关于工伤认定行政案件的调查与思考 [作者：金华市中级人民法院课题组]

随着经济的不断发展和工业产业化程度的不断提高，劳动者队伍不断扩大，但用人单位安全生产条件差，劳动者工作技能低，导致工伤事故逐年增加。在司法实践中，由于劳动法律、行政法规立法比较抽象原则及其立法缺失的存在，使得劳动行政部门对工伤的认定，法院对工伤认定行政案件的审理面临着诸多问题。为此，金华中院对辖区内2005－2007年工伤认定案件进行了调研，概括了工伤认定案件的特点，并对实务中存在的争议问题进行探讨，对立法及其工伤事故的预防提出建议与对策。     一、工伤认定行政案件的主要特点     （一）案件数量逐年攀升。2005－2007年，金华地区职工或用人单位申请工伤认定案件分别为4972件、8449件，12248件，共25669件，年增长率分别为69％、44％。劳动行政部门审查受理案件25473件，案件受理率为99.24％。其中认定为工伤的25353件，占受案数的99.53％。调查表明：一是劳动者生命权、身体权、健康权等基本权利保障成为劳动工伤事故关注的焦点问题；二是大多数遭受工伤事故的劳动者，通过劳动行政程序和行政诉讼程序实现了权利救济。     （二）案件分布不均衡。三年中，永康劳动行政部门受理工伤认定案件分别为1266件、2083件、3235件，义乌是1002件、1598件、2208件，而兰溪分别只有229件、461件、556件，磐安是15件、7件、6件。案件分布极不均衡，一是与各县、市的经济发展程度有关，经济发达县市工伤认定案件较多；二是与行业特点有关，如永康以五金为产业特点，机械操作具有高度危险性，工伤认定案件位居首位。　     （三）工伤案件比重增大。三年中，金华两级法院共审理一审工伤认定行政案件137件，占劳动行政部门受案数的0.54％，占各类行政诉讼案件的8.64％，位居土地、房产案件之后。这表明，一是大量的工伤认定案件通过行政程序予以解决，当事人不服工伤认定提起行政诉讼的案件较少；二是从行政诉讼角度看，工伤认定行政案件占各类行政案件的比重不断增大，超过了公安、工商等行政案件，用人单位及职工之间的矛盾在行政诉讼中突现；三是工伤认定的难点问题在行政诉讼中显现。　     （四）行政诉讼协调率高。三年中，在审理的137件工伤认定行政案件中，通过协调原告自愿撤诉的46件，占33.58％。这表明，一是对工伤认定提起行政诉讼的，百分之九十以上是用人单位未参加工伤保险，受伤职工的劳动保险补偿费用将由用人单位支付，由于用人单位与职工之间存在着巨大的利益关系，总有一方对工伤认定决定提起行政诉讼；二是受伤职工多数是外地农民工，因经济困难希望及时获得补偿，在法院及劳动行政部门的协调下，双方达成和解。     二、工伤认定行政案件值得探讨的主要问题     （一） 劳动关系主体资格的认定     根据国务院《工伤保险条例》（以下简称《条例》）第2条第1款的规定，劳动关系的主体一方为用人单位，即企业与个体工商户，另一方为劳动者。下列情形如何界定劳动关系的主体资格，由于立法的缺失，在实务操作中存在争议。     1.非法用人单位的用工主体资格问题。非法用人单位是指无营业执照或者未经登记、备案的单位或者被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。一种观点认为，根据《条例》第2条第1款的规定，用人单位只能是企业与个体工商户。非法用人单位的劳动者受到事故伤害或者患职业病的，应当依照劳动和社会保障部第19号令《非法用人单位伤亡人员一次性赔偿办法》予以办理，由于用工主体不适格，不能适用《条例》进行工伤认定。但法律、法规对非法用工事实由何部门予以认定未作规定。实践中，劳动争议仲裁机关和人民法院可以把相关行政部门如工商、公安出具非法用工的处理意见，作为界定非法用工的依据；劳动行政部门和人民法院也可以依职权对非法用工事实作出认定。一种观点认为，根据《条例》第63条的规定，非法用人单位具备《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）意义上的用人单位的内涵，在认定用人单位时应对“单位”的内涵作扩大解释，对于非法用工单位赋予用工主体资格，{1}适用《条例》进行工伤认定。金华地区劳动行政部门一般依照第一种观点进行处理，但对认定非法用工事实的主体问题存在困惑，具体操作也不统一。     