按照劳动合同法87条的规定,用人单位违法解除劳动合同,应当按照经济补偿的二倍支付赔偿金。上述被裁人等工作不满6个月,经济补偿只有半个月工资,赔偿金也就只有一个月的工资。他们的第二项请求是根据95年《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》要求单位赔偿“工资损失”。我的意见是应当支持最后一次工资日次日到至少裁决下达之日(24个计薪日)的工资损失。因为企业在始料未及的情况下即时裁员,有没有支付代通知金,工资损失是客观发生的。但是我的领导认为《劳动合同法》的赔偿金已经涵盖一切,其他的赔偿不应支持。岂不知这就导致了一个荒谬的结果,即企业违法裁员的成本小于合法解除劳动合同的成本。
按照劳动合同法第40条,企业在劳动者无过失的情况下要想合法的单方面解除合同,必须先满足三种实体要件之一(患病医疗期满不能从事原工作,不胜任或客观情况重大变化),其后要分别履行调换岗位、培训、协商等程序要件,最后还要提前30天书面通知或者支付一个月的代通知金,之后要再支付半个月工资(本案)的经济补偿,单论金钱,就是一个半月工资。而企业要是非法解除合同,就是无论有没有上述实体情况发生都要解除合同,就只要按照劳动合同法87条赔偿一个月工资便罢。违法成本要低于合法成本,企业在员工工作未满6个月的时间内为什么还要按照法律规定的程序解除合同呢?
明天就要下裁决了,郁闷中。调解阶段企业就一直叫嚣“就给他们一个月工资,爱上哪告上哪告”,想必早已经知道这个法律空子了。明天上午说要继续研究,请劳动法达人们看看这个案子还有没有商讨的余地。
有时候我觉得大概自己有些极端了。个案的不公平或许不代表什么,只不过又给社会制造几个愤青罢了,但是自己裁的案子结果是这样的真是让人难过。
首先,关于劳动部《赔偿办法》的理解问题。《赔偿办法》第三条第一项规定:(用人单位违反规定或约定解除劳动合同)造成劳动者工资收入损失的,按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者。
对该条款如何理解,有一种理解就是认为应当由用人单位支付从解雇日到合同到期日的工资,认为那是可得工资收入,深圳的梁硕南曾经有一篇文章就是如此理解。
这种理解是有问题的,就条文原意来看,结合95年劳动法对违法解除劳动合同的后果规定,只能得出用人单位解除劳动合同,劳动者可以主张恢复劳动关系,继续履行劳动合同。当然,对于错误解除合同期间的工资,应由用人单位照此规定照付。而不应当理解为劳动者不要求恢复劳动关系,用人单位仍然应当照付合同事实解除后的工资,毕竟工资是劳动报酬,未提供劳动而要求支付工资不合常理,如果是用人单位造成劳动者无法履行的才应该支付错误解除合同期间的工资,而劳动者不愿意继续履行的,要求用人单位支付剩余合同期间的工资,这并不符合公平原则。《广东省工资支付条例》的相关条文亦明确了这一理解。
但在实践中,少有劳动者会要求恢复劳动关系,通常是要求支付经济补偿金(2008年劳动合同法之前),但考量95年劳动法和劳动部的各项配套规定,并无明确规定当用人单位违法解除合同时,用人单位须支付经济补偿金。95年劳动法及各项配套规定中有关解除劳动合同的经济补偿金,都是针对于劳动法规定的各种“合法解除劳动合同”的情况,绝不指“违法解除劳动合同”。请楼主仔细研读一下《劳动法》和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定,看是否规定了违法解除合同时,劳动者可以要求支付经济补偿?
