劳动派遣是“鸡刀”还是“牛刀”——我国劳动派遣的现实本质及其矫正 王全兴 　　既然“杀鸡焉用牛刀”，那么“杀牛”可用“鸡刀”吗？然而，我国现实中却有“杀牛”用“鸡刀”的实例。例如，对于解决就业问题来说，劳动派遣在西方国家只不过是一把“鸡刀”而非“牛刀”，但在我国现阶段却被作为一把“牛刀”在使用。本文就是由此引发的思考。 一、我国与西方国家劳动派遣的比较 　　许多人认为，劳动派遣的出现和发展是世界大趋势，我国现阶段劳动派遣的盛行，是顺应世界潮流。如果将我国现阶段的劳动派遣与西方国家的劳动派遣作比较，就会发现有许多差别： 　　（一）背景。欧盟为代表的工业化国家之所以出现劳动派遣，并且立法不得不予以确认，其背景是国内劳动力供给不足。20世纪80年代开始，欧洲工业化国家纷纷进入老龄化社会，新增劳动力不足，对于境外劳动力的需求急剧增加，而高福利使得这些国家又不愿意承担大量移民所带来的本已沉重的福利负担，于是跨境劳动力派遣就成了一个可选择的解决途径。而我国现阶段是劳动力远远供过于求，据说，如果把农村剩余劳动力计入，失业率高达20％，劳动派遣被作为促进就业的一种手段。 　　（二）原因。西方国家在劳动力供不应求的背景下，劳动派遣主要是为了满足灵活用工、弹性用工的需求。对劳动者来说，劳动在某种程度上已不是维持生存的手段，就业方式不会直接影响其基本权利，故更愿意选择灵活性和自由度较大的就业方式。而我国劳动派遣产生的原因很特别，最早出现的劳动派遣，是为了弥补外国法人驻华机构不得在我国境内直接招工的政策限制；曾经有个阶段，劳动派遣的盛行，是为了配合国有企业改革而安置下岗、失业人员和置换职工身份；并且，农民工流动就业也是劳动派遣得以扩张的一个重要原因。 　　（三）地位。劳动派遣在西方国家虽然已有很长的发展历史，但无论从用工形式、就业形式看，还是从就业服务形式看，都处于非主流地位。据“劳动力派遣业者国际联合会”（CIETT）的统计数据，2004年，派遣劳动者占全体就业人员的比例，最高为英国即5％，其他如，澳大利亚为1．38％，比利时为2％，丹麦为1．2％，芬兰为1．2％，法国为2．1％，德国为1％，希腊为0．1％，意大利为0．63％，卢森堡为2．5％，荷兰为2．5％，挪威为1％，波兰为0．22％，葡萄牙为0．9％，西班牙为0 8％，瑞典为l％，瑞士为1％，英国为5％，美国为1．93％，日本为1．3％，韩国为0．34％，南非为4％。而我国现阶段，劳动派遣在趋向主流化。派遣劳动者占全体从业人员的比例，在有的矿区高达80％；建筑行业的派遣劳动者有1000万人之多。福建省有的市根据省政府《关于开展劳务派遣工作的若干意见（试行）》（闽政[2004]27号）的精神，对辖区内大中型企业的劳动用工制度进行改革，要求用人单位与现有在职职工解除或终止劳动关系，并重新核定用工人数，被解除或终止劳动关系的劳动者再由派遣机构派遣到原用人单位工作。这实际上是将派遣工全部替代原正式工。 　　（四）形式。劳动派遣可分为雇佣型和登录型两种形式。雇佣型派遣劳动者多为高瑞劳动者或技术型劳动者，其与要派机构的劳动关系具有临时性而与派遣机构的劳动关系则具有相对稳定性。登录型派遣劳动者多为中低端劳动者或非技术型劳动者，其与派遣机构和要派机构的劳动关系都具有临时性。在西方国家，派遣劳动者大多不是低技能的、迫切需要工作的（除大学毕业生外）弱势劳动者，故劳动派遣以雇佣型派遣为主。而在我国现阶段，派遣劳动者大多是低技能的、迫切需要工作的弱势，劳动派遣以登录型派遣为主，雇佣型派遣则发育不足。 　　（五）规制。西方国家对劳动派遣的规制，经历了一个“完全禁止→确认合法从严规制→放松规制”的过程。