工伤认定行政诉讼若干问题

   《工伤保险条例》（以下简称）《条例》自2004年1月1日实施至今已有8个月时间，笔者所在县级市的劳动工伤行政管理部门共受理工伤认定案件123件，我院受理不服劳动和社会保障局《企业职工工伤认定书》行政诉讼案件13件。这些案件在审理过程中，有诸多法律适用问题困惑承办法官，总结起来主要有：劳动关系主体的确认；关于工伤行政认定受理时效的界定；工伤认定排除情形的确认；工伤认定程序规则的判定；外派劳务关系的工伤认定程序规则；劳动法律关系与民事法律关系交叉情形的优先处理原则。针对以上问题笔者试从以下几个方面阐述自己的拙见与各位同仁商榷。

          一、劳动关系主体的确认

    工伤保险待遇的前提是用人单位与劳动者之间存有具备人身依附性质，具有管理与被管理形式，以出卖劳动力而获得货币交换价值和其他劳动待遇为实质内容的劳动关系。因此，劳动者发生事故伤害后经申请人工伤认定申请，用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门判断确认用人单位与劳动者之间的劳动关系是工伤认定的首要职责。《条例》第2条第2款规定：“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”此规定内涵用人单位与劳动者之间的一种相对稳定的社会关系。按照此规定，在中华人民共和国境内享受工伤保险待遇的劳动者只有各类企业的职工和个体工商户的雇工。用人单位应该是中华人民共和国境内取得合法资格的企业和个体工商户。笔者认为，本条规定的劳动关系主体很明确，不应再作扩大解释。此规定基本排除了雇佣关系、承包关系、定做加工关系、承揽关系等诸如保姆、钟点工、聘用离退休人员、不具有招工资格的单位（如法人内部机构）招用的临时工、农村承包经营户雇佣的长短工、农村及社会族群之间的帮工等成为工伤主体的可能。

    受劳动法调整的社会关系极其复杂和广泛，劳动保障行政管理部门和司法部门都不可能脱离法律、法规、规章的规定任意确立劳动关系的存否。笔者曾办理一案件：李某1995年9月10日在成立于2002年3月6日的某有限公司负责看管锅炉期间，因锅炉爆炸受到伤害。2003年12月31日劳动和社会保障局应李某申请（2003年9月20日），未经调查取证查清李某与某有限公司前身的关系等有关情况既适用《企业职工工伤保险试行办法》（以下简称）《办法》第8条（没有具体到项）之规定，对李某的伤害作出工伤认定。2004年5月21日某有限公司不服劳动和社会保障局作出的工伤认定书起诉至我院，请求撤销《企业职工工伤认定书》，本院经审理后，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第2项第1、2、3目的规定撤销劳动和社会保障局对李某作出的《企业职工工伤认定书》。在审理本案中，经审查李某的伤害时间跨越三个工伤认定的时间段，即，1951年2月26日政务院《劳动保险条例》发布；1996年10月1日劳动部《办法》试行；2004年1月1日国务院《条例》实施。法院在审理工伤行政确认案件时应如何掌握行政机关工伤认定申请的受理时效，行政机关按照什么程序认定工伤是合法的，行政机关在什么情形下如何适用以上三个行政法规、规章成为法官审查具体行政行为合法如否的难点。

          二、关于工伤行政认定受理时效的界定

   1996年10月1日由劳动部公布实施的《办法》虽然在法律规范层级上属于行政规章。但是，在1996年10月1日至2004年1月1日期间起到了调整工伤认定法律关系的重要作用。它对于保障职工合法权益和工伤保险制度的转型和完善起到了乘前启后的作用；它对于全面建立工伤保险制度；加快劳动和社会保障法制化建设，起到了重要的推动作用。纵观工伤保险认定工作，我国虽然没有建立程序规则，但是1951年2月26日由政务院公布实施的《劳动保险条例》确立了工伤认定的法律地位，它虽然没有建立工伤认定的操作规则，但在当时的资本主义私有经济向社会主义的共有经济的转型时期使劳动者的工伤保险待遇得到充分的保障。该条例对于工伤的确认及工伤认定的受理时效没有作特别的限制，因此自《劳动保险条例》发布至1996年10月1日，对于受到劳动伤害的劳动者没有工伤认定申请时效限制。《办法》第10条第2款规定：“工伤职工或其家属应当自工伤事故发生之日起，15日内向当地劳动行政部门提出工伤保险待遇申请，遇有特殊情况申请期限可以延长至30日”。劳办发[1996]28号《劳动部办公厅关于处理工伤争议有关问题的复函》：“关于工伤认定的时效问题，目前劳动行政部门对受理劳动者工伤申请没有时效规定，如劳动者与用人单位因工伤认定及可否享受工伤待遇发生争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，只要符合劳动争议的受案范围，劳动仲裁委员会不应不加区别地将职工负伤之日确定为劳动争议发生之日，而应根据具体情况确定劳动争议发生之日，并依据国家有关规定予以受理和处理。”

