如何区分劳动者另行就职系劳动关系业已
解除抑或受到原用人单位的派遣？
按：用人单位与劳动者解除劳动关系应办理相应解除手续，开具相应证明，特别是劳动者赴与原用人单位相关联的单位工作，更应办理明确的调动或派遣手续，以保证劳动者劳动权利的连续性。
《北京市劳动合同规定》第三十六条规定：当事人依据本规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者出具解除劳动合同的书面证明，并办理有关手续。
[基本案情]
陈某与建中公司于2000年7月26日签订了劳动合同，期限自2000年1月5日至2002年1月4日。后劳动合同经双方两次续订，劳动合同终止期限为2006年1月4日。2004年初，建中公司与中科公司协商将陈某等人划转到中科公司处工作。同年3月18日，建中公司签发了《解除劳动合同证明书》，该证明书写明：“本单位与员工陈某等签订的劳动合同，依据劳动合同第二十二条第一款等原因，于2004年3月31日解除劳动合同”。同年3月19日，建中公司与中科公司签订了《人员划转备忘录》，该备忘录写明：“根据公司有关会议决定，建中公司的陈某等共计11位员工，自2004年3月19日起调转到中科公司工作，有关事宜按下列情况执行……3、11位员工的劳动合同从2004年3月18日在原单位终止，由调入单位重新签订劳动合同”。2004年3月19日，建中公司将陈某的档案以及保险关系转至中科公司，同时按照上述文件规定，建中公司向陈某支付工资至2004年3月止，并为其缴纳了至2004年3月止的社会保险。2004年4月6日，陈某向中科公司提交了《情况说明》，称：“本人（陈某）原为中关村建设职工，近期由于工作原因调入中关村科技公司。……希望领导考虑本人家庭困难，准许调回中关村建设公司”。2004年4月26日，中科公司向陈某支付了4月1日至10日的工资1338.43元。后陈某以建中公司不履行劳动合同、拖欠工资为由向北京市海淀区劳动争议仲裁委员会申诉，仲裁委员会以陈某与建中公司的劳动关系已自2004年4月起解除为由，裁决驳回陈某提出的申诉请求。陈某不服，诉至法院。
在法院陈某诉称，我于2000年1月5日到建中公司工作，2000年7月26日与建中公司签订了期限至2002年1月4日的劳动合同。之后，双方两次续签将劳动合同终止期限延至2006年1月4日。我在建中公司工作期间，曾被分别借调至外地工作，工资均由当地公司发放，但我的劳动关系依然与建中公司存续。2004年3月19日，建中公司与中科公司人力资源部自行签订了《人员划转备忘录》，单方面宣布提前终止与我的劳动合同，我的档案及各项保险关系被转至中科公司，我当时对此全不知情，上述文件并没有送达给我。2004年3月，建中公司的开发主管要求借调我至中科公司进行项目扫尾工作，当时我以家人生病为由提出异议，但主管并未答复我。我按借调要求至中科公司工作后，曾向建中公司的领导提出过异议，但他们均未答复我。2004年4月15日，中科公司无故将我辞退，而建中公司则以2004年3月其单方签订的《人员划转备忘录》、《解除劳动合同证明书》为由认为已与我解除了劳动关系。我认为，建中公司既没有向我送达以上两份文件，也没有向我支付解除劳动合同的经济补偿金，因此，其并没有有效解除与我之间的劳动合同，我们之间的劳动合同仍然存续并有效。现我诉至法院，要求法院撤销劳动争议仲裁委员会的裁决，并判令：1、建中公司继续履行与我之间的劳动合同；2、建中公司按每月7120元补发我自2004年4月11日至判决之日的工资以及25%的经济补偿金；3、建中公司为我报销2004年4月11日至今的医药费2000元。
