我国劳动法规定，建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动者一旦与用人单位签订劳动合同，就与该用人单位形成劳动法律关系，双方必须按照劳动法律规范规定和劳动合同的约定，行使权利并履行义务。[1]但是，尽管劳动法自1995年1月1日起施行至今已近十年，劳动法所确立的劳动合同制度却在相当范围内并未得到完全的遵守执行，社会实践中仍然存在大量用人单位与劳动者未签订劳动合同，但劳动者已经在用人单位付出劳动，用人单位给付劳动者劳动报酬而形成的事实劳动关系，而且随着近年来我国国企改制进程的加快、个私经济的发展以及城乡界限的淡化，劳动力资源配置格局、劳动力市场供求关系和人们的就业观念等不断产生新的变化和调整，事实劳动关系在新时期有进一步增加的趋势。这种趋势反映在审判实践中，就是因事实劳动关系产生的劳动争议案件数量逐年增长。由于此类案件具有政策性强、涉及面广、关系社会稳定等特点，正确和妥善地处理好此类案件，对于促进劳动力市场的规范和发育，保障劳动者的合法权益、维护社会稳定具有非常重要的现实意义。
事实劳动关系的概念与特征
事实劳动关系是指劳动者与用人单位之间未签订书面劳动合同，但双方就有关劳动权利和义务达成了口头协议，并已实际履行而形成的事实上的劳动关系。事实劳动关系实际上就是以口头形式达成的劳动合同，但因为实践中普遍将其称之为事实劳动关系，为方便起见，本文也不使用口头劳动合同的称谓。依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定以及劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第一条第2项：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”的规定，可以看出事实劳动关系具有以下特征：
当事人具有劳动关系主体资格。同劳动合同关系一样，事实劳动关系的主体也具有特定性，即一方是具有使用劳动力的权利能力和行为能力的企业、事业单位、国家机关、社会团体、个体经济组织等用人单位；另一方是具有劳动权利能力和行为能力的劳动者。个人、家庭和未办理登记领取营业执照的个体经营者以及不符合法定就业条件的自然人，如未满16周岁的人，均不属于适格的用人单位和劳动者。
劳动者与用人单位没有签订书面劳动合同。这是事实劳动关系与劳动合同关系的根本区别。通常表现为以下几种类型：一是用人单位与劳动者自建立劳动关系之初便一直没有签订书面劳动合同的。二是用人单位与劳动者原本签订了书面劳动合同，但合同期限届满后，双方未续签劳动合同，劳动者继续为用人单位工作，用人单位未表示反对并支付劳动报酬的。三是用人单位与劳动者订立书面劳动合同后，在合同履行过程中对书面合同中的某些条款如工资、合同期限等又作了口头变更的。
劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并已经实际履行了约定的权利义务。在当事人实际履行劳动权利和义务之前，即使双方已经达成口头协议，该协议也应被视为没有成立，任何一方均可不予履行，不能认为双方已经形成了事实劳动关系。
劳动者提供的是有偿劳动。劳动的有偿性是形成事实劳动关系的基本要件。劳动者为用人单位工作，其目的在于获得劳动报酬并享受相应的劳动保障及社会保险待遇。如果劳动是无偿的，则不能形成事实劳动关系。
事实劳动关系的效力
劳动法第十九条规定：“劳动合同应当以书面形式订立”，对于未按法定形式签订的合同是否有效，劳动法未作明文规定。不可否认，劳动合同采用书面形式，在当前我国劳动合同法律制度尚不健全、劳动合同意识不强和守法、执法素质普遍不高的情况下，对于规范劳动法律关系，促使当事人依法履行义务，预防和减少劳动争议的发生，及时保障劳动者的合法权益有着不可忽视的积极作用。但是，当事人未按劳动法的规定签订书面合同而以口头形式形成的事实劳动关系是否就应当被认定无效呢？笔者认为，对此不能作绝对的理解。虽然劳动法规定劳动合同应采书面形式，但这并非强制性规定，当事人采口头形式建立的劳动合同并非当然无效。[2]
