上海市高级人民法院二○○九年三月三日公布并开始实施《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（沪高法【2009】73号）以下简称《意见》，这是全国范围内经济发达地区发布的比较全面的最新的一份《劳动合同法》的《意见》，该《意见》反映在上海地区司法系统对《劳动合同法》理解与适用的新动向，为什么会产生这种新动向？必然有其背景和内在的原因。分析该《意见》，可以给我们全国范围内的律师、法官、劳动仲裁员、用人单位及劳动者提供新的参考素材和思路，为此，笔者尝试将自己的理解写下来，希望这种分析和理解能为我们理解《劳动合同法》的带来更加全面、深刻的认识。
一、律师事务所等组织与其工作人员之间纠纷的处理
律师事务所中专职从事行政事务或勤杂工作的劳动者、在律师事务所从事法律事务并领取固定工资或底薪的劳动者，与律师事务所之间就劳动报酬等事项产生的纠纷，属于劳动争议，按照劳动争议的有关规定处理。其他涉及律师事务所与律师之间因合伙利益的分配方式及具体利益分配等问题产生的纠纷，属于民事纠纷，适用相关民事法律处理。
会计师事务所、基金会等组织与职工之间产生的纠纷，与前款情况相似的，参照前款规定处理。
律师分析：对于律师事务所这类特殊的劳动用工主体，《意见》采用区别对待的方法，对于律师事务所中“专职从事行政事务或勤杂工作的劳动者、在律师事务所从事法律事务并领取固定工资或底薪的劳动者，与律师事务所之间就劳动报酬等事项产生的纠纷，属于劳动争议，按照劳动争议的有关规定处理”，可以理解为律师事务所与所内按照企业或公司制运作管理的行政人员或勤杂工以及领取固定工资或底薪、奖金的授薪律师、实习律师及其他从事法律事务工作的人员之间的纠纷，属于劳动争议，按照劳动争议的有关规定处理。
律师事务所的合伙人之间因合伙利益的分配方式及具体利益分配等问题产生的纠纷，属于民事纠纷，适用相关民事法律处理。
但有一类人比较特殊，就是律师事务所与执业律师之间采用约定律师费收费提成或承包交纳固定费用的律师之间是按劳动争议还是按民事争议处理，上述《意见》并未规定得十分清楚，笔者认为这类提成制或承包制律师，与行政人员和勤杂工等典型的劳动者相比，只是分配方式不同，他们完全符合原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的认定劳动关系的三个条件：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。笔者倾向认为律师所与提成制或承包制律师存在劳动关系，按劳动争议处理。但《意见》的表述似乎并不一定是这个意思，《意见》规定“律师事务所与律师之间因合伙利益的分配方式及具体利益分配等问题产生的纠纷，属于民事纠纷，适用相关民事法律处理”律师事务所与律师之间应该理解为律师事务所与专职律师之间而不是与合伙人之间，而“合伙利益”一般应理解为合伙人之间的利益，将上述“律师事务所与律师之间”“因合伙利益”连成一句话理解，不排除理解为律师事务所与专职律师（不仅仅包括合伙人）之间因提成、承包利益产生的纠纷，按民事纠纷的可能。但笔者认为：本条我们在理解时关键要抓住“因合伙利益”这几个字，为什么本条的表述律师事务所与律师之间呢，这里指的律师应该包括法律规定的合伙人并且是在司法部门登记的合伙人以及合伙人之间约定但没有登记或不符合登记条件的约定合伙人，只要是基于“合伙利益”应当认定按民事关系而不是劳动关系来认定和处理。
二、劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理
劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝订立等情况。如果用人单位已尽到诚信义务，而因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成未订立书面劳动合同的，不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况；因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付相应的双倍工资；但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。
劳动合同期满后，劳动者继续为用人单位提供劳动，用人单位未表示异议，但当事人未续订书面劳动合同的，当事人应及时补订书面劳动合同。如果用人单位已尽到诚实信用义务，因劳动者原因未与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七条规定支付经济补偿；如劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同，用人单位应当支付劳动者已实际工作期限的相应报酬，但无须支付经济补偿金。
律师分析：本条有所明确的是用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。条例没有设置任何条件，只要未签订劳动合同，就需要支付双倍工资。本条的规定是增加了一个限制条件，如果用人单位已尽到诚信义务，而因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成未订立书面劳动合同的，不需要支付双倍工资。这与广东省高院的指导意见规定不谋而合，《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十一条，自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。笔者认为，此条规定虽然对实施条例的规定有所突破，这样区分提倡诚实信用、有利和谐劳资关系，体现劳动合同法的立法精神，是可取的，应得到尊重执行。
