雇员受害赔偿实务研究(上)
[内容摘要]
在社会生活中，不管是自然人还是单位，都不可能事必躬亲，有时常须将一些事务交给他人办理，或请他人帮助料理等。由此，在日常生活中便产生了雇佣、承揽、委托等各种关系。但是对于雇佣合同，我国法律没有进行规定。一般认为，雇用合同是受雇人于一定或不一定的期限内向雇用人提供劳务，雇用人支付报酬的合同。在雇佣合同关系中，当雇员作为一方当事人受到伤害时，存在如何确定赔偿程序、赔偿责任人及归责原则的问题。在司法实务中，碰到的第一个问题便是程序选择问题。劳动合同产生争议的案件，必须先经过劳动仲裁程序，才能进入诉讼程序。由于雇佣合同和劳动合同十分相似，对某一案件,劳动仲裁机构可能以不属劳动争议而不受理，法院可能以属于劳动争议而不予受理，当事人的权利行使遭遇现实困难。故需要厘定雇佣关系和劳动关系的范围。在审理过程中，经常需要界定是否属于雇佣关系，由于雇佣和承揽比较难以区分，而二者的法律后果是不同的。雇佣关系与承揽关系如何确定，如何区分，理论界与实务界常有争议。二者在外观上有很大的相同点：都是付出劳动，获取报酬。法律一般是通过外观去判断本质的，二者的相似使得判断变得困难，尤其在特定场合下的雇佣关系与承揽关系如何区分更显得云山雾海。司法实践中，将雇佣关系与承揽关系相混淆的错案，屡见不鲜，而结果截然不同，因而雇佣和承揽的区别问题成为司法实务领域的疑难问题。本文立足司法实务，在案例中讨论相关问题。从雇佣关系的历史起源和发展，分析雇佣关系概念的演变和雇佣关系范围的变化，以及与劳动关系、承揽关系的渊源关系，理论上对雇佣关系的一般界定，雇佣关系的归责原则的不同规定。然后讨论雇佣关系和劳动关系的区别，在劳动关系中，劳动者的劳动须在高度服从用人单位的情形下进行，两者之间存在着行政上的从属关系；在雇佣关系中，尽管劳动者在一定程度上也要接受用人单位的监督、管理和支配，但人身的依附程度没有前者这般强烈，劳动者在实际工作中有时也具有相对独立的一面。最为重要的是，于雇佣关系，雇主可因雇员不服指挥而解除双方的雇佣关系；但劳动关系，劳动者不服管理，用人者可以另行安排劳动者的工作，但用人者不得因为劳动者不服管理而解除双方的劳动关系。讨论雇佣关系和承揽关系的区别，分两种方法，一般方法注重控制、支配和从属等因素来判断，如果当事人之间存在明显的控制、支配因素，应当认定双方为雇佣关系，反之，则不为雇佣关系；特别方法从风险成本出发，引入汉德公式，用经济学的方法来分析界定二者，确定责任的归属。最后讨论雇员受害赔偿雇主的归责原则，认为雇员受害雇主应承担无过错责任，并对相关问题提出合理建议。
[关键词] 雇佣；承揽；劳动关系；控制支配；归责原则
目 录
引 言
第一部分 雇员受害赔偿纠纷及其司法处理现状分析
一、有关雇员受害赔偿纠纷的案例及其判决
（一）张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案
（二）龙健康诉中州建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠纷案
（三）杨春荣等诉孙世荣按雇佣关系承担人身损害赔偿责任案
二、存在的问题
（一）法律关系认定前后矛盾
（二）归责原则的困惑
第二部分 雇佣关系的法理分析
一、雇佣关系的起源和发展
（一）雇佣关系在国外的历史考察
（二）雇佣关系在中国
二、雇佣关系的分析
（一）雇佣的概念
（二）雇佣关系当事人的权利义务
三、雇员受害赔偿归责原则的不同立法选择
（一）英美法上的Vicarious liability
（二）德国法上的Haftung für den Verrichtungsgehilfen
（三）“台湾地区民法”的规定
第三部分 对雇员受害赔偿规范的完善建议
一、雇佣关系和劳动关系的区分
（一）雇佣合同和劳动合同的比较
（二）雇佣关系和劳动关系的区分标准
二、雇佣关系和承揽关系的区分
（一）雇佣和承揽区分的一般方法
（二）雇佣与承揽区分的特别方法
三、雇员受害赔偿的归责原则
结 语
参考文献
[引言]
