民事判决书

                                                                      (2003)深中法民一终宇第×××号

          上诉人(原审被告)游某某，男

          委托代理人广东国扬律师事务所杨翌亭\梁硕南

          被上诉人(原审原告)某某有限公司，

          法定代表人朱某某，董事长。

    　上诉人游某某为与被上诉人某某有限公司(以下简称某某公司)劳动合司纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2003)深宝法民初宇第×××号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

    　经审理查明，2001年8月6口，被上诉人某某公司聘用上诉人游某某为业务员，双方蓥订了劳动合同．2001牟12月29日．双方又签订了一份保密与免业限制《契约书》，约定：游某某于离职后18个月内，不得直接或间接从事与某某公司有关电子．防盗器、警报器、扬声器之相关行业，亦不得泄露某某公司机密或其他会损害某某公司的事情，若违反本条规定，游某某需赔偿某某公司损失金]万元。2003年3月份．游某某以“读研”为由，向某某公司提出辞职．并办理完离职手续。此后，游某某到与某某公司具有竞争业务的深圳市某某有限公司任职。某某公司遂向法院提起诉讼。

    　原判认为，游某某与某某公司于2001年11月29日签订的保密与竟业限制《契约书》是双方当事人真实意思表示．内容并未违反国家法律规定，应属有效，双方当事人应按约定履行。游某某离职后，在竟业限制期间到与某某公司有竟争业务的公司任职，已构成违约，应承担违约责任。据此，某某公司诉请游某某停止侵害、支付违约金有理，应予支持。某某公司提出游某某违反保密条款，要求游电轩赔礼道歉，因未提交相应的证据证明，本院不予采纳。游某某答辩提出《契约书》权利义务不对等，显失公平，依据法律规定．由于游某某未在法定期限内行使撤销权，撤销权现已消灭。对于游某某提出《契约书》没有约定竟业限制补偿费的问题，因游某某未提起反诉．案不作处理，游某某可另循法律途径解决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四祭、《中华人民共和国劳动法》第十七条第二款、第二十二条、《中华人民共和国合同法》第丑十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(八)项之规定，原审法院判决：一、游某某于本判决生效之日起三日内从深圳市某某有限公司离职，并在竞业限制期限内(即从2003年3月l 5日起至2004年9目14日止)不得直接或间接从事与某某公司有关电子防盗器、警报器、扬声器之相关行业；二、游某某于本判决生效后三日内支付违约金l万元给某某公司；三、驳回某某公司的其他诉讼请求，本案受理费人民币50元，由游某某承担(受理费某某公司已顸交，游某某所负之数随同上述判决之款项迳付某某公司)，