但对于劳动合同期满后，劳动者继续为用人单位提供劳动，用人单位未表示异议的，本条仅仅规定当事人未续订书面劳动合同的，当事人应及时补订书面劳动合同，而只字不提是否需要支付双倍工资，当初实施条例的草案是规定需要支付双倍工资的，正式实施的条例将该内容删除了。现在条例未规定。没有规定不等于不处理，对于合同期满后不续签劳动合同的情况，应以条例草案第二十三条规定的思路结合本条规定的用人单位过错不支付双倍的规定结合来解决这问题。笔者认为全面的表述应为，劳动合同期满，用人单位仍留用劳动者的，用人单位自劳动合同期满之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工资。但如果用人单位已尽到诚信义务，而因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成未续订书面劳动合同的，不需要支付双倍工资。
三、劳动合同变更的形式要求
《劳动合同法》第三十五条规定，劳动合同变更的应当采用书面形式。这里的书面形式，包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。因为随着劳动合同的持续履行，劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化。如随着劳动者工作时间的增加，其休假、奖金标准发生的自然变化等等，都属于劳动合同的变更。因此，对于依法变更劳动合同的，只要能通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为“书面变更”。
律师分析：随着劳动合同的持续履行，劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化。只要能通过文字记载或者其他形式证明的劳动合同内容变更，可以视为“书面变更”。 本条关于劳动合同变更的看法，有创意，值得学习借鉴。虽然各地司法实践中，均一定程度地使用了上述观点，但这样直接明确规定出来，还是值得称赞的。因为该条规定的确体现了劳动合同关系的特点，在履行合同中，岗位和工资待遇等会长期持续的调整和变化。可惜本条只是解决了作出“书面变更”一方性质的认定问题，而作为被变更方，多长时间提出异议才视不同意调整，什么情形下又视为双方同意变更呢？通常是用人单位作出调整、变更的书面通知等决定，而作为劳动者来说，是被动接受的。那么劳动者什么情况下视为劳动者同意变更呢？笔者认为可规定一个时间，比如广东省劳动合同管理规定里规定的60天内，劳动者对于工资报酬等的调整不提出异议，视为同意调整等的合理期限内劳动者未提出异议，视为同意变更原劳动合同。
四、涉及无固定期限劳动合同的几个问题
（一）应订未订无固定期限劳动合同的处理
劳动者提出订立无固定期限劳动合同的请求符合法律规定，用人单位而未依法与其订立的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十六条第二款的规定，可以“视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”。其中，“原劳动合同确定的双方的权利义务关系”，包括书面合同方式确定的权利义务关系和以事实劳动方式确定的权利义务关系。
律师分析：本条规定可以解决应订未订无固定期限劳动合同视为双方存在无固定期限劳动合同关系。同时对双方的权利义务关系按原合同约定或事实劳动关系形成的约定来确定。
（二）符合订立无固定期限合同的条件，但当事人订立了固定期限劳动合同的效力
劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期限届满时，该合同自然终止。
律师分析：根据《劳动合同法》第十四条规定，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同… …，强调的是除了有证据证明劳动者提出订立有固定期限合同外，必须签订无固定期限劳动合同，否则即构成应签而未签无固定期限劳动合同。而《实施条例》第十一条规定，除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。也就是说《实施条例》说是将协商一致签订了固定期限劳动合同排除在“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外”之外了。最终劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。也就不能将视为应签而未签订无固定期限劳动合同而支付双倍工资了。
（三）因法定顺延事由，使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的，是否作为签订无固定期限合同的理由