同前所述,由于众所周知的原因,劳动者一旦被炒,很少有人想恢复劳动关系,都是想拿点钱。于是,在司法实践中,2008年劳动合同法生效之前,各地一般是参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的精神来处理违法解除劳动合同经济补偿的问题。请注意:是参照。在行文表述上通常可以这么写:“因劳动者未提出恢复劳动关系,双方的劳动权利义务已经事实中断,劳动者现要求支付经济补偿,可视为双方事后对解除劳动关系协商一致,参照协商一致由用人单位解除劳动合同的原则,由用人单位支付经济补偿金。”
以上就是2008年劳动合同法出台前对此类问题的处理模式。实际上,这么做只是司法实践中形成的惯例,严格来说,无法律依据,但为保护劳动者的权益,这样做是可以理解的。
聪明人就可以看出,因此就形成一个诉讼策略问题。如果劳动者的本单位工作年限较短,合同余期较长(比如合同是5年,仅履行了不到1年同),显然主张支付经济补偿金不够划算。那么不妨起诉要求继续履行劳动合同,并要求用人单位支付从错误解除合同至恢复劳动关系日期间的工资。如果能得到胜诉判决(最好时间拖越长越好,这对单位不利),考虑一裁两审的时间较长,劳动者可以在覆行生效判决后(即回单位报到),立即辞职,这样拿到的工资(通常可以达到很多个月)显然要超过以“经济补偿”起诉所获利益。
实践中,确实有劳动者是这样做的,而且获得了较大的利益。
至于代通知金问题,同经济补偿金,实际上仅有几部地方法规(如《广东省劳动合同管理规定》)规定了所谓“代通知金”(法律原文不是如此表述,此为俗称),但也是只适用于合法解除合同的情形(除协商一致解除外),对于违法解除并不适用。
但是,考虑到:违法解除合同的突然性,对劳动者基于劳动合同期限的信赖利益造成了损害(即劳动者不能及时找工作,失业等),对于此损害的原因,与其它类解除劳动合同未提前30天通知的情况并无本质区别,因此,司法实践中,有的仲裁委员会和法院也参照适用了代通知金。但实际上,这不是绝对的,不判也是完全可以的。
2008年劳动合同法起草过程中,因违法解除劳动合同的法律责任问题长期无法可依,而且社会各界反映企业违法解除劳动合同往往以支付经济补偿金了事的现实情况,造成“给钱就能炒人,合法炒人违法炒人一个样”的不合理局面。因此,立法后,关于“违法解除劳动合同”就有了明确的规定,即劳动者可以选择,劳动者选择不回原单位上班的,由单位比照合法解除经济补偿的两倍支付“赔偿金”(注意:是“赔偿金”,名目不同!)。潜台词就是“你单位想炒可以,但你付出的代价加倍!”。同前所述,劳动者出于诉讼策略考虑的,仍然可以要求恢复劳动关系并要求支付错误解除期间的工资。
在已经出台新规定,违法代价加倍的情况下,再参照适用“代通知金”也就没有了现实意义(特别是关于违纪辞退,员工确有轻微违纪的情况下,企业只是判断失误而非恶意解雇,由此判代通知金确实说不过去)。比如一个员工做了5年,合同未到期,单位突然无故辞退,按照原来的做法,法院最多是判5个月工资的经济补偿+1个月工资的代通知金(代通知金如前所述,有的地方不一定判)。按照现在的做法,法院可以判10个月的赔偿金。新法之下,劳动者可以拿的大大高于旧法模式下,可以说保护力度已经足够。
法律总是顾及大多数情况的。
如你所述,如果劳动者的工作年限很短,不足半年,就有可能出现类似的情况:
即:
合法解除下,用人单位支付0.5个月的工资的经济补偿金,选择支付(注意是选择支付,用人单位完全可以继续用一个月,代通知金只有当企业不想提前30天通知解除的情况下才需要给)1个月工资的代通知金。
违法解除下,用人单位支付0.5×2=1个月的赔偿金,不需要支付代通知金。
表面看起来似乎合法解除支付的还多了点,但要注意的是,支付代通知金的主动权在单位,不能相提并论,应当说用人单位支付的赔偿金还是高于补偿金的。
而且这种情况只是劳动者工龄不满半年的极特殊情况,只要劳动者的工龄超过半年,违法解除的成本就按你的计算,也一定会不低于合法解除的成本。不能由此就认为新法造成了企业违法成本低于合法成本。
作为本案劳动者来说,利益最大化的诉讼策略应当是要求恢复劳动关系,支付错误解除期间的工资。他自己没有选择这一诉讼策略是自己的事情,于法律无关。