   　宣判后，游某某不服，向本院提出上诉请求撤销一审判决第一项、第二项，判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。其理由是：一、一审判决认定“原、被告双方于2001年1 2月29日签订的保密与竞业限制《契约书》是双方当事人真实意思表示，内客并未违反国家法律规定，应属有效，双方当事人应按约定履行”，是错误的。(一)保密与竟业限.制《契约书》违反了国家法律的强制性规定。原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》(劳部发[1996]355号，下称《通知》)第二条明确规定：“  用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后一定期限内(不得超过三年)，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竟争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”《广东省技术秘密保护条例》(下种《广东条例》)第十三条也明确规定：“单位可与知悉技术秘密的有关人签订竞业限制协议。…… 在竟业限制期间，单位应当向被竞业限制人员支付一定的竞业限制补偿费”。《深圳经济特瓦企业技术秘密保护条例》(下称《深圳条例》)第十四条同样明确规定企业要求员工履行竟业限制义务，应当向员工支付竟业限制补偿费。第十七条明确规定了竞业限制补偿费的数额：“……按年计算不得少于该员工离开企业最后一年度从该企业获得的报酬总额的三分之二。竟业限制协议中没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。”(二)保密与竟业限制《契约书》违反了权利义务对等原则(公平原则)。《契约书》中的竟业限制条款，只规定了上诉人的义务和被上诉人的权利，却没有规定上诉人的权利和被上诉人的义务；只要求上诉人履行竞业限制义务，却不依法支付上诉人竞业强制补偿费，明显违反了权利义务对等原则(公平原则)。(三)保密与竞业限制《契约书》并非上诉人真实意思表示。《契约书》是一份用人单位(被上诉人)凭借其强势地位强迫处于弱势地位的劳动者(上诉人)签订的，并非劳动者(上诉人)真实意思表示的显失公平的替议。试想，有谁愿意签订一份自己只有义务(要支付一万至一万五千元)而没有任何权利的协议?综上可知，《通知》、《广东条例》、《深圳条例》都强制规定，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，应当支付劳动者竟业限制补偿费。而《契约书》违反了国家法律的强制性规定，违反了权利义务对等原则，并且《契约书》是被上诉人凭借其强势地位强迫上诉人所签，并非上诉人真实意思表示，所以《契约书》中的竟业限制条款应为无效条款．上诉人无须履行一个无法律约束力的条款。显然，一审判决认定保密与竞业限制《契约书》是双方当事人真实意思表示，内容并未违反目家法律规定，应属有效，双方当事人应按约定履行是错误的：二、一审判决对《通知》、《广东条例》、《深圳条例》的有效性、强制性、合理性避而不谈，无视上诉人有理有力的答辩，认定《契约书》仅是显失公平和上诉人仅称《契约书》是显失公平．是错误的，关于撤销权之说也是错误的。《通知》、《广东条例》、《深圳条例》都是现行有效的法规规章，其规定用人单位要求劳动者履行竟业限制义务，应当支付劳动者竟业限制补偿费，这是强制性的，是合情分理的。国家、广东、深圳及其他地方的法规规章乏所以都如此规定，是因为考虑到竞业限制条款的设定，肯定会限制劳动者的择业自由(就业权)，直接影响劳动者离开用人单位后的职业发展和经济收入 (生存权)；考虑到权利义务对等原则(公平原别)。《契约书》中的竞业限制条款，只要求上诉人履行竟业限制义务，却不依法支付上诉人竞业限制补偿费，违反了国家法律的强制性规定和权利义务对等原则(公平原则)，亦非上诉人真实意思表示，因而既属显失公平条款，又属无效条款，而非仅仅是显失公平条款。上诉人在一审答辩中非常明确地说：“……其中的竟业限制条款只要求答辩人履行竟业限制义务，却不约定支付答辩人任伺补偿费，违反了上述法规的规定，因而属于无法律约束力的无效条款”．一审判决竟对《通知》、《广东条例》、《深圳条例》的有效性、强制性、合理性避而不谈，无视上诉人有理有力的答辩，认定《契约书》倪是显失公平和L诉人答辩仅 称《契约书》是显失公平，是错误的。《契约书》中的无效条款，从订立时起就没有法律约束力，无须请求撤销，所以一审判决中的撤销权之说也是错误的。退一步说，即使如一审判决认定的那样，《契约书》有效，对竞业限制补偿费问题，上诉人可另循法律途径解决。现在上诉人不履行竞业限制协议，本身就是在行使法律赋予的先履行抗辩权。根据《台同法》第六十七条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。而根据有关法规规章的规定，劳动者履行竟业限制义务，是以用人单位先行支付劳动者竞业限制补偿费为前提的。被上诉人不履行依法支付上诉人竟业限制补偿费的义务，自然就丧失了要求上诉人履行竞业限制协议的权利，上诉人也有权拒绝履行。这也正是《深圳条例》第十九条第(四)项规定企业违反竞业限制协议，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竟业限制协议自行终止的理由所在；三、一 审判决违反了民事诉讼法的不告不理的规定。被上诉人的一审诉讼请求，并没有要求上诉人离开深圳某某有限公司和禁止上诉人在竟业限制期限内再从事有关电子防盗器、警报器等相关行业。而一审判决的第一项却判令上诉人于判决生效之日起三日内从深圳某某有限公司离职和禁止上诉人在竟业限制期限内再从事有关电子防盗器、警报器等相关行业，一审判决明显违反了民事诉讼法的处分原则，即不告不理的规定。综上所述，《契约书》中的竞业限制条款，违反了法律的强制性规定而无效；因违反了权利义务对等原则而显失公平：即使竞业限制条款有效，也因被上诉人不支付补偿费而自行终止，自然上诉人便无须履行双方签定的竞业限制协议。另外上诉人没有任何侵犯被上诉人商业秘密的行为。显然，一审判决上诉人支付违约金和继续履行竞业限制协议是错误的。为了维护上诉人的合法权益，上诉人恳请二审法院根据事实、法律和公平原则，撤销一审判决的第一项、第二项，支持上诉人的上诉请求。