劳动合同期满，合同当然终止。合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况，对合同终止时间进行了相应的延长，而非不得终止。《劳动合同法》第四十五条也明确规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。”在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下，不能违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释，将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此，法定的续延事由消失时，合同当然终止。
律师分析：《劳动合同法》规定“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。”法定的续延事由消失时，合同当然终止。合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况，对合同终止时间进行了相应的延长，而非不得终止。本条的此观点完全正确，但却规定，因法定顺延事由，使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的，法定的续延事由消失时，合同当然终止。不能作为劳动者要求签订无固定期限合同的理由。这后一观点，笔者认为不能理解也无法执行。因为，合同期限的续延劳动者的工作年限也已经延长，这其中涉及到时因劳动关系产生的养老保险、医疗保险等社会保险缴纳的问题，也涉及到住房公积金等的缴纳，只要是存在劳动关系，工作年限需要连续计算，相应的劳动权利义务关系就同时存在，基于此，笔者认为：因法定顺延事由，使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的，法定的续延事由消失时，合同当然可以终止。但如果劳动者不同意终止，提出按照《劳动合同法》第十四条规定签订无固定期限劳动合同，应当签订无固定期限劳动合同。除非出现劳动合同不能履行或劳动者丧失劳动能力需要退出工作岗位等不能再签订劳动合同的情形。
（四）用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后，续订劳动合同应当订立无固定期限劳动合同
《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。
律师分析：本条规定与劳动合同法第十四条意思一致，就是说，如果第一次有固定期限劳动合同到期时，用人单位有权单方终止与劳动者的劳动合同关系，而第二次固定期限劳动合同到期时，用人单位无权单方决定终止与劳动者的劳动合同关系，因为第二次固定期限劳动合同到期时，劳动者有权要求签订无固定期限劳动合同，用人单位没有选择的空间。
五、用人单位为解除劳动合同时如需要向劳动者支付一个月的替代通知期工资（简称“代通金”），其支付标准如何确定
用人单位是否需要支付“代通金”，应当根据法律的规定来判断，法律没有规定的，不能要求用人单位支付。
《实施条例》规定“代通金”的支付标准，应当以上个月的工资标准确定，但只以单月的工资为准，可能过高或过低，既有可能对用人单位不利，也有可能对劳动者不利，从整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以，结合劳动法和劳动合同法的立法精神，上个月的“工资标准”，应当是指劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的，可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。
律师分析：用人单位是否需要支付“代通金”，应当根据法律的规定来判断，法律没有规定的，不能要求用人单位支付。这里的法律也包括地方法规或规章等，比如《广东省劳动合同管理规定》第二十六条，任何一方解除劳动合同（本规定第十九条第（一）、（二）、（三）项，第二十三条第（二）、（三）、（四）项除外），必须提前３０日以书面形式通知对方。
用人单位未能提前３０日通知劳动者的，应当支付该劳动者当年１个月的月平均工资的补偿金。
本条规定的“代通金”的支付标准，符合法律精神和现实情况，纠正、弥补了《实施条例》规定的不足，完全正确。
六、劳动合同期满而约定的服务期未到期的处理
服务期是用人单位以给付一定培训费用为代价，要求接受对价的劳动者为用人单位相应提供服务的约定。用人单位依约支付相应对价后，即已完全履行自己的合同义务，是否要求劳动者提供服务则成为用人单位的权利。基于民事权利都可以放弃的基本原则，在劳动合同期满后，用人单位放弃对剩余服务期要求的，应当准许。此时，劳动合同可以终止，但用人单位不得向劳动者追索剩余服务期的赔偿责任；用人单位未放弃对剩余服务期要求，继续提供工作岗位并要求劳动者履行服务期约定的，双方当事人应当继续履行。继续履行合同期间，用人单位不提供工作岗位的，视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动合同终止。
七、劳动者违反劳动合同约定的期限解除合同，用人单位要求劳动者返还特殊待遇的处理