2.承包、转包关系下的用工主体资格问题。建筑、采矿行业承包、层层转包产生工伤认定的案件较多。一种观点认为，当直接聘用劳动者的单位具备相应的资质时，应以该单位为用工单位。而当出现违法承包或者层层转包时，直接聘用劳动者的单位不具备相应资质时或者聘用者本身即为自然人时，应层层向上推至有资质的单位作为用工单位。{2}一种观点认为，应当以直接聘用劳动者的单位作为用工主体，而不能因承包关系或者分包关系的存在就任意推定用工主体。因为违法承包或转包行为相关的法律已规定了罚则，而不宜以将其推定为用人单位的方式施以处罚。{3}金华地区在实践中倾向第一种观点。     3.关联公司劳动关系主体资格问题。所谓关联公司是指具有独立主体资格的公司与另一个由其控股或者由其出资成立的机构之间在经营或管理上存在或多或少联系的两个公司或两个以上的公司。实务中常见的情形有母子公司、总分公司、公司及其分支机构等。一种观点认为，关联公司之间存在两层劳动关系，都是合法的用工主体，都能成为劳动法律关系的主体。一种观点认为，关联公司之间只存在一层劳动关系，只有实际的用人单位才与劳动者之间形成劳动法意义上的劳动关系。笔者倾向于第二种观点。理由是劳动者的劳动力与实际用人单位生产资料有效结合，进行一定的生产活动，即可认定劳动关系的存在，发生工伤事故适用《条例》进行认定。　     4．离退休人员{4}、达到退休年龄农民工的劳动关系主体资格问题。一种观点认为，离退休人员、达到退休年龄的农民工已不符合劳动就业的法定年龄，也不符合订立劳动合同的主体资格，与用人单位不构成法律意义上的劳动关系，其受伤不适用《条例》等劳动法律规范来调整。一种观点认为，法律法规未对离退休人员及达到退休年龄的农民工与用人单位之间不属于劳动关系做出排除性规定，其受伤可适用《条例》等劳动法律规范来调整。一种观点认为，单位的退休人员与原单位之间本身存在着劳动关系。而另一单位又使用离退休人员，因此，两种劳动关系并存，后一劳动关系同样受劳动法调整。但后一用人单位一般不必缴纳社会保险，在劳动中发生的工伤事故，由后一用人单位参照给予工伤保险补偿。目前立法对上述情形是否适用《条例》未作出明确规定。最高院[2007]行他字第6号关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及在工作时间内受伤是否适用《条例》问题的批复：“根据《条例》第2条、第61条{5}等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《条例》的有关规定处理。”笔者认为，该批复的实质精神表明劳动者是否与用人单位形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。因此，离退休人员及达到退休年龄的农民工与用人单位签订聘用合同或者构成事实劳动关系的，发生工伤事故适用《条例》。在现实生活中，一方面用人单位使用离退休人员及达到退休年龄的农民工的情形比较普遍，应当保护该类劳动者的工伤保险权利；另一方面由于劳动法律法规立法缺失，此类劳动者是否能参加工伤保险无据可依，劳动保险部门甚至不同意用人单位为该类劳动者缴纳工伤保险费，该类劳动者要实现工伤保险权利遇到很多困难。     5.车辆挂靠劳动关系主体资格问题。一种观点认为，车辆实际所有人与其所雇用的司机之间形成雇用关系，不适用《条例》认定是否构成工伤。一种观点认为，司机与挂靠单位形成了事实劳动关系，应适用《条例》的规定认定是否构成工伤。最高院[2006]行他字第17号《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》：“个人购卖车辆挂靠其他单位以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成事实劳动关系，在车辆营运中伤亡的，应当适用《劳动法》、《条例》的有关规定认定是否构成工伤。”笔者认为，对于被挂靠单位能否成为车辆实际所有人所聘用司机的用工单位问题，由于劳动法律、法规立法没有明确的规定，实务中应以最高院批复为指导。实际所有人与被挂靠单位之间的法律责任承担问题，依照相关法律法规处理。     （二）认定工伤相关条文的理解与适用     在实践中，对构成工伤要素的理解经常发生争议。