(2005)深中法民一终字第×××号

    　　上诉人(原审被告)某某有限公司，

    　　法定代表人李某，该公司董事长。

    　　被上诉人(原审原告)米某，男，

    　　被上诉人(原审被告)某某旅行社，  

　法定代表人郭某，该公司总经理：

    　　委托代理人广东国扬律师事务所杨翌亭＼梁硕南

    　上诉人某某有限公司因与被上诉人米某、某某旅行社劳动争议纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院(2005)深罗法民一初字第×××号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

    　原审裁定认为，原告与被告某某公司签订了社会导游注册管理合同，双方当事人形成了管理和被管理的关系，该合同具备劳动合同的特征，应当认定为劳动合同。在合同有效期限内，原告接受被告某某公司的安排，为被告某某旅行社肇庆团提供导游服务，在接团前，原告遭他人抢劫受伤，所涉及的赔偿属于劳动争议范围，根据仲裁前置原则，原告应当先行仲裁。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第一款第(四)项、第一百一十一条第一款第(三)项的规定，裁定：驳回原告米某的起诉。案件受理费人民币50元，由原告米某负担(原告已向法院预交案件受理费人民币809元，扣除应交纳的案件受理费人民币50元后，应退给原告人民币759元)：

    　上诉人某某限公司不服原审裁定提出上诉，请求：l、依法撤销深罗法民一初字第×××号裁定，发回重审；2、由被上诉人承担全部诉讼费用。其理由为：一、一审违反程序，先作了实体审判结论，有误导劳动仲裁之嫌，请求撤销，发回重审。民诉法第108条规定起诉必须符合四个条件，第(四)条就是：“属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”被上诉人米某在原审起诉时以侵权提出损害赔偿误导法院：被上诉人实际提的是为谁做工，由谁承担医疗费的问题，依劳动法的规定应仲裁前置。因此一审法院查清侵权还是劳动争议。如是劳动争议，不符合立案条件，驳回起诉，裁定告知其先去仲裁就行了。而一审法院在裁定中，对实体关系先下结论，在本院认为中认定：“原告与被告深圳市某某导游服务有限公司签订了社会导游注册管理分司．双方当事人形成了管理和被管理关系，该合同具备劳动合同的特征，应当认定为劳动合同。”一审原告起诉的是两个被告，到底与哪个被告建立了劳动关系应由劳动仲裁先认定。现在没有到法院管辖阶段就认定只是其中的一个是错误的、违反了程序，如不撤销．有误导劳动仲裁之嫌。二、一审裁定事实不清，结论错误。1、对认定劳动关系的法律规定理解错误。一审法院在本院认为中认定：“原告与被告某某有限公司签订了社会导游注册管理合同．双方当事人形成了管理和被管理的关系，该合同具备劳动合同的特征，应当认定为劳动合同。”从逻辑上来说以上管理和被管理的前提与具备劳动合司的特征的结论与法律规定不符。首先，管理与被管理得不出有劳动关系的结论。第二，以上认定和法律规定不符。劳动法第77条规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼。”法律规定的是用人单位和劳动者，而不是管理者与被菅理者，2、隐瞒了事实情节，对谁是用人单位，被上诉人为谁去做工事实不清。本案审判结果非常重要，关系到本公司的存亡(因为只收10元1人次的中介费，没有一个自己的旅行团和其他牧入)和深圳对中介式导游管理改革的前途，根据民诉法第153条(三)款的规定，特提起上诉，请求撤销原裁定，发回重审，以保护上诉人的合法权益。

    　被上诉人米某答辩称，一、原审裁定事实清楚，上诉人强词夺理，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人米某提起的是人身损害赔偿，按照谁受益谁负责的原则，被上诉人米某当时认为某某导游服务公司和深圳某某旅行社同是受益人所以提起人身损害赔偿的请求，罗湖法院依法审理，认定被上诉人米某和某某导游服务公司所签订的《社会导游管理合同》，双方当事人形成了管理和被管理的关系，该合同具备劳动合同的特征，应当认定为劳动合同，依法驳回被上诉人米某的起诉，一审裁定事实清楚，合法合理。上诉人的理由逻辑模糊，如果驳回被上诉人米某的起诉，而不告知缘由，人民法院怎能说服被上诉人米某?怎能体现法律的严谨和严肃?正因为一审法院认为被上诉人米某和上诉人存在事实劳动关系，所以以这个理由驳回被上诉人米某的起诉，合法合理，怎会违反审判原则?一审裁定事实清楚，结论正确。上诉人某某导游服务公司在工商局注册的经营范围中清楚地写道“导游服务，导游培训。”其中没有任何中介的字样，而某某导游服务公司，一再强调其公司是中介性质，误导被上诉人米某，觉得与某某导游服务公司没有任何劳动关系，所以提起了人身损害赔偿的诉讼。然而上诉人在上诉状中却写道：“第一被上诉人在原审起诉时以侵权提起损害赔偿误导法院。”被上诉人米某对这样的陈词表示非常的愤慨。这不是一个负责任的公司能够说出的话，某某导游服务公司的经营性质是非中介的公司。某某导游服务公司在其公司内部将导游分为全职和兼职，并且制定了全职导游管理制度。管理制度中清楚地写道“全天候带团，没有带团以外的其他工作"、“服从和执行管理部的调度和安排"、“遵守公司的各项制度和安排”等。以上表明，某某导游服务公司对导游存在事实劳动关系。  

被上诉人某某旅行社答辩称，第一、一审裁定事实清楚、适用法律正确。但一审认定事实有部分笔误：上诉人和第一被上诉人签订合同的日期是2003年3月1 6日，第一被上诉人出事时间2004年l 1月20日，而不是l 1月2 1曰，其他相关事实全部清楚、正确。第二、一审裁定程序合法。一审裁定首先是根据上诉人与第一被上诉人签订的导游服务注册管理合同的性质，认定该合同具有劳动合同的特征，从而确认本案所涉的赔偿属于劳动争议的范围，根据劳动仲裁前置原则，本案应当先行劳动仲裁，因此裁定驳回被上诉人米某的起诉，可见一审法院的裁定正确。上诉人的合同是与米某签订的，因此本案属于劳动争议的范畴之内。第三、一审裁定结论正确。l、一审裁定确认本案所涉的赔偿属于劳动争议的范围，应当先行仲裁。2、确认劳动争议的主体是上诉人和米某。对社会导游及其注册的导游服务公司，我国法律均没有相应的法律法规予以规范，但我国一些省市对社会导游与其注册导游服务公司的关系有明确规定，例如重庆市、广州市、海南省都有相关的规定，规定社会导游与其注册的导游公司是劳动关系，虽然外省市的法律法规不适用深圳，但目前在深圳没有相应法律法规的情况下，法院参照其他省市的规定结合服务合同的特征，认定第一被上诉人米某与上诉人存在劳动关系是正确的。综上所述，一审认定事实清楚、程序合法，结论正确，请求二审法院根据事实和法律驳回上诉人的上诉请求。

 本院认为，上诉人与被上诉人米某之间签订了社会导游注册管理合同书，该合同具备劳动合同的特征，应当认定为劳动合同，被上诉人米某是在完成上诉人安排的工作中因遭他人抢劫而受损害，由此而引起的赔偿属于劳动争议范围，原审据此裁定驳回被上诉人米某的起诉正确，应予维持。上诉人的上诉请求理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人某某导游服务有限公司负担。