第二部分 雇佣关系的法理分析
一、雇佣关系的起源和发展
（一）雇佣关系在国外的历史考察
1．国外的立法规定
雇用关系作为一种以劳务换取报酬的社会关系，古已有之。十九世纪以前，劳动关系的法律调整一直沿用罗马法的体系。在罗马法中，雇用契约是置于租赁契约之中。当时租赁关系分为物件租赁、劳务租赁和劳务成果租赁三种，
[6]分别相当于现代民法中的租赁、雇用和承揽。其中的劳务租赁是从奴隶租赁发展而来的。罗马法把劳务分为自由劳务与非自由劳务。自由劳务是指一般不受雇用人指挥监督的专门和技术性的劳动或脑力劳动，非自由劳务则是指在他人指挥和监督下进行的较低级的体力劳动。劳务租赁则特指非自由劳务，因为自由劳务需要特殊技能，劳动成果往往不能以金钱计算，所以认为不能租赁。在古罗马，教师、律师、作家、医生、建筑师等为他人服务的自由职业者，其延聘不受雇用而受委任规则调整，但委任是无偿的，最初他们多不正式接受报酬。而劳务租赁则适用物件租赁的一般规则，同时又具有自己的特殊性。[7]正因如此，在受罗马法影响的外语中，租赁与雇用都是同一单词；由于这一强烈的文化的继承性，使得在罗马法之后2000年的法国民法典关于雇用的规定与之并无二致。法国民法中的雇用契约带有浓重的罗马法的气息，在体系上几乎是罗马法的翻版。在法国民法典中，它仍然被称为劳动力租赁，与物的租赁、畜类租赁并列置于租赁一章中。依《法国民法》第1779条之规定，劳动力的租赁又分为三类：（1）约定为他人提供劳务的劳动力租赁；（2）水陆运送旅客的劳动力租赁；（3）依包工或承揽从事工程建筑的劳动力租赁。分别相当于后来的雇用、客（货）运输和承揽。可见法国法中雇用的范围是十分狭窄的。法国民法对雇佣规定得十分简陋，仅以第1710、第1780、第1781条三个条文对其进行规定，其它则适用租赁的一般规定。但纵观租赁一章，并没有关于劳动力租赁的权利义务内容的规定。如果说法国民法中的雇用契约带有典型的农业社会的特征，那么1900年生效的德国民法典中的雇用则反映出了近代工业社会的缩影。《德国民法》在第二编“债的关系法”第七章第六节对雇用进行详细的规定，其中不仅包括对报酬给付、权利义务专属性、受领迟延、受雇人患病、安全照顾义务，以及契约终止的一般规定，而且也包括禁止歧视、工作职位招标等特别规定，适应了工业革命之后调整雇用关系、解决劳资冲突的需要。雇用契约也正式从租赁中独立出来。应该看到，德国民法典中的雇用契约已成为大陆法系关于雇用关系立法的一个范例。
2．国外的立法类型模式
虽然在这些法律规定中劳动者人格是独立的，可以自由决定与任何的顾主签订合同，形式上看来是很自由的，随时签订，也可以任意解除，双方权利义务的内容完全取决于当事人在合同中的约定，也不会产生其他的附随义务，如竞业禁止等。但是，由于劳动者和雇主所处的经济上的不平等地位，在没有任何社会保障的前提下，劳动者只能通过提供劳动才能获取必要的生活资料，在订立雇佣合同时，往往是被迫接受雇主所提供的工资报酬和劳动条件。因此，合同自由实际上是雇主的自由，除法律上强制性禁止和限制之外，雇主可以任意地使用和处分作为商品的劳动力。劳动者只能获得饿不死的“饥饿工资”，忍受着恶劣的工作条件、超长的劳动时间，而且合同中通常还会规定雇员必须以工资中的一部分接受雇主高价提供的物品。在这种情况下，劳动者的生命和健康是得不到保障的。随着社会的发展，劳工问题成为各国政府关注的社会问题，许多国家开始加强劳动立法，并逐步推行社会福利的政策。各国对劳动关系的法律调整开始摆脱了传统民法关于劳动力租赁的规定，进行专门规定，对劳动合同的法律属性的定位上，开始出现多元化的发展。概括起来，主要有以下的几种立法类型：
（1）将劳动合同作为雇佣合同的一种，由民法典来规定。代表者如德国。德国1900年实施的《德国民法典》中，雇佣合同被视为劳动合同的上位概念，从而将劳动关系看作是一种纯粹的给付交换关系。[8]《德国民法典》第611条至630条关于雇佣合同的规定构成了雇佣合同和劳动合同的基础。其中第611条规定：“因劳务合同允诺提供劳务的人，负有提供约定的劳务的义务，另一方当事人负有给付约定报酬的义务。劳务合同的标的可以是任何一种劳务。”[9]此处的劳务合同即为雇佣合同，这是调整劳动合同关系最基本的法律规定。另617条至619条还规定了雇主在安排组织劳动过程时，应在劳务给付之本质所许可的范围内，保护劳工免于生命及健康的危险。这使得雇佣合同关系不同于一般的给付交换关系。2001年1月1日以来对民法典的修订涉及第611条至630条的规定主要是基于劳动合同的特殊性而要求对一般劳动条件进行监督。但民法典关于雇佣合同的条文显然不足以应付纷繁复杂的劳动关系，因此，德国还颁布了许多特别法，如工资给付法、工作时间法、休假法、解雇保护法、职工参与决定法、企业章程法、防止工作场所性骚扰法、非全日制和固定期限劳动合同法、职业母亲保护法等，以进一步规范劳动关系。此外，为了使劳动合同法律体系更加统一，德国还建立了相对完善的判例体系，并由学者从学说上加以说明和充实。[10]