笔者认为，适用《条例》认定工伤，不能局限于字面解释，应当全面理解法条规定构成工伤要素的涵义。     1.对《条例》第14条{6}的理解与适用。     （1）“工作时间”是指劳动合同规定的工作时间或者用人单位规定的工作时间，以及单位合法要求加班加点或者单位违法延长的时间。职工在正常工作时间之外，未经单位安排自觉延长的时间或者主动加班的时间，只要在从事本职工作，一律认定为工作时间。单位能够证明职工系从事私人事务的除外。“工作场所”{7}是指用人单位能够对从事日常生产经营活动进行有效管理的区域和职工为完成某项特定生产经营活动所涉及的相关区域，还应包括工作场所的适当延伸，如单位提供的休息、用餐、公共场所等。“因工作原因受到事故伤害”是指职工在工作时间和工作场所内，因从事生产经营活动直接导致的伤害。对于那些在工作过程中临时解决生理需要（如喝水、简餐、方便、正常的休息等），因意外事故造成职工伤害的，也应当认定为工伤。     （2）“与工作有关的预备性或者收尾性工作”是指从事的工作虽非直接的本职工作，但是为开展正常工作所必须的行为。包括工作时间以外的与生产工作过程相连续的有关运输、清理、备料、安全、储存、收拾工具等预备性和收尾性工作；因工作需要而进行的更衣、清洗等行为；无用人单位指示而独自从事有利于正常本质工作的行为。发生争议时，除非用人单位能够证明职工所从事的工作属私活事务行为，否则即便该种工作并非本职工作所必须，也应视为与工作有关。     （3）“因履行工作职责受到暴力等意外伤害”是指第三人因职工行使职责范围内的工作影响或阻碍其达到一定的目的，为了实现该目的或者因未能达到目的而迁怒于职工，对其实施暴力侵害。一种观点认为，暴力伤害与履行工作职责之间必须有直接必然的因果关系，才能构成工伤。一种观点认为，暴力伤害与履行工作职责是否具有直接因果关系，不是构成工伤的必备条件，而应当综合判断，在没有证据否定职工所受到的伤害与履行工作职责有必然的联系，排除其他非履行职责的因素后，应当认定为工伤。{8}金华劳动行政部门倾向于第一种观点。笔者倾向第二种观点，此种情形类似于上下班途中的机动车事故，在有第三人承担侵权法律责任时，仍然可构成工伤，侵权法律关系与社会保险法律关系并行不悖。     （4）“因工外出期间”既包括职工受单位指派离开本职岗位到本地其他地方，也包括出差到外地、境外。“由于工作原因受到伤害”既包括与工作直接有关而形成的伤害；也包括为了开展工作过程中所发生的伤害。如发生交通事故、非因本人原因造成第三人暴力伤害等。     （5）对“上下班途中受到机动车事故伤害”的理解。“上下班途中”作为工伤场所的一种延伸，是指既包括职工正常工作的上下班途中，也包括职工加班加点的上下班途中。“受到机动车事故伤害的”既可以是职工驾驶或乘坐的机动车发生事故造成的，也可以是职工因其他机动车事故造成的。{9}笔者认为，应从以下层面把握：一是《条例》去掉了国务院《企业职工工伤保险试行办法》（以下简称《办法》）“道路交通”的限制，扩大了保护范围，在厂区等非道路上受到机动车伤害也应认定为工伤。二是《条例》以“途中”取代了《办法》“必经路线”的规定，在判断上下班“途中”时，不能脱离上下班的时间、目的要素。劳动者上下班途中从事其他活动（如顺路交电话费、买菜、接小孩等），以及未请假的“迟到”、“早退”，只要未改变以“上下班”为目的之根本法律属性的，“途中”受到机动车伤害的仍应构成工伤。三是“机动车”{10}的界定。一种观点认为，“机动车”排斥的是“非机动车”{11}，其范围包括道路意义上的机动车，当然包括行驶于轨道上的轮式火车和磁悬浮列车。{12}一种观点认为，对“机动车”要根据《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道路交通安全法》）的规定作准确理解。铁路、飞机、船舶等交通工具不属于该法所规定的“机动车”范畴，故职工上下班途中，在铁路、飞机、船舶等交通工具中受到伤害不能认定为工伤。对于职工在上下班途中受到“电动自行车”{13}的伤害是否认定工伤，金华劳动行政部门认为电动自行车属于非机动车，均不予认定为工伤。有论者认为，对于超过《电动自行车通用技术条件》的电动自行车，应当划归“机动车”范畴{14}，职工上下班途中发生交通事故，应当依照《条例》认定是否构成工伤。