用人单位向劳动者支付报酬，劳动者支付出相应的劳动，是劳动合同双方当事人的基本合同义务。用人单位给予劳动者价值较高的财物，如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的，属于预付性质。劳动者未按照约定期限付出劳动的，属于不完全履行合同。根据合同履行的对等原则，对劳动者未履行的部分，用人单位可以拒绝给付；已经给付的，也可以要求相应返还。因此，用人单位以劳动者未完全履行劳动合同为由，要求劳动者按照相应比例返还的，可以支持。
律师分析：劳动者违反劳动合同约定的期限解除合同，用人单位以劳动者未完全履行劳动合同为由，要求劳动者按照相应比例返还的，可以支持；如果用人单位以劳动合同有约定为由，要求全部返还，则该约定属违约金条款，无效。
八、用人单位因“违法解除或终止合同”需向劳动者支付赔偿金的适用范围
根据《劳动合同法》第四十八条的适用前提，是劳动合同应当履行而实际上已经不再继续履行，不包括劳动合同本来就符合解除和终止条件的情况。即用人单位在不具备合法解除或终止条件的情况下解除合同。因此，如果依法已经具备解除或终止的条件，只是用人单位在办理解除或终止的程序上存在瑕疵的，不属于本条规定的范围。如用人单位在已经具备解除条件的情况下，只是存在未提前30天通知劳动者等程序瑕疵的，则用人单位应当通过支付相应的“代通金”等方式加以补正，但无需支付赔偿金。
律师分析：本条的界定更加清楚明确，即如用人单位在已经具备解除条件的情况下，只是存在未提前30天通知劳动者等程序瑕疵的，则用人单位应当通过支付相应的“代通金”等方式加以补正，但无需支付赔偿金。
九、劳动者以用人单位未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金为由解除合同，“及时、足额”支付及“未缴纳”情形的把握
用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社保金，是用人单位的基本义务。但是，劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。而法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，起行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因引起的计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。
劳动者以存在《劳动合同法》第三十八条规定的其他情形为由主张解除劳动合同的，应当遵循合法、合理、公平的原则，参照前款精神处理。
律师分析：用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因引起的计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。
此规定，有利于纠正一些地方法院将用人单位拖欠某员工两年以来累计加班费122元甚至更少，作为未及时、足额支付劳动报酬的理由来判决支持劳动者要求解除劳动合同，支付经济补偿金的作法。显然是计算方式的争议，不应支持劳动者要求解除劳动合同，支付经济补偿金的要求。
十、《劳动合同法》第九十七条第一款“继续履行”的理解
根据《劳动合同法》第九十七条第一款的规定，“本法实施前已依法订立且在在本法施行之日存续的劳动合同继续履行”。因此，在《劳动合同法》施行之前签订劳动合同，《劳动合同法》施行之后发生原合同约定的终止事由，但劳动者在用人单位连续工作已满十年，按照《劳动合同法》的规定应当订立无固定期限合同，劳动者也提出要求订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。
律师分析：该条是根据《劳动合同法》第十四条，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； … …。《劳动合同法实施条例》第九条，劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满１０年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限而来。该条的意思是，只要劳动者在劳动合同法实施以后，符合在该用人单位连续工作已经达到十年或以上的，发生原合同约定的终止事由，劳动者提出时，用人单位应当签订无固定期限劳动合同。
需要注意的是：该条规定的是签订无固定期限劳动合同的前提是发生原合同约定的终止事由，等于是不支持劳动者在固定期限劳动合同期内工作满十年后要求变更原固定期限劳动合同为无固定期限劳动合同的主张。
十一、用人单位要求劳动者承担合同责任的处理
劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多有约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如《劳动法》第三条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”等规定，就是类似义务的法律基础。因此，在规章制度无效的情况下，劳动者违反其必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其承担相应责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的，不予支持。但在规范此类行为时，应当仅对影响劳动关系的重大情况进行审核，以免过多干涉用人单位的自主管理权。