而我国劳动派遣是在国家无法律规定、放任自流的条件下发展起来的，近年来才开始有所规制和考虑如何规制的问题。 二、我国劳动派遣的现实本质及其成因 　　上述比较表明，我国现阶段的劳动派遣与西方国家的劳动派遣具有不同的本质。在西方国家，劳动派遣主要是为了解决劳动力供不应求的问题，作为一种非主流的低成本用工形式和低质量就业形式而存在和发展；对许多劳动者（如大学毕业生）而言，属于为获得长期性就业岗位作准备的过渡性就业。可以说，这在西方国家只不过是解决就业问题的一把“鸡刀”。 　　而我国现阶段的劳动派遣，主要是为了解决劳动力供过于求的问题，作为一种趋向主流化的低成本用工形式和低质量就业形式而存在和发展；由于劳动者的被迫容忍，它成为过渡性就业形式的可能性很小。并且，它在一定意义上是过去“假临时工”制度的复归，具有明显的歧视性。理论和政策法规上的临时工和正式工，本来是岗位化的概念，即临时工是临时性、季节性岗位的用工，普遍实行合同制；正式工是常年性岗位的用工，《国营企业实行劳动合同制暂行规定》（1986年）实施后招用的，才签订劳动合同。而我国以往实践中的临时工制度却以身份化和劳动不平等为特征，将临时工这种用工形式扩展适用于常年性岗位，使临时工成为一种区别于正式工的身份，其劳动待遇低于同在常年性岗位工作的正式工；并且，临时工实际上不临时，劳动者以临时工的身份在同一用人单位连续工作多年的现象较为常见。《劳动法》实施后，由于劳动合同制的全面推行，国家取消了企业的临时工制度。而劳动派遣在适用范围上本来应当有岗位限制（如限于边缘性岗位、辅助性岗位、临时性岗位），但实践中却没有限制，以致在许多岗位上并存着派遣工和正式工，使派遣工也成为劳动待遇低于正式工的一种身份，甚至派遣工的现实地位还不及当年的临时工。对企业来说，走了临时工，来了派遣工，真是“柳暗花明又一村”！ 　　劳动派遣作为歧视性的、低成本用工和低质量就业的一种劳动关系短期化形式，之所以在我国大行其道、发展快速，其根本原因主要在于严峻的就业形势。在这种就业形势下，企业出于利润最大化的追求，必然寻求新的低成本用工形式以替代被废止的临时工形式；并且，民营企业大多寿命偏短，其长期用工的需求不可能强烈。可替代原临时工制度甚至比原临时工制度更有利于企业的劳动派遣，正好能满足企业的这种用工需求。于是，劳动派遣在我国现阶段得到了居世界之最的大规模发展。据2004年不完全统计，目前仅在我国公有制企业、事业单位、机关中的派遣劳动者就约有2500万人，而且目前劳动力派遣已经成为下岗职工、4050人员和残疾人等就业困难群体主要的就业渠道之一；全国有派遣公司26158个，仅北京就有681个，其中很多有政府背景或者由有关政府部门举办。可见，劳动派遣俨然已成为解决就业问题的一把“牛刀”。 三、我国劳动派遣立法面临的两难选择 　　劳动派遣尽管在西方国家只是解决就业问题的一把“鸡刀”，但在我国现阶段却被作为解决就业问题的一把“牛刀”来使用。这就给我国的劳动派遣立法带来一个难题：是按照“牛刀”的要求来立法还是按照“鸡刀”的要求来立法？如果按照“牛刀”的要求立法，作为“鸡刀”运行规则的西方国家劳动派遣立法就难以为我国所移植或借鉴，我国需要另行制定一套作为“牛刀”运行规则的劳动派遣法，而这种独特的劳动派遣规则在现阶段还缺少必要的探索、检验和积累。如果按照“鸡刀”的要求立法，虽然可比较方便地移植或借鉴西方国家的劳动派遣立法，但将给现有的劳动派遣业带来强大的冲击，转向和萎缩将不可避免，制度替代的成本难以估量；尤其在解决就业问题的新“牛刀”还未产生和确定之前，断然放弃旧“牛刀”，将加大就业形势演变的风险。