建中公司辩称，建中公司是中科公司的子公司，两公司均系独立企业法人。建中公司于2000年7月10日正式成立。此后，中科公司出于业务调整的考虑，将其3个房地产项目交由建中公司代管，建中公司开发部仍然以原中科公司开发部的营业执照进行开发工作，所有建中公司开发部的人员多数也是中科公司招聘的员工，其中包括陈某。2004年初，中科公司在调整资产和产业结构中，决定将建中公司代管的3个房地产项目（包括陈某所从事的项目）的营销及入住后的保养维修等工作收回。根据中科公司的决定和要求，建中公司经理办公会决定将该3个项目及其他部分项目上的关键工作人员一并划转至中科公司，以保证后期的营销和保养维修工作，陈某也在划转的工作人员当中。根据双方法人单位的领导商定，我公司提前向陈某等人作了口头通知，并征询了意见，陈某等人表示同意。另外，2004年3月15日下午16时，划转方、接收方以及包括陈某在内的被划转人员召开了欢送、欢迎会。同时，两单位人事部门对划转人员的情况进行了交流，并对工资发放时间及档案、社会保险等涉及到员工利益的相关问题进行了磋商，达成了共识，形成了书面材料《人员划转备忘录》。在该备忘录中，双方对划转人员的上述问题都一一作了明确，同时，我公司向中科公司人事部开具了上述工作人员已与我公司终止、解除劳动合同的证明书。至此，我公司完成了移交工作，手续齐全、完善。我公司认为，我公司已于2004年3月31日与陈某正式解除了劳动合同，从陈某自行书写的《情况说明》中亦可印证出陈某很清楚与我公司劳动合同的解除及与中科公司建立劳动合同之事实，且陈某已经在中科公司领取了劳动报酬。基于以上理由，我公司不同意陈某的诉讼请求。
本案在审理过程中，建中公司主张该公司已于事前告知陈某关于解除劳动合同以及将其划转到中科公司重新建立劳动关系等事宜，并就此征得了本人同意；同时在欢送、欢迎会上公布了上述情况，因此，陈某知悉其已经与建中公司解除了劳动合同，并与中科公司重新建立了劳动关系。但陈某则表示建中公司从未与其就解除劳动合同进行过协商，亦未与其办理解除劳动关系的手续。建中公司也从未将《人员划转备忘录》、《解除劳动合同证明书》等文件向其送达。
陈某于本案中所主张报销的医药费系其子女陈嘉炜于2004年6月生病所花的医药费。建中公司当庭否认其有为职工子女报销医药费的制度。
[审理结果]
法院经审理认为，建中公司并未合法有效地解除与陈某之间的劳动合同，故双方之间的劳动合同仍然有效，双方之间的劳动关系依然存续。陈某有权向建中公司主张自2004年4月11日至今的工资。故判决如下：一、陈某与建中公司之间的劳动合同继续履行；二、建中公司于判决生效后七日内向陈某支付二ＯＯ四年四月十一日至二ＯＯ五年一月的工资二万零四百九十三元；三、驳回陈某的其他诉讼请求。
本案由北京市海淀区人民法院民一庭李盛荣提供
评析
对“如何区分劳动者另行就职系劳动关系
业已解除抑或受到原用人单位的派遣”案
评析意见
北京市海淀区人民法院民一庭 李盛荣
法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，陈某与建中公司通过签订劳动合同的形式建立了合法的劳动关系，故双方当事人的合法权益均受《中华人民共和国劳动法》保护。依据《北京市劳动合同规定》第三十六条规定：“当事人依据本规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者出具解除劳动合同的书面证明，并办理有关手续”。本案中，建中公司主张其在与中科公司签订《人员划转备忘录》以及向陈某签发《解除劳动合同证明书》之前与陈某进行过协商，并就此事征得了陈某的同意，但其对此未能举证证明，且陈某对此当庭亦予以否认。同时，建中公司并未向陈某书面送达解除劳动合同通知书及证明书。鉴于建中公司并未与陈某办理解除劳动合同的相应手续，亦无法证明陈某了解并同意劳动合同的解除与变更等事宜，故法院对建中公司主张其已于2004年3月31日解除与陈某的劳动合同之抗辩意见，不予认定。同样，劳动关系的建立亦有赖于劳动者与用人单位在协商一致的基础上自愿建立。现陈某作为劳动者并不认可其与中科公司建立了劳动关系，且双方又未订立书面劳动合同，故仅凭中科公司曾向陈某支付工资一节不能证明双方已然建立了劳动关系。就本案而言，在建中公司未与陈某办理解除劳动合同的手续，而中科公司又未与其办理建立劳动关系的手续的情况下，从以往工作经验及经历来看，陈某完全有理由相信其只是被派遣至中科公司开展工作，而其劳动关系依然与建中公司存续。建中公司于本案中主张陈某向中科公司提交的《情况说明》足以印证其已明知劳动合同的解除与变更，对此法院认为，陈某在该《情况说明》中写明：“本人（陈某）原为中关村建设职工，近期由于工作原因调入中关村科技公司。