律师分析：该条规定是指劳资双方除了劳动合同约定的义务外，还应当依据诚实信用原则承担劳动合同附随的义务。用人单位要求劳动者依据劳动合同附随义务承担所产生的法律责任时，劳动者不能仅仅以规章制度没有规定或无效等为由提出抗辩，除非出现影响劳动关系的重大情况。该条规定主要是约束劳动者的，劳动者除了要遵守劳动合同、规章制度外，特别需要强调的是还应遵守诚实信用履行合同的附随义务，这是新增加的思路，需要引起重视。
十二、劳动者占有用人单位价值较高的财产时，用人单位与劳动者约定设置担保的效力
根据劳动合同法第九条的规定，用人单位不得在招用时扣押劳动者身份证件、要求劳动者提供担保或收取劳动者财物。在劳动合同履行过程中，对于劳动者占用单位价值较高的财物，单位为防止财物灭失或毁坏，与劳动者约定设置了相应的合理担保的，法律没用禁止，可以认定有效。但该约定为流押、流质担保，或者名义上为财物“担保”实际上却是要求劳动者购买该财物的，该约定无效。
律师分析：关于本条，首先要将抵押、质押、流押、流质几个概念及相互的区别搞清楚。抵押，就是债务人或第三人不转移法律规定的可做抵押的财产的占有，将该财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就抵押物卖得价金优先受偿。 质押，就是债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就该动产卖得价金优先受偿。 抵押与质押的区别在于：1.抵押的标的物通常为不动产、特别动产（车、船等）；质押则以动产为主。2.抵押要登记才生效，质押则只需占有就可以。3.抵押只有单纯的担保效力，而质押中质权人既支配质物，又能体现留置效力。4.抵押权的实现主要通过向法院申请拍卖，而质押则多直接变卖。
流质契约即流质、流押，是指担保人和担保物权人在合同中约定，当担保权人的债权届期不受清偿时，担保标的物的所有权移转于担保权人。流质、流押的区别是流质应用质押合同中、流押应用于抵押合同中。
弄清上述概念后，其实就是指劳动者和用人单位在合同中约定，当用人单位的债权届期不受清偿时，担保标的物的所有权移转于用人单位这种约定无效。只能将抵押或质押物进行变卖，而不能约定将劳动者的抵押、质押物直接归用人单位所有。
《劳动合同法》规定的是“不得在招用时” ，首先时间上是针对招用时，为什么针对招用时呢？主要是招用时要求劳动者提供担保是行为担保，就是担保劳动者不得违法违纪，给单位造成损失，这是法律一直禁止的。本条规定符合“在劳动合同履行过程中”、“劳动者占用单位价值较高的财物”条件下，可以设置担保，是因为在劳动合同履行过程中针对占用的财物而设定的担保符合担保法财务担保的性质。
参考依据《劳动部办公厅、国家经贸委办公厅对“关于用人单位要求在职职工缴纳抵押性钱款或股金的做法应否制止的请示”的复函》里的规定，为规范用人单位与劳动者依法建立劳动关系的行为，劳动部、公安部、全国总工会《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通知》（劳部发〔１９９４〕１１８号）和劳动部办公厅《对〈关于国有企业和集体所有制企业能否参照执行劳部发〔１９９４〕１１８号文件中有关规定的请示〉的复函》劳办发〔１９９４〕２５６号）对制止国有、集体、外商投资和私营企业在建立劳动关系时向职工收取抵押金（品）的问题作了明确规定。同样，对用人单位向职工收取的“劳动合同保证金”、“劳动保护物品及生产工具使用（承包）抵押金”等行为也应予以制止。
至于一些用人单位与职工建立劳动关系后，根据本单位经营管理实际需要，按照职工本人自愿原则向职工收取“风险抵押金”及要求职工全员入股等企业生产经营管理行为，不属上述规定调整范围。
参考案例：
中国工商银行哈尔滨市和平支行诉高延民担保合同纠纷案
哈尔滨市中级人民法院认为：
民法通则第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系”。第八十五条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”《中华人民共和国担保法》第二条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”以上规定明确指出，债是按照合同的约定在当事人之间产生的特定权利和义务。担保合同作为从合同，只是对因借贷、买卖、货物运输、加工承揽等主合同发生的债进行担保。这些主合同约定的当然是民事关系。只有依法成立的合同，才受法律保护。
《合同制干部担保办法》第六条规定：担保人有责任教育被担保人严格履行合同，如发生贪污、盗窃、严重违纪等方面问题，担保人应负连带责任。根据这一条规定，本案“担保合同”要求上诉人高延民“担保”的，是高峰岩在被上诉人和平支行工作期间的行为。而和平支行与高峰岩在此期间存在的是单位与职工的内部职务从属关系，不是平等民事主体之间形成的民事关系。高峰岩在此期间实施的贪污、盗窃或者严重违纪等与职责有关的行为，不是应当由民法调整的民事行为。对这些行为，和平支行应当按照刑事法律或者行业纪律的规定去寻求解决。如果把这些应当由刑事法律或者行业纪律解决的问题纳入民法调整，和平支行就会因自己受损的利益已经转嫁到担保人身上，因此怠于追究本单位职工的违法违纪责任，也无需再主动查找本单位存在的制度、纪律方面的问题。