另外,关于你所述,在支持赔偿金的前提下,再裁决从解雇日到裁决下达日的工资,这不符合逻辑。因为,劳动者起诉要求支付赔偿金,那就说明他不愿意恢复劳动关系,认可了劳动关系已经解除的事实状态(与是否认可劳动合同的解除原因无关);根据劳动合同法的规定,也是当劳动者不愿意恢复劳动关系的情况下才支持赔偿金。因此,在裁决支付赔偿金的同时,没有理由再认定双方的劳动关系不解除。
从具体行文表述来看,可以认定双方的劳动关系于解雇日(最后工作日)事实解除。
只有当工人不要求支付赔偿金,而要求恢复劳动关系的前提下,才应当裁决支持从解雇日至劳动关系恢复日(注意不应表述为裁决生效日、裁决下达日)的工资。
另外,提醒你一句,因法律冲突问题,《赔偿办法》、《补偿办法》去年劳动部已经列入修订清理的范围,在劳动合同法已经有明确规定的前提下,尽量不要去适用此两个办法。《赔偿办法》实际上在劳动合同法实施前也很少用到,主要用的还是《补偿办法》。
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至于你遇到的案件,视乎劳动者如何主张。既然劳动者已经主张工资损失,你裁决用人单位赔偿一个月工资损失+相当于一个工资赔偿金也无不妥。
昨天关于《赔偿办法》第三条如何理解的问题,时间有限解释得不够清楚。今天我把劳动法就该《赔偿办法》的一个复函找到了,再详细的解释一次:
劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函
(劳社厅函〔2001〕238号)
浙江省劳动和社会保障厅:
你厅转来的《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的请示》(浙劳社劳薪〔2001〕231号)收悉。经研究,答复如下:
《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发〔1995〕233号)第三条第一项中的“劳动者本人应得工资收入”,是指因用人单位违反国家法律法规或劳动合同的约定,解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。
-------------------劳动部这一复函是对《赔偿办法》第三条的明确解释,但是由于语言文字的天然不周密性,复函出台后仍然有人在理解上产生分歧。深圳的法律工作者梁硕南就写了一篇文章,首先他赞成劳动部的这一复函的解释,其次他却认为依此解释,用人单位应当支付合同剩余期限的全部工资。
实际上,复函这样理解是错误的。其文字表述:“因用人单位……的(原因),造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入”,写得很清楚,是“用人单位的原因”,这也就排除了当劳动者有权主张恢复劳动关系时,劳动者不愿意恢复劳动关系并提供劳动者的情形;意思就是说:在劳动法对违法解释没有直接规定经济补偿金的前提下,违法解除合同的当然后果及诉讼请求只能是请求恢复劳动关系,继续履行劳动合同;而劳动者请求恢复劳动关系继续履行劳动合同的,用人单位解雇日至劳动者依判决实际回到工作岗位日这段中断期间,是由于“用人单位违反国家法律法规或劳动合同的约定,解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动”,因此,此段时间虽然劳动者未提供劳动,但由于阻碍提供劳动的原因完全在用人单位,故相应期间的工资应由用人单位补发(对应《广东省工资支付条例》的规定)。
而假如是劳动者被违法辞退后,不愿意恢复劳动关系并继续履行劳动合同,这种情况下,合同剩余期限的不能履行(或者说不提供正常劳动)就不是用人单位的原因,而是出于劳动者不愿继续提供正常劳动的本人意志,劳动者当然不能主张要求支付解雇日后的工资。此时可尊重劳动者的意志,比照协商一致解除劳动关系处理,判由单位支付经济补偿金。当然,这说的都是08年劳动合同法之前的处理模式。
理解了这些,就不难作出适当的处理了:
也就是在2008年之前的违法解除行为,比照判决经济补偿金,酌判代通知金,不能判解除日后的工资。
2008年元旦之后的违法解除行为,只判赔偿金,不判代通知金,不判解除日后的工资。