    　被上诉人某某公司答辩称，一、上诉人游某某认为保密与竟业限制《契约书》违反目家法律的规定，显失公平，应认定为无效合同，理由是错误的，歪曲理解了《合同法》的规定，1、该《契约书》双方意思表示真实，内容合法，符合《台同法》的规定；2、假如《契约书》显失公平，也由于上诉人放弃撤销权而依然是有效协议。《台同法》第54条第一款第二项和第75条对此均作了规定。本《契约书》于2001年12月29日签订，距今已有1年零8个多月，以上诉人的学历和知识水平，在签订合司时，就应当清楚了解合同的内容及双方的权利义务关系，但上诉人至今都没有行使撤销权，说明上诉人已经默认了该《契约书》的合法性、有效胜。那么，按照诚实信用原则，上诉人就应当遵守约定。但上诉人以“考研”借口离开被上诉人后，却到与被上诉人具有竞争行业的某某公司任职，并利用在被上诉人处掌握的商业秘密，挖走客户，其行为严重违背了《契约书》的约定，损害了被上诉人的合法利益，上诉人应当承担违约责任；3、《关于企业职工流动若干问题的通知》和《广东省技术秘密保护条例》以及《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》所规定的竞业限制补偿费，也仅仅是部门规章和地方性法规。而《深圳条例》也仅适用于特区范围内企业。按照《合同法》第52条第五项的规定，没有违反国家法律、行政法规强制性的规定，不构成无效合同的条件。以上诉人的观点，充其量也只是个可撤销的合同而已，从权利义务对等的关系上来说，上诉人在签订本《契约书》时，就应当清楚地认识到。由于上诉人知道，在被上诉人处工作不仅工资待遇不错，而且更能学到国际贸易的知识，知识是不能用金钱来衡量的，上诉人作为大学生，更深知这一道理，正是基于这一价值，上_诉人才会放弃撤销权，被上诉人提供给上诉人从事国际贸易的机会，实质上《契约书》的权利义务关系就是对等的；4、上诉人一再重申《契约书》违反权利义务对等原则(公平厚则)以及并非上诉人真实意思表示。既然上诉人认为显失公平，非真实意思表示，那么上诉人为什么至今都没有主张撤消权呢？上诉人的撤销权也因超过法定时效而己经丧失了，但正是由于上诉人放弃主张权利，该《契约书》依然具有法律效力，合同法第75条有明确规定。二、上诉人的先履行抗辩权之说，更是与本案没有关联．上诉人已经放弃撤销权，《契约书》自始至终都具有法律效力，那么上诉人必须遵守《契约书》的约定。因此，按照《契约书》的约定，上诉人没有什么先履行抗辩权。三、上诉人认为一审法院违反了不告不理的规定．与事实不符。被上诉人在一审起诉书中申明要求上诉人停止侵害。上诉人在深圳市某某有限公司工作，就是违反了《契约书》第四条之规定，侵害了被上诉人的合法利益，按照诚实信用原则和双方《契约书》的约定，上诉人应当离开深圳市某某有限公司，更应承担违约的法律后果。

　　综上事实知理由，一审判决认定事实清楚，符合法律规定，恳清二审法院依法维护披上诉人的合法利益。

    　本院认为，被上诉人某某公司在与上诉人游某某签订的《契约书》中约定，上诉人于离职后18个月内，不得直接或问接从事与某某公司有关电子防盗器、警报器、扬声器之相关行业，亦不得泄露某某公司机密或其他会损害某某公司的事情．该约定内容属技术秘密保护和竞业限制条款。《中华人民共和国劳动法》规定，劳动合同的当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项；《广东省技术秘密保护条例》第十条规定，单位可以在劳动合同中约定技术秘密保护条款，也可以与有关当事人依法签订技术秘密保护协议；第十三条规定，单位可以与知悉技术秘密的有关人员签订竟业限制协议。因此，双方签订的上述条款符合我国法律法律关于保护技术秘密和竟业限制的规定。但是竟业限制条款必须具备合理性，由于劳动者受到竟业限制条款的约束，在一定时间内不能从事自己擅长的工作，必然会给劳动者带来一定的经济损失用人单位应依法给予劳动者合理的经济补偿，以弥补竟业限制给劳动者造成的损失，否则，竟业限制条款对劳动者没有约束力。对此，《广东省技术秘密保护条例》第十三条第三款规定．竟业限制时间不得超过3年，在竞业限制期间，单位应当向被竞业限制人员支付一定的竞业限制补偿费；原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳都发[1996J355号]第二条亦规定，用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同的一定期限内，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系同类产品或经菅同类业务，但用人单位应给予该职工一定数额的经济补偿。被上诉人与上诉人量约定了竞业限制条款，但双方并未约定经济补偿内容，且被上诉人实际亦未给予上诉人以任何补偿，故该条款属无效条款，无需由当事人行使撤销权。因此，上诉人以“读研”为由申请辞职．此后到与被上诉人生产同类产品和经营同类业务的公司任职，其行为虽有不当．但由于双方所签竞业限制条款无效，无需承担法律责任。上诉人上诉理由中的合理部分，本院予以采纳。至于被上诉人称《中华人民共和国合同法》判定，只有违反法律和行政法规禁止性规定的合同才无效，因本案属劳动合同纠纷，劳动合司不同于经济合同，不受该法调整。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，判决结果错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、《广东省技不秘密保护条例》第十一条、第一．三条、参照原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第二条的规定，判决如下：

    　　一、撤销深圳市宝安区人民法院(2003)深宝法民初字第×××号民事判决的第一项、第二项和第三项；

            二、驳回被上诉人某某公司的诉讼请求。

            一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人某某公司负担。二审案件受理费上诉人已预交，不予退还，由被上诉人迳付上诉人。