综上所述，本案“担保合同”所指向的“主合同”，约定的不是平等主体之间的债权债务，而是企业内部的管理工作。“担保”的内容不是要实现债权人的债权，而是要保证“被担保人”的违法违纪行为不损害企业利益。因此，本案的“担保合同”不符合民法通则和担保法的规定，由此引发的纠纷不应当由民法调整，本案不属于人民法院受理的民事诉讼范围。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（四）项规定，起诉必须符合“属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”的条件。原审受理此案是错误的，应予纠正。
综上所述，本条“在劳动合同履行过程中”、“劳动者占用单位价值较高的财物”条件下，可以设置担保不违法相关法规规定，有效。我们在实践中需要根据此规定，仔细辨别什么情况下可以设置担保，什么情况下不能设置担保。
十三、当事人对竞争业限制条款约定不清的处理
劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竟业限制有一致的意思表示，可以认为竟业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额约定不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商。协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20—50%支付；竞业限制期限约定不明的，双方也可以继续协商。协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。
律师分析：20—50%的标准，有特点，有合理性，因为深圳、佛山、北京等地有30%、1/3、50%等不同标准，但都是明确的，本条的规定确实有特点，体现现实的复杂性，赋予法官自由裁量权。我们在理解和运用时需要调查取证，争取在个案的处理上对己方有利。
十四、如何把握同工同酬的标准
同工同酬是劳动法确立的一项基本规则，用人单位必须严格遵守。但由于劳动者存在个体差异，因此，不能简单以不同劳动者是否在相同岗位工作作为“同工”的标准，而应综合考虑劳动者的个人工作经验、工作技能、工作积极性等特殊因素，允许用人单位依此对相同工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差别。
律师分析：本条规定，同工同酬应综合考虑劳动者的个人工作经验、工作技能、工作积极性等特殊因素，可以存在差别。但用人单位仅仅以身份比如固定工，临时工或有编制、无编制等为标准将劳动者进行差别对待，则可能会涉及违法而需要用同工同酬标准来调整和限制。
十五、用人单位依法终止工伤职工的劳动关系后相关待遇的支付
用人单位依法终止工伤职工的劳动合同，除依法支付经济补偿外，还应当按工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的，主要是指以下情形：
（一）劳动合同期满的；
（二）用人单位被依法宣告破产的；
（三）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（四）自用工之日起一年内，劳动者不愿意订立书面劳动合同的。
十六、如何让看待“退休年龄”和“依法享受基本养老保险待遇”作为终止劳动合同的依据的关系
《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止，而《实施条例》第二十一条规定，劳动者达到退休年龄的劳动合同终止。用人单位依据前述规定，均可以终止劳动合同。
律师分析：该条规定是正确的。但有些地方比如《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第十七条，用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。目前为止，广东某些地方法院仍然以广东省高院指导意见来判决，未执行《实施条例》第二十一条，劳动者达到退休年龄的劳动合同终止的规定，这是错误的。笔者认为本条规定体现了《劳动合同法》与《实施条例》衔接，是正确的。
十七、当事人因《劳动合同法》第八十五条规定引起争议的处理
本条规定的权力行使主体均为“劳动行政部门”，相对应的执法措施也是“责令”，包括加罚50%—100%赔偿金的规定，也是劳动行政部门对用人单位进行行政处罚的依据。因此，本条规定涉及的内容，不是劳动争议处理的范围，本条规定也不能作为劳动争议纠纷裁决的依据。
律师分析：本条规定与全国各地的做法基本一致。《劳动合同法》第八十五条规定 “劳动行政部门” “责令”加罚50%—100%赔偿金的规定，属于劳动行政部门行使行政权的范围，不能作为劳动争议纠纷裁决的依据。
十八、如何把握《实施条例》第十条规定的劳动者非因本人原因，由用人单位被安排到新用人如单位工作，其连续工作年限的计算问题
2008年9月18日之后，不是由劳动者本人提出，而是由用人单位以组织调动、委派等方式安排到另外一个用人单位工作，且用人单位未向劳动者支付解除或终止合同的经济补偿金的，属于非因劳动者本人原因而由单位安排到新用人单位的情况。如，用人单位根据工作需要，在关联企业之间、集团企业内部调整劳动者具体工作单位等等。2008年9月18日之前产生的类似问题，按当时的规定处理。
