第三部分 对雇员受害赔偿规范的完善建议
一、雇佣关系和劳动关系的区分
（一）雇佣合同和劳动合同的比较
1．劳动合同的定位
《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”这一规定，被我国的劳动法理论界和司法机关认为是劳动合同的定义。实际上，作为劳动合同的定义，上述规定是非常简陋的。其主要问题在于没有对劳动关系进行定义，没有讲清楚劳动关系的特征。正是由于这样简陋的定义，才使人们常常分不清劳动合同与雇佣合同的区别。[29]
实际上，如果要来定义劳动关系，则很可能会说由劳动合同所形成的关系就是劳动关系，这样就会形成循环定义。按劳动合同的本质，劳动合同是劳动者按照用人单位的指示提供劳动，用人单位支付报酬的合同。前已论及，雇佣合同是指当事人约定,一方于一定或不定期限内为他方服劳务,他方给付报酬的合同。二者从定义看就很相似.
2．雇佣合同和劳动合同的区别
如前所述，在历史上，先有雇佣合同，在雇佣合同中分化出劳动合同。调整劳动合同的劳动法与调整雇佣合同的民法的亲合关系是不容否认的。可以这样说，劳动法根植、发端于民法，又超越并发展了民法，其通过确立劳动基准并求助团体力量以实现契约双方力量平衡的努力是对民法调整劳动关系功能不足的一种弥补。按雇佣合同和劳动合同定位，可以将雇佣合同定为上位概念，包含劳动合同，劳动合同为雇佣合同的下位概念。纯粹的雇佣合同，应当适用民法；劳动合同，则应适用《劳动法》，然而由于劳动合同是雇佣合同的下位概念，所以当《劳动法》无规定而民法有规定时，当然可以适用民法的一般规定。[30]
但是它们又是有区别的。
(1)主体不同。这是劳动合同和雇佣合同产生差别的根本原因。在这两类合同中，提供劳动的一方（受雇人，也可以称为劳动者）都是自然人，在这一点上，两者没有差异。雇佣合同，法律对合同主体没有特别限制，自然人、法人、合伙都可以作为雇佣人；《劳动法》第二条规定了劳动合同的雇佣人，即用人单位，包括企业、个体经济组织和与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体。但是，需要注意的是，不能反过来说，用人单位和劳务提供者就一定形成劳动关系，他们也可能形成雇佣关系，比如用人单位临时雇工等。
(2)形式不同。法律对雇佣合同的形式没有要求，根据《合同法》的规定，既可以是书面合同，也可以是口头合同，是不要式合同。根据《劳动法》第十九条的规定，我国的劳动合同应当采用书面形式，是要式合同。但在司法实践中，没有劳动合同，也可能被认定为事实劳动关系。
(3)二者受国家干预的程度不同。雇佣合同作为一种民事合同，以意思自治为基本原则，合同当事人在合同条件的约定上有较大的自由。国家经常以强行法的形式规定劳动合同当事人的权利义务，干预劳动合同内容的确定，当事人的约定不能超出法律的规定。当然，劳动法的规定主要是半强行性规定，所谓半强行性规定，就是国家规定了用人单位提供劳动条件的最低标准，用人单位与劳动者约定的劳动条件可以高于国家规定的标准，但是不能低于国家规定的标准
，例如最低工资、最高工时，也就是可以做出一些更有利于劳动者的约定。
(4)历史不同。雇佣合同自罗马法就已存在，沿袭至今。而劳动合同则是资本主义工业化大生产的产物，是国家干预雇佣关系的结果。
(5)解决争议的方式不同。雇佣合同作为一种民事合同，发生争议，当事人可以直接向人民法院起诉，如果雇佣合同中订有仲裁条款，应向双方选定的仲裁委员会申请仲裁。因劳动合同发生的争议，当事人要向人民法院起诉，必须先向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的才可以向人民法院起诉，当事人不能就是否仲裁和对仲裁机构进行选择。
(6)适用的法律不同。劳动合同是一类特别的雇佣合同，劳动法有特别规定的，应当适用劳动法的规定，劳动法没有规定的，应当适用民法的规定。但是，劳动法的制定是为了保护在经济上居于弱者地位的劳动者，根据规范目的，劳动法的规定不能适用于民法上的雇佣合同。
(7)雇佣合同双方的权利义务仅仅根据法律和双方签订的合同确定，劳动合同双方的权利义务除由法律和双方签订的合同确定外，还根据工会与用人单位签订的集体合同确定。《劳动法》第35条规定，职工个人与用人单位订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。也就是说，在集体合同生效前签订的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准如果低于集体合同标准的，按集体合同的标准执行，高于集体合同标准的，按劳动合同的标准执行，在集体合同生效后签订的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同标准的标准。在集体合同失效后，按照集体合同的标准已经修改劳动合同的相应条款，仍应按劳动合同的约定执行，集体合同的失效只对将来发生效力。