仅因不符合法定的合同形式就否定事实劳动关系的效力与合同法的基本原理不符。尽管合同法能否直接适用于劳动合同，历来都有争议。但是，劳动合同属于合同之一种，并未被合同法第二条所明定排除，合同法总则规定对劳动合同当然具有指导意义。[3]同一般合同一样，劳动合同的内容也是关于当事人权利义务的约定，劳动合同的订立也要经过要约、承诺两个阶段。从合同的本质而言，其是一种法律关系，这种法律关系既可以书面形式表现，也可以其他形式表现。[4]无论合同采用书面形式还是口头形式，究其实质，只不过是合同内容（要约、承诺）的外部表现，即合同内容的载体。合同内容的载体与合同的效力是性质不同的问题，合同无效是指已经成立的合同不符合或者违反了法律所规定的效力要件从而不能在当事人之间产生合同的法律效力。[5]强调合同形式的意义，主要应当体现其在证据法上的效力。就证据效力而言，书面形式与口头形式的确具有不同程度的证明力，书面形式的证据力一般优于口头形式。在通常情况下，法律关于书面形式的要求，只是为了进一步强化证据的效力，而并不意味书面形式就具有最终的证明力，无论是书面形式还是口头形式，均可以相反证据加以推翻。可见，合同形式无非就是一种表面证据，而并非不可推翻的证据。因此，只要劳动合同的双方当事人能够证明相互之间的权利义务关系，即使合同的订立没有采用劳动法规定的书面形式，参照《合同法》第三十六条关于“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定的精神，也应当认定其效力。
简单地认定事实劳动关系无效，与劳动法维护劳动者合法权益的立法初衷不符。在现实社会中，用人单位通常拥有较强的经济实力，而劳动者仅有单纯的劳动力，在当前就业形势日益严峻的今天，用人单位对劳动者进行自由选择的空间更加广泛，用人单位与劳动者在缔结劳动合同时实际上处于不对等的状态，这种情况往往在劳动密集型的企业中反映的尤为明显。而目前劳动力市场中存在大量事实劳动关系的主要原因，就在于用人单位利用其优势地位，为逃避应承担的劳动保障义务拒绝或拖延与劳动者签订书面劳动合同，劳动者为避免丧失就业机会又不得不予以接受。如果仅仅因为没有签订书面劳动合同，就认为事实劳动关系无效，不受法律保护，对于劳动者而言显然有失公平。例如在劳动者追索劳动工资报酬的案件中，如果法院认定用人单位与劳动者之间的事实劳动关系无效，那么，虽然劳动者事实上已经付出了劳动，但用人单位却无须再继续履行双方约定的支付工资的义务，这当然不利于保障劳动者的基本权益。
认定事实劳动关系无效，与实行社会保险制度的基本目的不符。社会保险是国家通过强制征集专门资金用于保障劳动者在丧失劳动机会或劳动能力时的基本生活需求的一种物质帮助制度。[6]它是社会保障的核心内容，在社会发展中起着很重要的作用。依照法律规定，社会保险经费由国家、用人单位、劳动者三方出资组成。将事实劳动关系按无效处理，用人单位本应承担的为劳动者缴纳社会保险经费的义务因此将不再履行，既使得用人单位可以利用事实劳动关系钻法律的空子逃避义务，损害劳动者的社会保险权益，也导致国家应当征收的保险基金流失，影响保险基金的征收管理和正常运作。劳动者一旦出现老病伤残等情况，失去社会保险的保障，劳动能力就难以得到及时恢复，生活方面可能出现紧张局面，社会保险促进社会发展，提高劳动生产率，维护社会稳定的目的将无法得以实现。
基于上述理由，笔者认为由于劳动法制定于1994年，当时在我国占主导地位的仍是计划经济，所以其规定不免带有较强的行政色彩，已不适应当前市场经济发展的需要。[7]对此，有关部门也已经有所认识。劳动部规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。最高人民法院的《解释》也明确将事实劳动关系纳入到劳动争议案件的受理范围之内。而且从《解释》关于“劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已经形成劳动关系后发生的纠纷”的表述看，实际上承认了劳动关系分为劳动合同关系与已经形成劳动关系（事实劳动关系）两种情况的划分，确认了事实劳动关系的效力。因此，对于未按法定形式（即书面形式）订立劳动合同而形成的事实劳动关系，如当事人之间意思表示真实，协议内容也不违法，亦应认定其效力并给予法律上的保护。事实劳动关系一经形成，除在事实劳动关系的解除或终止方面与书面劳动合同有所不同外，用人单位与劳动者所享有劳动权利和承担的劳动义务应等同于书面劳动合同。
当然，承认事实劳动关系的效力，不是要否定书面劳动合同的价值和作用。在审判实务中，对于不按法定形式签订劳动合同的当事人（主要是用人单位），人民法院还应督促其改正，并建议劳动行政管理部门给予相应的行政处罚。
事实劳动关系的认定
事实劳动关系是否形成的认定。实践中一些用人单位在与劳动者发生劳动争
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