（2）劳动合同完全取代雇佣合同，仍然在民法典中规定。代表者如瑞士。1911年公布实施的《瑞士民法典》最初也是将劳动合同作为雇佣合同的一种来规定的。1971年瑞士对其民法典中的债法进行了重大的修改，将其中雇佣合同一章改为劳动合同，条文从原来的44条扩大到121条，为民法典中以“劳动合同”取代“雇佣合同”之创举。落伍的雇佣合同概念从此由民法中消灭，具有浓厚社会连带色彩的劳动合同正式成为民事普通法的一部分。[11]
（3）劳动合同作为劳动法内容来规定，劳动合同脱离于民法典。代表者如法国。法国自民法典颁布后一直将劳动关系作为劳动力租赁来规范，20世纪以来，随着劳动法观念的形成和发展，法国将雇佣关系法从民法中分离出来，规定了独立的《劳动法典》，该法典共分为9卷990条，其中第一卷关于雇用的规定主要规定了劳动合同，具体内容包括劳动合同的订立、合同形式、合同效力、合同期限、合同的终止、解除和经济补偿等。该法典将劳动合同与劳务合同作了明确区别，涉及劳务合同的内容任可适用民法典。《劳动法典》第123条规定：“适用于劳务合同的特别条例将由民法典第1787条作出规定。”
（二）雇佣关系在中国
恩格斯曾对雇用的历史作过这样的评价：“包含着整个资本主义生产方式萌芽的雇用劳动是很古老的，它个别地和分散地同奴隶制度并存了几百年。”[12]这一论断在我国同样适用，不仅如此，雇佣还经过了漫长的封建社会。雇用在春秋战国时期已经存在，到了汉代，雇用劳动和规范雇主与受雇人之间权利义务的雇用关系已相当普遍，较以前不同的是，其中已包含了大量的自由雇用关系。到了宋代，由于官私手工业的发展和“免疫法”的推行，使雇工呈大量增加的趋势。这一时期，雇工主要包括工匠和农业雇工，而且雇用关系也有了新的发展，表现在开始以契约形式建立雇用关系，并以法令的形式来保护雇工的生命安全。比起以往，已是一大进步。明朝之前，雇用人和受雇人之间一般都存在着严重的人身依附关系，受雇人在雇用关系存在期间的人身自由受到种种限制。但在明朝，出现了无人身依附关系的雇用关系，其范围到清朝以后逐步扩大，其标志是雇用双方当事人之间无人身依附、关系自由、松散，两者之间的地位也趋于平等。这种关系发展到鸦片战争之后，就完全变成了近代私法体系中的雇用关系。[13]
由上可以看出，雇用在我国古而有之，且随着历史的发展不断趋于进步、完善；同时也正是因为它脱胎于封建时代，没有受过平等自由等私法理念的净化、滋养，才使得它到现在在我国都还处于一种“营养不良”的状态。同时，还要看到，第一，在历史保存下来的雇用契约文本中，均可看出雇主与受雇人之间人身不平等。而在在当今社会中，随着劳务输出的大潮，“打工”已成为一种社会现象，而报纸传媒屡屡曝光的企业老板让打工者下跪等有辱人格的行为与古时有何区别？第二，受雇人的人身安全难以保障。劳动法对其法定调整范围之外的雇用关系一概推诿，而民法又无任何规范；因工作环境及机器设备的安全隐患导致打工者人身伤害乃至导致死亡的现象已司空见惯。因无法可依，劳动者得不到合理赔偿，这与古时无异。第三，强调受雇人的义务，忽视其权利，导致“徒劳无获”的现象屡屡出现，古今皆同。
我国在劳动立法上,将劳动合同法律属性的定位应当属于国外立法的第三种类型，即涉及劳动合同的内容由《劳动法》来规定，也就是说，劳动合同独立于民法。从理论上说，我国劳动法和民法都是相对独立的两个法律部门。但就劳动合同与民事合同的关系问题，目前学术界提出了许多争论，有认为劳动合同应独立于民事合同，有认为《合同法》的一般规定可适用于劳动合同，或者说《合同法》是劳动合同的基础性法律规定，有学者在《合同法》颁布后撰文就有名合同的种类上未能规定雇佣合同视为一大憾事。[14]此外，在司法实践中，涉及劳动合同的纠纷不服仲裁起诉至法院的，按规定都是由各级法院民一庭来审理的，这使得在司法实践中劳动合同与民事合同也存在一些模糊认识。对于这些从理论上到实践中都存在的问题，需要我们予以澄清。
从劳动法的发展来看，确实源于民法的雇
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