……希望领导考虑本人家庭困难，准许调回中关村建设公司”。从上述内容来看，陈某所使用的是“调入”、“调回”两词，这两个词并非准确地法律术语，陈某并无已与建中公司解除劳动合同而与中科公司建立新的劳动关系之意思表示。因此，建中公司以该情况说明书为依据而认为陈某已知其与建中公司的劳动合同业已解除，法院对此不予认可。综上，法院认为，建中公司并未合法有效地解除其与陈某之间的劳动合同，故双方之间的劳动合同仍然有效，双方之间的劳动关系依然存续至今。陈某有权向建中公司主张自2004年4月11日至今的工资。由于陈某在此期间并未在建中公司上班，故法院参照2003年度北京市在岗职工月平均工资的标准判令建中公司向其补付此间工资。
由于建中公司与陈某因就劳动合同是否解除产生争议，而使建中公司未向陈某支付工资，并非无故拖欠，故建中公司无须向陈某支付25%的经济补偿金。同时，陈某所主张报销的医药费系其子女生病所花，而其未能举证证明建中公司有关于报销员工家属医药费的相关规定，因此，法院对陈某的该项诉讼请求不予支持。
本案之关键是解除劳动合同必须依法履行有关手续，否则解除不能成立。
对“如何区分劳动者另行就职系劳动关系
业已解除抑或受到原用人单位的派遣”案
评析意见
北京良治时代咨询中心 梁 智
这起案件既不是原用人单位的劳动派遣，也不能简单地说是劳动关系业已解除之后劳动者的另行就职。
它的复杂性和特殊性就在于：中科公司与建中公司是总公司与子公司的关系，而且陈某所从事的工作也是由总公司——中科公司出于业务调整的考虑，交由建中公司代管的3个房地产项目之一。2004年初，总公司中科公司在调整资产和产业结构中，决定将子公司建中公司代管的3个房地产项目收回。这才发生了包括陈某在内的11名员工的工作变更的情况。所以，肯定不是原用人单位的劳动派遣的问题。
可以说从劳动法的角度看：陈某等员工是与子公司建中公司解除了劳动关系，而又与总公司中科公司建立了劳动关系；但是，这不能被认定为劳动关系业已解除之后劳动者的另行就职或就业。因为劳动者的工作性质没有变，劳动者的劳动报酬没有变，劳动者的社会保险待遇没有变；只是变换了一个用工主体。即由子公司变成了总公司。这一点如果没有认识清楚，就有可能造成对整个案件的错误认识和错误判断。
从本案看，其焦点问题似乎落在了用人单位在与劳动者解除劳动合同时应该办理哪些手续和怎样办理这些手续上了。
对于用人单位在与劳动者解除劳动合同时应该办理哪些手续和怎样办理这些手续方面，劳动法律、法规、地方法规和部颁规章，甚至地方出台的一些劳动规范都没有具体的规定，它们大都笼统地规定：用人单位在与劳动者解除劳动合同时应当办理相应的手续；而且没有专门、明确规定办理手续的种类和程序。而对于解除劳动合同的经济补偿方面倒是有一些比较细致的规定。
与本案联系较为密切的北京市人民政府令（第91号）《北京市劳动合同规定》只是规定了在 (1) 劳动合同期限届满的；(2) 劳动合同约定的终止条件出现的；(3) 劳动者达到法定退休条件的；(4) 劳动者死亡或者被人民法院宣告失踪、死亡的；(5) 用人单位依法破产、解散等条件之下劳动合同即行终止的情况。而且该规定要求用人单位办理的终止劳动合同的手续即：用人单位应当向劳动者出具终止劳动合同的书面证明，并办理有关手续的情况只有第(1)项、第(2)项、第(5)项。而没有象本案这种劳动者在子公司与总公司之间变动的情况的。
《北京市劳动合同规定》是在第三十六条规定了：当事人依据本规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者出具解除劳动合同的书面证明，并办理有关手续。一般地讲，大家都认为，在解除劳动合同时，用人单位应当送达给劳动者《解除劳动合同证明书》或者《解职证明》。
那么用人单位出具解除劳动合同的书面证明的目的是什么？或者说《解除劳动合同证明书》抑或是《解职证明》它们的功能是什么呢？这倒是本案所带来的一个值得研究的较为细致的问题。我认为：给解除劳动合同的劳动者出具解除劳动合同的书面证明，目的是为了使得劳动者在解职以后可以顺利地找到下一个用人单位，使他用出卖自己的劳动力换取劳动报酬的生存行为得以延续；或者得以享受相应的社会保险待遇。