笔者认为，《条例》限定上下班途中受到机动车伤害的，才能视同工伤，排除了上下班途中受到其他意外事件伤害视同工伤的情形，没有法理基础，违背公平公正原则，更不符合社会客观现状。立法应规定职工上下班途中因意外事件受到事故伤害的，视同工伤。四是机动车交通事故应当由公安交警职能部门进行认定，劳动行政部门和人民法院在工伤认定过程中均不能对交通事故作出认定。     2.对《条例》第15条{15}视同工伤的理解与适用。     （1）对“突发疾病”的理解。有论者认为，对于高血压、心脏病等常见病，发病原因及发病时间很难确定，即使在工作现场、工作时间内发病，也不应作工伤处理，而应按因病或非因工负伤处理。笔者认为，根据劳社部函[2004]256号文件规定，“突发疾病”应当包括各类疾病。     （2）“突发疾病死亡或者在48小时内经抢救无效死亡的”，这里“48小时”的起算时间，在现实生活中经常发生争议，根据劳社部函[2004]256号文件规定，应当以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。　     3.对《条例》第16条{16}理解与适用。     （1）“犯罪或违反治安管理伤亡”的认定。一是职工受到伤亡是否因“犯罪或违反治安管理”造成的，应当由有权的职能部门作出认定，不能在工伤认定中由劳动行政部门直接认定，也不能在行政诉讼中由人民法院予以认定。认定是否构成犯罪，必须依据人民法院作出的刑事判决书；认定某个行为是否违反治安管理，应以公安机关的行政决定或行政处罚为依据。二是犯罪与违反治安管理的行为必须与伤亡后果具有直接因果关系。如二者没有因果关系，则不能适用该条不认定为工伤。如某职工根据单位安排在运输单位物品时，盗窃了单位一台电脑隐藏在单位物品中一起运输，途中发生交通事故，由于盗窃的犯罪行为与发生交通事故造成伤亡之间没有直接因果关系，该职工仍应为工伤。     （2）违反交通管理是否属于违反治安管理。一是是否违反交通管理，需由公安交警部门作出认定或处罚决定，不能由劳动行政部门来认定。二是交警部门的事故责任认定书不能作为公安交通管理部门对当事人是否违反交通管理的依据。三是《中华人民共和国治安管理处罚法》只规定了偷开他人机动车、未取得驾驶证驾驶或者偷开他人航空器、机动船舶的，才属于违反治安管理的行为，其他违反交通管理的行为，属《道路交通安全法》调整范围。因此，违反交通管理的行为不属于违反治安管理的行为。     （3）“醉酒导致伤亡”的认定。醉酒导致伤亡发生在交通事故中，可以由公安交警部门在处理事故时确认当事人是否存在醉酒的事实，但发生在工作期间或工作休息期间，则应由用人单位举证伤亡是由醉酒造成的。实践中如何把握存在困难：一是立法没有规定醉酒的标准。有人认为应参照国家质量监督检验检疫局（GB19522－2004）《车辆驾驶人员血液、呼吸酒精含量阈值与检验标准》“每百毫克血液中酒精含量大于或等于80毫克为醉酒驾车”来掌握。二是立法没有规定醉酒鉴定部门。三是立法没有规定鉴定启动程序。四是实践中有些事故突然发生，根本没有可能抽取血液以备事后化验，只能由用人单位承担举证不能的法律后果。     （三）工伤保险补偿与民事侵权损害赔偿请求权行使之困惑     工伤事故受害职工如何行使工伤保险补偿请求权与人身损害赔偿请求权？立法规定不一致或者不明确，导致理论界观点纷然，实务中劳动行政部门与法院在法律适用上产生分歧。     1. 理论界的主要观点。     （1）选择救济模式，是指工伤事故受害职工在侵权行为损害赔偿与工伤保险补偿之间中择一救济。     （2）双重救济模式，是指工伤事故受害职工同时可请求民事侵权损害赔偿与工伤保险补偿，即受害职工“双重受益”。     （3）补充救济模式。是指工伤事故受害职工先主张工伤保险补偿，然后可以依据侵权法的规定就其应获而未获补偿的部分向用人单位主张民事赔偿。　     （4）混和救济模式，是指在传统民法的雇主责任范围内，以完全工伤保险补偿取代民事损害赔偿，如果涉及第三人侵权，则可以采取补充模式。     2. 有关立法规定及适用。     （1）劳动立法的规定。《办法》（已被《条例》取代）第28条{17}实质上确定了以交通事故民事赔偿优先、工伤保险补偿为补充的原则。但在《条例》中对此没有作出明确规定。因此，司法适用上操作不统一。