在社会生活中，不管是自然人还是单位，都不可能事必躬亲，有时常须将一些事务交给他人办理，或请他人帮助料理等。由此，在日常生活中便产生了雇佣、承揽、委托等各种关系。但是对于雇佣合同，我国法律没有进行规定。大陆法系各国一般都对雇佣合同设有明确规定，例如《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》、《瑞士民法典》、“台湾地区民法”，另外，英美法系国家中的英国也有成文法对雇佣合同进行规定。一般认为，雇用合同是受雇人于一定或不一定的期限内向雇用人提供劳务，雇用人支付报酬的合同。在雇佣合同关系中，当雇员作为一方当事人受到伤害时，存在如何确定赔偿程序、赔偿责任人及归责原则的问题。在司法实务中，碰到的第一个问题便是程序选择问题。劳动合同产生争议的案件，依《劳动法》第七十九条的规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”。即劳动争议案件必须先经过劳动仲裁程序，才能进入诉讼程序。由于雇佣合同和劳动合同十分相似，对某一案件，劳动仲裁机构可能以不属劳动争议而不受理，法院可能以属于劳动争议而不予受理，当事人的权利行使遭遇现实困难。故需要厘定雇佣关系和劳动关系的范围。在审理过程中，经常需要界定是否属于雇佣关系，由于雇佣和承揽比较难以区分，而二者的法律后果是不同的。如行为人和相对人成立雇佣关系，行为人在活动过程中自己受到伤害或致人损害的，由相对人（雇主）承担赔偿责任；如行为人和相对人成立承揽关系的，行为人在活动过程中自己受到伤害或致人损害的，由行为人自己承担责任。二者在外观上有很大的相同点：都是付出劳动，获取报酬。法律一般是通过外观去判断本质的，二者的相似使得判断变得困难，尤其在特定场合下的雇佣关系与承揽关系如何区分更显得云山雾海。雇佣关系与承揽关系如何确定，如何区分，理论界与实务界常有争议。司法实践中，将雇佣关系与承揽关系相混淆的错案，屡见不鲜，而结果截然不同，因而雇佣和承揽的区别问题成为司法实务领域的疑难问题。同时在社会生活中雇佣和承揽的现象十分繁多，纠纷也层出不穷，如农村建房中发生事故，房东、包工头、打工者之间的关系，临时用工等。其次，当确定了雇佣关系后，雇主责任适用何种归责原则，也是审判实务中的疑难问题。本文立足司法实务，在案例中讨论相关问题。案例讨论，系依循法律处理具体案件中当事人间的权利义务，为发现可适用于案例事实的法律，一方面须依案例事实去探寻法律规范，他方面须将法律规范适用于案例事实，因而产生Englisch教授所谓“上位规范与生活事实间来回穿梭的观察”，或Scheurele氏所谓：“事实认定行为与其法律定性之间的相互渗透。”此所涉及的，乃是一种相互阐明的思考过程，将据以判断案例事实的法律规范，于经认定的事实上予以具体化[1]
。按请求权方法，寻找请求权基础。雇员受害赔偿，一是要确定雇佣关系，这需要与劳动关系和承揽关系相区分；二是要确定雇员受害赔偿的归责原则，以确定责任归属。所以对雇员受害赔偿的研究，不仅有着理论意义，而且对司法实践有着直接的指导作用。
第一部分 雇员受害赔偿纠纷及其司法处理现状分析
一、有关雇员受害赔偿纠纷的案例及其判决
在寻找有关案例时，需要考虑案例的典型性。公布的案例渠道很多，也很乱。但其中《最高人民法院公报》公布的案例，其影响力、权威性自不待言。事实上，它会强烈地暗示下级法院在审理同类或类似案件时应当予以考虑。[2]
所以，在选取案例时，首先考虑最高人民法院公报公布的相关案例。但是，在寻找过程中发现，有关雇佣与承揽的相关案例难以找到，也许因为有关雇佣与承揽的案例一般标的额不会很大，按照管辖规定，基本上应当在基层法院处理，审级低，难以为公报采纳，所以有关雇佣与承揽的案例不是公报公布的案例，而是从其他公开的资讯中找到的。
（一）张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案（最高人民法院公报1989年第1期） [3]
1．事实概要：原告张连起之子张国胜以临时工身份参加被告张学珍承包的厂房拆除工程。在施工过程中，被告明知有事故隐患，却不采取相应的措施，导致施工过程中发生梁身折断，张国胜脚踝受伤，后引发局部组织感染、坏死，半个月后，张国胜因脓毒血败血症死亡。被告以原告来工作时同意“工伤概不负责”为由，拒绝其主要赔偿义务，原告张连起及其女张国莉以被告侵犯张国胜的人身安全为由诉至法院，要求赔偿全部损失。
2．裁判要旨：我国宪法明文规定，对劳动者实行劳动保护，而被告却在劳动合同中订立“工伤概不负责”的条款，有违社会主义公德，属无效民事行为。依据民法通则第一百零六条第二款的规定，公民因过错侵害他人权利应该承担民事责任，被告明知存在安全隐患却置之不理，漠视工人的生命
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