(二)雇佣关系和劳动关系的区分标准
在判断何者为雇佣关系、何者为劳动关系时，前述雇佣关系和劳动关系后五点区别难以作为区分标准，因为它们是雇佣关系和劳动关系后果的不同。如果存在合同，那么我们可以从合同内容来判断；但合同内容简单，不能从合同内容来判断时，则可从主体上来区分。传统上，凡用人者不具有营业执照或未依法履行了登记、备案手续，则双方之间的关系属于雇佣关系，反之，凡用人者具有营业执照或依法履行了登记、备案手续，双方也不一定属于劳动关系，如用人者临时、短期使用雇员，则双方成立雇佣关系。
新的《工伤保险条例》颁布后，这一做法又遇到了新的问题，因为该条例第六十三条扩大了用人单位和劳动者的外延，将非法的用工主体也纳入了劳动争议的范畴，因而，重新审视劳动关系与雇佣关系显有必要，劳动关系的范围因此扩大，雇佣关系相应缩小，结构发生了相当的变化。
如果用人单位不具有营业执照或则用人单位不需要办理营业执照或者履行登记、备案手续，那么双方成立的只能是雇佣关系。但是如果用人单位具有营业执照或依法履行了登记、备案手续或则用人单位需要办理营业执照或者履行登记、备案手续但未办理营业执照或者未履行登记、备案手续，则双方不一定成立劳动关系。另外，需要特别注意的是，根据《工伤保险条例》第六十三条之规定，如果用人单位依法被吊销营业执照或者撤销登记、备案的，其与劳动者发生的工伤等争议仍属于劳动关系的范畴。[31]
当用人单位具有营业执照或依法履行了登记、备案手续或则用人单位需要办理营业执照或者未履行登记、备案手续但未办理营业执照或者履行登记、备案手续，双方之间的关系可以从以下因素考虑：（1）劳动关系须以国家法定的工资、劳动时间、劳动保护等条款为内容，换言之，用人单位与劳动者之间许多权利义务的确定要受到国家干预。比如，劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，用人单位所给付的工资不得低于当地最低工资标准，否则，属于违法行为，要受到国家公权力的干预；而雇佣关系中，相互间的权利义务比如劳动报酬等内容是通过双方的自由协商来确立的，贯彻的是私法中的“契约自由”精神。（2）劳动关系中，劳动者要参加到用人单位中，成为该单位的一员，并且要遵守该单位的各项规章制度；雇佣关系中，劳动者缺乏加入用人单位、成为其中一员的心素，用人单位的各项规章制度对劳动者不具有约束力。（3）劳动关系中，劳动者的劳动须在高度服从用人单位的情形下进行，两者之间存在着行政上的从属关系；在雇佣关系中，尽管劳动者在一定程度上也要接受用人单位的监督、管理和支配，但人身的依附程度没有前者这般强烈，劳动者在实际工作中有时也具有相对独立的一面。比如，某企业为平整园区场地，以日工资40元、日工作8小时为条件招用了四名农民工，一农民工在工作中不慎被场地上的推土机碰伤，致九级伤残。在该案中，工资自由约定，不受国家干预，尽管劳动者施工当中要接受用人单位的指挥和监督，但并未成为该单位的成员，也不必遵守该单位的各项规章制度，两者之间不存在着行政上的从属关系，因此，双方所形成的是一种雇佣关系而非劳动关系。（4）最为重要的是，于雇佣关系，雇主可因雇员不服指挥而解除双方的雇佣关系；但劳动关系，劳动者不服管理，用人者可以另行安排劳动者的工作，但用人者不得因为劳动者不服管理而解除双方的劳动关系。
在上例张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷一案中，首先，张学珍不属于具有营业执照或则需要办理营业执照或者履行登记、备案手续的用人单位，故张国胜与张学珍之间的关系肯定不属于劳动关系，只能属于雇佣关系，因此法院说理部分论述他们为劳动关系，显然不正确，应当适用雇佣法律规范。
在龙健康诉中州建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠纷一案中，姜建国与中州建筑工程公司的关系是一个法律关系，如姜建国行为后果由中州建筑工程公司承担，则姜建国要么是中州建筑工程公司的代理人，要么是执行职务的职员，然而这二者姜建国都不是，故姜建国行为后果不应由中州建筑工程公司承担。姜建国雇佣龙健康为工程施工，姜建国与龙健康发生法律关系，如上所述，二者应为雇佣关系。其次，法院引用法条时引用
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