浙江省人民政府针对《条例》的适用，出台了浙政发[2003]52号《关于贯彻执行＜条例＞有关事项的通知》，《通知》第2条第8项规定：“职工因交通事故或其他事故被认定或视同为工伤的，其待遇按总额补差的办法支付。”     （2）单行法的有关规定。2002年5月施行的《中华人民共和国职业病防治法》（以下简称《职业病防治法》）第52条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利，有权向用人单位提出赔偿要求。”2002年6月施行的《安全生产法》第48条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”对上述规定，有三种不同的理解。一是工伤保险和民事赔偿不能相互取代，从业人员可以享受双重保障{18}，即采双重救济模式。二是从业人员首先依照劳动合同和工伤保险合同的约定，享有相应的给付金。如果工伤保险给付金不足以补偿受害人的人身损害及经济损失的，依照有关民事法律应当给予赔偿的，从业人员或其亲属有要求生产经营单位给付赔偿的权利{19}，即采补充救济模式。三是对工伤保险已经覆盖的项目，认为法律规定采用了取代模式，只能请求工伤保险补偿；对工伤保险没有覆盖的项目，采用补充救济模式，受害职工仍可请求民事损害赔偿。     （3）最高院司法解释与批复。最高院[2003]20号解释对工伤保险补偿与人身损害赔偿的关系作出了解释。第12条第1款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身伤害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事责任的，告知其按《条例》的规定处理。”第2款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”上述规定表明：在没有第三人侵权损害情形下的工伤，劳动者只能向用人单位主张工伤保险补偿，而不能向用人单位主张人身侵权损害赔偿，显属取代救济模式。对第2款由于第三人加害行为造成工伤的，有两种不同的理解：一是认为该规定属选择救济模式，即劳动者可以选择主张工伤保险补偿，也可以选择向第三人请求人身损害赔偿。但解释应当规定赔偿权利人选择工伤保险给付的，工伤保险部门获得对第三人的追偿权，以免第三人逃避侵权责任。二是认为该规定属补充救济模式，即对工伤保险补偿没有覆盖的项目，可以向第三人请求人身损害赔偿，受害劳动者所获赔偿不能超过其所受到的损害。三是认为该规定属双重救济模式，即在此种情形下，劳动者可以同时请求工伤保险补偿和第三人民事损害赔偿，获得双重保障。最高院（2006）行他字第12号《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获工伤保险补偿问题的答复》：“根据《安全生产法》第48条以及最高院[2003]20号解释第12条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获利民事赔偿后，可以按照《条例》第37条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”显然最高院在司法实践中对第三人造成工伤的，采用双重救济模式。     3. 实践中的困惑。     （1）非因第三人造成工伤事故，受害职工的赔偿请求权问题，单行法规定与最高院解释存在矛盾。劳动行政部门之间、各地法院之间、劳动行政部门与法院之间在法律适用上存在分歧，操作也不统一。     （2）因第三人原因造成工伤的赔偿请求权问题，浙江省人民政府文件与最高院批复存在矛盾。劳动行政部门依据浙政发[2003]52号文件规定，职工因交通事故或其他事故被认定或视同为工伤的，在实务操作中，其待遇按总额补差的办法支付；而法院系统则按最高院批复操作，职工因第三人原因造成工伤的，工伤受害职工有权获得双重赔偿。     三、建议与对策     (一)完善法律法规，统一适用标准。法律规范的不完善是导致工伤认定行政案件诸多问题的根源，要从根本上解决问题：一是完善有关法律规定，统一法律适用的标准。明确法律概念，防止法条意思模糊不清；对原则抽象的规定，在遵循法律宗旨和基本原则的前提下，进行具体的补充解释，增强法条的实践操作性。