在劳动和社会保障部的网站上有这样的一条说明：“在劳动者履行了有关义务终止、解除劳动合同时，用人单位应当出具终止、解除劳动合同证明书，作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证。证明书应写明劳动合同期限、终止或者解除日期、所担任的工作等。如果劳动者要求，用人单位可在证明书中客观地说明解除劳动合同的原因。除此之外，还应履行其他的一些相关手续，如工资、经济补偿金的结算，工作、业务的交接，档案和社会保险关系的接转，有债权债务关系的也要进行清理。”（来源：劳动和社会保障部）这就恰恰说明了解除劳动合同证明书它的功能和作用。对此，我们不能机械地去理解，而是要根据具体的情况，具体地进行分析，客观地进行判断。
而本案的情况确实较为特殊。由于中科公司与建中公司是总公司与子公司的关系，又根据案例提供的情况：劳动者的工作岗位没有变，劳动者的劳动报酬没有变，劳动者的社会保险待遇没有变。说明只是变换了一个用工主体。建中公司不仅办理了社会保险等相应的手续，还给接收的总公司出具了解除劳动合同证明书。而且在子公司和总公司还都为陈某等被划转的人员分别举行了欢送会和欢迎会。用他们用人单位的理解是在内部调动工作人员。包括劳动者陈某也认为：自己是调入了中关村科技公司。
本案的特殊性还在于建中公司出具的《解除劳动合同证明书》可能会象法院认定的那样，没有送达给劳动者陈某手中。一般地，劳动者拿到《解除劳动合同证明书》要么去找下一份工作，要么是交到社保局办理相应的社会保险手续。建中公司将《解除劳动合同证明书》直接交给了总公司中科公司，并且双方还签订了《人员划转备忘录》，而且建中公司还将陈某的档案以及保险关系转至中科公司，同时向陈某支付了解除劳动合同前的工资并为其缴纳了至2004年3月止的社会保险。可以说建中公司为劳动者陈某办理了一切必要的劳动关系转换手续，甚至是代替劳动者提交了前一用人单位的解除劳动合同证明书。在这起案件当中无可厚非！
我认为：法院以此来认定用人单位没有办理解除劳动合同手续有些牵强、失于偏颇。况且法院经审理后进而认为，“建中公司并未合法有效地解除与陈某之间的劳动合同，故双方之间的劳动合同仍然有效，双方之间的劳动关系依然存续。”更是缺乏事实依据和法律依据的。因为，怎么样地解除是合法的？怎么样的解除是违法的？在判决中并没有引用出法律的出处和根据；至于“有效地”解除劳动合同，也是没有一个标准的。这可能是审判人员为了巩固自己的认定和判决而幻出的一个臆想或者作出一个托词吧。
从促进社会的稳定和劳动关系和谐的角度上看，即使退一万步讲，用人单位没有把解除劳动合同证明书送达给劳动者，也不能简单地认定双方的劳动关系就没有解除。除了没有法律上的依据之外，还因为可能会存在用人单位送达不能的情况存在，而且，在法律实践上，在实际生活中有无数起劳动者再应聘时不拿出解除劳动合同证明书而仍然被录用的事实存在。试想，如果都象这起案件法院的认定和判决，岂不会天下大乱了。不管劳动者在新的用人单位有没有领取劳动报酬，不管他在新的用人单位工作了多少年，都可以因为原用人单位没有送达到解除劳动合同证明书，而被认定为“故双方之间的劳动合同仍然有效，双方之间的劳动关系依然存续。”并且法院还判决：用人单位要向劳动者支付自劳动合同解除之日至判决生效之日的全部工资。从劳动法的角度看，劳动报酬是劳动者付出劳动换取的劳动力商品的对价，那么，没有提供劳动怎么会获得劳动报酬呢？这样是不是对那些已经付出了劳动的劳动者的一种不公平呢？
这种导向绝对是有问题的，容易引起更多的类似劳动争议和带来新的劳动争议的高峰。
这个案例拿出来讨论非常有意义，因为在社会现实生活当中这类劳动争议大量存在，而且，法院的判决有一定的参照性和指导性，特别是劳动争议还具有与其他争议独有的特点，就是它的传染性和对比性。所以，在处理这类的劳动争议案件过程中，一定要慎之又慎，一定不能机械地、孤立地只看一起案件。
在最后，我作为劳动者的律师，倒非常想提醒本案中的劳动者，你应该主张建中公司与解除劳动合同应当支付给你的经济补偿，以及中科公司无故将你辞退的应付的经济补偿和相关赔偿。这倒是真正你的合法权益，应当依法维权！