律师分析：本条规定不应区分2008年9月18日前后，笔者认为根据劳动法和劳动合同法的精神，在实践中，各地早已形成共同的认识，即非劳动者的原因调动、委派安排到另外一个用人单位工作，工作年限连续计算。
十九、企业改制、转制情况下劳动者工作年限的计算
用人单位已按国家和地方有关专制、主辅分离、辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，工作年限不连续计算。
二十、用人单位未经法定程序即实行经济性裁员的处理
根据《劳动合同法》第四十一条的规定，企业进行经济性裁员必须满足一定的前提条件。用人单位在未满足该条件的情况下进行裁员，被裁的劳动者要求恢复劳动关系的，可以支持。
律师分析：此条规定，明确了裁决裁员程序违法时的救济途径。即用人单位违反提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，或裁减人员方案未向劳动行政部门报告，裁员属于程序违法，被裁的劳动者要求恢复劳动关系的，可以支持。
二十一、关于经济补偿金“分段计算”的问题
根据《劳动合同法》第九十七条的规定，《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或终止的，其经济补偿金的具体计算方法如下：
（一）《劳动合同法》与2008年1月1日之前施行的相关法律法规的规定（以下简称“以前规定”）均规定应当支付经济补偿金的情形，且劳动者的月平均工资不高于上年度本市职工平均工资三倍的，经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止前十个月的月平均工资确定。
律师分析：经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止前十个月的月平均工资确定。怎么会是十个月呢，没有依据，应该是经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资确定。
（二）《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形，且不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，经济补偿年限自用工之日起计算。《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形，但属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，劳动者在《劳动合同法》施行前的经济补偿年限按照以前规定计算；劳动者在《劳动合同法》施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。
（三）符合《劳动合同法》规定三倍封顶的情形，实施封顶计算经济补偿年限自《劳动合同法》施行之日起计算，《劳动合同》施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金。
（四）根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同，依法支付劳动者赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。如劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资三倍的，根据《劳动合同法》第八十七条规定，应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算。
二十二、境外单位在沪设立的办事机构的诉讼主体地位
境外公司在沪设立办事处机构的，该机构已经合法办理了登记手续，并按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者，劳动者就相关劳动权利义务与该办事处产生纠纷的，可以该办事机构作为劳动争议的当事人；该办事机构未按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者，劳动者就报酬支付等问题与该办事处产生纠纷的，作为民事纠纷处理，该办事机构可以作为民事诉讼的当事人。
律师分析：该条文后半句的意思清楚，观点正确。但前句“境外公司在沪设立办事处机构的，该机构已经合法办理了登记手续，并按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者，劳动者就相关劳动权利义务与该办事处产生纠纷的，可以该办事机构作为劳动争议的当事人”的表述基本清楚，但还是容易出现解读的偏差，就是“按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者”，那么劳动关系是与对外服务机构建立。没有过渡的意思，就直接表述为“劳动者就相关劳动权利义务与该办事处产生纠纷的，可以该办事机构作为劳动争议的当事人”，这里其实是有潜在的意思，就是“劳动者就相关劳动权利义务与该办事处产生纠纷的，该办事处可以共同与对外服务机构或单独以该办事机构作为劳动争议的当事人或第三人”。
2009年6月1日于广州