    以上提到的案件中，李某的事故伤害时间是1995年9月10日，其申请工伤认定的时间2003年9月20日，按照《劳动保险条例》的规定李某的工伤只要经用人单位的工会组织确定，劳动行政部门予以登记备案，李某就享有通过劳动仲裁委员会解决工伤保险待遇的救济权利，没有规定工伤认定和解决争议的时间界限。《办法》规定的15日或30日的期间是工伤保险待遇的申请期间，不应理解为申请工伤认定的期间界限。《条例》第17条规定：“……，所在单位应当自事故伤害之日……起30内向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。……用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故发生之日……起1年内，可以直接……提出工伤认定申请。”第64条规定：“本条例施行前已受到事故伤害……的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。”《条例》实施以前在工伤行政执法和司法的过程中工伤认定的申请时效没有作特别限制。《条例》实施后，有关受理时效的规定，笔者理解：第一，自2004年1月1日起企业职工或者个体工商户的雇工，在《条例》14条规定的7种情形下受到伤害，用人单位未按规定的30日向工伤行政部门提出工伤认定申请的，工伤职工或劳动者的直系亲属在事故伤害发生之日起1年内向用人单位的所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。超过该期限，劳动者及其亲属的申请将得不到支持。第二，对于2004年1月1日前发生事故伤害且已提出工伤认定申请，尚未完成工伤认定申请的，不受1年时效限制。第三，对于2004年1月1日前受到事故伤害的劳动者，提出工伤认定申请的最迟时间为2004年12月31日前。因为　　《条例》实施前尚未有申请受理时效的规定，《条例》实施自2004年1月1日起计算时效，对以前的工伤认定申请受理时效自应按《条例》规定顺延。

    《条例》的实施正值我国企业的公司制改造和国有企业转型时期，各种社会关系错综复杂，各种用工形式并存，劳动保险基金的交纳还参差不齐，各种劳动关系还需进一步理顺。在目前有关时效的规定是工伤认定行政部门的认定依据，是法官判断具体行政行为合法如否的根据，必须遵守。

      　　三、工伤认定排除情形的确认

    《条例》第19条第2款规定：“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”笔者理解，该条款应当与《条例》第16条所规定的：因犯罪或者违反治安管理伤亡的；醉酒导致伤亡的；自残或者自杀的不得认定为工伤或者视同工伤的三种情形相对应。第16条规定的三种情形的判断确认权非有权机关不得为之，把不得认定为工伤或者视同工伤的举证责任让用人单位承担显然有失公允。《条例》第18条规定；“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明……。”该条规定了启动工伤认定程序用人单位或者劳动者及其直系亲属所应承担的举证责任。第19条第1款规定了劳动保险行政部门调查核实的职责，但是没有规定用人单位与劳动者之间是否存有劳动关系，劳动者事故伤害后工伤认定过程中争议的听政及调查程序，不能不说是《条例》的一大缺憾。为了《条例》能够真正起到保护用人单位、劳动者及其直系亲属的合法权益，应尽快建立和完善工伤认定程序的行政法规和非工伤的赔偿争议解决机制，劳动和社会保障部《工伤认定办法》对国务院公布实施的《条例》的工伤认定程序作出解释有越权之嫌。

    案例：姚某之子是某厂职工，2003年12月11日工作期间骑未经检验机动车为工厂外出办事发生交通事故，经抢救无效死亡。公安交警部门依照《道路交通管理条例》第20条、第43条第1款第1项之规定，认定姚某之子负事故主要责任。肇事者另一方已向姚某承担赔偿责任。2004年5月17日姚某向劳动和社会保障局提出工伤认定申请，2004年6月9日该局适用《条例》第14条第5项之规定认定姚某之子为工亡。2004年6月18日某厂向我院提起行政诉讼，不服劳动和社会保障局的《职工工伤认定书》认为：姚某之子驾驶未经检验机动车，不遵守交通规则，造成交通事故，其行为违反《治安管理处罚条例》第27条6、7项的规定，属于《条例》第16条第1项不予工伤认定的情形。因此，姚某之子的死亡，不属工亡。本案争执的焦点问题：（一）姚之子违反《道路交通管理条例》第20条的禁止性规定及第43条第1款第1项的规定同时也违反《治安管理处罚条例》第27条第6、7项关于：“违反交通规则造成交通事故尚不够刑事处罚的”、“驾驶未经交通管理部门检验和批准行驶的机动车辆的”规定情形是否属于《条例》第16条第1项规定的情形而确认姚之子的行为是违反治安管理的行为；（二）对上述情形是否可以直接由劳动保障行政部门确认姚之子的行为违反《治安管理处罚条例》而适用《条例》第16条1项的规定，对姚之子不予工伤认定。不同观点：（一）姚之子在工作期间外出为完成工作任务发生交通事故死亡，无论其在工作期间处于何种动机，只要是为完成工作任务且符合《条例》第14条第5项的规定，就应认定为工亡；（二）姚之子虽然是在完成工作任务期间发生交通事故死亡，符合《条例》第14条5项的规定，但是其在完成工作任务期间违反《道路交通管理条例》的规定不正确驾车行驶致死，其行为违反《治安管理处罚条例》第27条6、7项的规定，符合《条例》第16条第1项的规定，应视姚之子的行为是违反治安管理的行为。《条例》实施前的有关工伤认定的法规、规章、规范性文件及行政执法解释把发生交通事故负主要责任的劳动者，排除在工伤主体之外，在没有新的法律、法规、规章及规范性文件废除旧法律规范的规定，新法尚未有相反的规定的情形下，旧法律规范仍然具有法律效力。因此姚之子的死亡不为工亡，姚某应当寻求其他救济途径。笔者赞同第二种观点，另谈点建议：《条例》第16条规定的三种不得认定为工伤的情形：（一）因犯罪或者违反治安管理伤亡；（二）醉酒导致伤亡的：（三）自残或者自杀的。应当由有权机关作出确认。本案中，劳动和社会保障局应在受理了姚某的工伤认定申请后，调查听政，听取用人单位的意见，依职权委托公安行政机关对姚某之子违反《道路交通管理条例》的行为是否是违反治安管理的行为作出说明或者确认。撤销对姚某之子的《企业职工工伤认定书》，责令劳动和社会保障局重新作出工伤认定。