二是各立法机关及司法解释部门要相互征求意见，避免不同层级或相同层级法律法规、司法解释之间的相互冲突，避免行政系统与司法系统法律适用不一，增强法律适用的统一性。三是积极与劳动行政部门沟通，统一对相关法律问题的适用标准。四是在工伤认定过程中，坚持保护弱势群体原则，在现有法律框架内，对一些相关法律条款规定不明确的情况作出处理时，应当向遭遇工伤事故的劳动者倾斜，但不能超越现有法律规定的范围。     （二）拓宽调解渠道，充分发挥调解职能。从调查情况来看，在行政程序中和行政诉讼程序中，一批案件以调解、和解方式得以彻底解决。三年中，行政诉讼的调解率高达占33.58％。一是立法要构建多元化、多层次的调解机构体系，充分发挥企业调解委员会、区域性、行业性调解组织、社区人民调解员的作用。二是加强程序性建设，制定科学规范的程式，以保障调解的公正性。三是增强调解结论的确定性。赋予专门性、规范化调解机构调解结论法律效力，当事人自愿接受的调解协议符合法定条件的，必须执行。四是加强工会和司法行政部门的法律援助工作，减少劳资双方的矛盾对立，引导当事人通过调解、行政程序、诉讼程序解决问题。     （三）完善劳动执法监督体系，加大劳动监察执法力度。运用劳动监察手段规范用人单位行为，是调整劳动关系，减少劳动争议的最有效的方式。一是遵循劳动合同制度，用人单位要与劳动者签订劳动合同，明确劳动权利与劳动义务。二是落实劳动安全卫生制度，用人单位要提供良好的劳动环境和劳动条件。三是落实劳动社会保险制度，杜绝用人单位不依法为劳动者缴纳社会保险费，保障劳动者的合法权益。四是健全劳动监察举报机制，加大对用人单位劳动违法行为的查处力度。     （四）加强安全管理，从源头上预防工伤事故发生。由于大量的劳动者文化水平低，技能不熟练，导致发生工伤事故。一是加强安全知识，安全技术和安全意识宣传教育，控制和减少违章操作行为，消除潜在隐患。二是要求用人单位根据行业特点，增大培训投资，对劳动者进行上岗前的培训，提高劳动者的工作技能。三是建立安全生产责任制，层层落实，发挥生产安全专业人员的作用，加强危险点控制和信息反馈。四是严格推行规范化管理制度，狠抓规范化操作，深入落实安全操作规程和标准化作业程序。     注释：     {1} 皇志坚、涂远国：《劳动争议案件审理中相关疑点问题探讨》，载《法律适用》2005年第9期。     {2} 劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”     {3} 嵇焕飞：《工伤认定中的劳动关系》，载《人民司法》2006年第7期。     {4} 国务院国发（1978）104号《关于工人退休、退职的暂行办法》规定：女年满50周岁，男年满60周岁应该退休。     {5} 《条例》第2条第1款：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下简称职工）缴纳工伤保险费。”第2款：“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”第61条第1款：“本条例所称职工，是指用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”     {6} 《条例》第14条：“（1）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（2）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（3）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（4）患职业病的；（5）因工作外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（6）上下班途中，受到机动车事故伤害的；（7）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。     {7} 国际劳工组织《1981年职业安全和卫生及工伤环境公约》第3条规定：“工作场所是指覆盖工人因工作而需要在场或前往，并在雇主直接或者间接控制之下的一切地点。”     {8} 江苏省高级人民法院行政审判庭：《工伤保险行政案件审理若干问题研究》，载《法律适用》2005年／10总第235期第43页。     {9} 2004年11月1日劳社部函[2004]256号关于实施《条例》若干问题的意见。     {10} 《道路交通安全法》第119条第（3）项：“机动车是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。”《机动车运行安全技术条件》规定：“机动车是指以动力装置驱动或者牵引，在道路上行驶的、供人员乘用或者用于运送物品或进行工专项作业的车辆，包括汽车、挂车、无轨电车、农用运输车、摩托车、轻便摩托车、运输用拖拉机或者轮式专用机械等，但不包括任何在轨道上运行的车辆。”     {11} 《道路交通安全法》第119条第（4）项：“非机动车，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量外形尺寸符合国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。”《浙江省非机动车辆管理办法》第二条：本办法所称非机动车辆是指在非机动车道或者道路右侧行驶的车辆，把用燃油或者电力驱动并具备人力脚踏驱动功能的自行车也列其中。     {12} 山东省高级人民法院行政庭：《劳动工伤行政确认案件法律适用问题研究》，载《山东审判》2006年第2期。     {13} 《电动自行车通用技术条件》（GB17761－1999）标准规定，电动车应当符合：最高时速不高于20km/h；整车质量不大于40kg；具有脚踏行驶能力，30min的脚踏行驶距离应不小于7km；一次充电后的续行里程不小于25km；以最高车速作电动匀速骑行时（电助动时以15－18km/h速度行驶）的噪声应不大于62dB；电动骑行100km的电能消耗应不大于1.2kw•h；电动机额定连续输出功率不大于240W；以最高车速电动骑行时（电助动时以20 km/h 的车速骑行），其干态制动距离应不大于4m，湿态制动距离应不大于15m。     {14} 孙瑞玺：《道路交通事故导致工伤时的法律适用》，http:∥203.145.03/claw。     {15} 《条例》第15条第1款：“职工有下列情形之一的，视同工伤：（1）在工作时间和工作岗位，突疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（2）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（3）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。”     {16} 《条例》第16条：“职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（1）因犯罪或者违反治安管理伤亡的；（2）醉酒导致伤亡的；（3）自残或者自杀的。”     {17} 《企业职工工伤保险试行办法》第28条“由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。工伤保险待遇按到以下规定执行：（1）交通事故赔偿已给付了医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工工资的，企业或工伤保险经办机构不再支付相应待遇（交通事故赔偿的误工工资相当于工伤津贴）。企业或者工伤保险经办机构先期垫付有关费用的，职工或其亲属获得交通事故赔偿后应当返还。（2）交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费，已由伤亡职工或亲属领取的，工伤保险的一次性死亡补助金或者一次性伤残补助金不再发给。但交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工伤补助金或一次性伤残补助金的，由企业或工伤保险经办机构补足差额部分。”     {18} 李适时主编：《中华人民共和国安全生产法释义》，中国物价出版社2002年版，第120页。     {19} 卞耀武等：《中华人民共和国安全生产法读本》，煤炭工业出版社2002年版，第93页。     （调研组成员：陈根长（中院副院长） 盛根旺 贺利平　执笔：贺利平 作者单位：浙江省金华市中级人民法院）