其实，“鸡刀”与“牛刀”的立法选择受制于以下两种选择： 　　（一）如何从实际出发的选择。劳动派遣立法同其他立法一样，应当坚持从实际出发的原则。这可以从两个角度考虑：1．我国劳动派遣的历程，可大致分为萌芽阶段、服务国有企业改革阶段和满足劳动力市场一般需求阶段。在第二阶段，为配合国有企业产权变动、减员增效、主辅分离等改革所进行的劳动派遣，社会化程度很低，派遣机构多是国有企业或其改制后公司的分支机构或子公司，只派遣下岗失业人员和职工家属，有的甚至只向其所属的国有企业或其改制后公司派遣；有的派遣机构虽然其地位和业务已社会化，但派遣对象以国有企业的下岗失业人员为主，有的只限于本地劳动者。在第三阶段，派遣机构的地位、业务都已社会化，服务对象包括各种所有制形式的雇主和本地、外地劳动者。目前我国整体上正处在第二阶段向第三阶段过渡的状态，有些地方还处在第二阶段。劳动派遣立法就面临着是从第二阶段还是从第三阶段的实际出发的问题。以往关于劳动派遣的许多地方规章是基于第二阶段的实际情况制定的，故显得与现实情况不适应。今后的劳动派遣立法，虽然应当以满足第三阶段实际情况的需要为主，但不能不适当考虑服务于国有企业改革的需要。2．在“摸着石头过河”的劳动派遣实践中，出现了许多不合理现象，并且不同地方或同一地方的不同派遣机构，具体做法五花八门。劳动派遣立法就面临着是从合理的实际还是从不合理的实际出发，以及从哪个地方的实际出发的问题。虽然应当力求对不合理现象作出矫正和尽可能统一规则，而对于来自木合理和多样化现实的需要，尽管不应当迁就，但不得不予以适当考虑。 　　（二）促进就业的数量目标和质量目标的选择。在促进就业的目标中，数量目标即增加就业人口，提高就业率，降低失业率；质量目标既可以从就业是否充分和充分程度来考量，也可以从劳动平等程度、劳动待遇高低、劳动关系稳定性强弱、劳动者素质与就业岗位匹配程度等方面来考量。对此，我国面临着两难选择：巨大的就业压力，使现阶段不得不优先考虑就业数量目标；而低质量的就业数量目标，不能满足劳动者生活和提高劳动力素质的需要，并且还会加大就业压力，不利于经济、社会的可持续发展。现阶段范围较广、规模较大的劳动派遣，是一种偏好就业数量目标、容忍低质量就业的促进就业的举措。在此背景下，劳动派遣立法所遇到的，对劳动派遣的适用范围和派遣机构资格是从严控制还是从宽控制，对劳动平等的实现程度是高要求还是低要求，对雇主责任的分配是以派遣机构为重心还是以要派企业为重心等问题，实质上是就业数量目标与就业质量目标之间如何取舍的两难选择问题。解决此问题的指导思想应当是，逐步扭转重就业数量目标、轻就业质量目标的倾向，在继续追求就业数量增加的同时，逐步提高就业质量。 四、我国劳动派遣现实本质的矫正思路 　　我国现阶段将劳动派遣作为解决就业问题的一把“牛刀”，的确有其必然性。但需要考虑的是：首先，劳动派遣这把“牛刀”究竟能否解决我国的就业问题？其次，对于现阶段劳动派遣实践已暴露出的负面作用需要如何应对？尽管“牛刀”与“鸡刀”的选择还不确定和清晰，但对劳动派遣的现实本质作适当矫正是必要的。其中需要思考的重点在于： 　　（一）劳动派遣的公共化改革。我国现阶段的派遣机构，从其举办者而言具有较明显的公共性，大部分有政府背景，但从其业务活动而言，具有明显的商业化取向，以致许多地方的职业介绍等公共就业服务被营利性劳动派遣业务所排挤，就业服务领域出现公共性淡化甚至消失的危机。而劳动派遣所承担的任务中，安置国有企业下岗失业人员，组织农民工有序流动，帮助大学毕业生过渡性就业等，属于公共策的范围，并且也是劳动派遣在我国赖以趋向主流化的基础。这里存在着商业性与公共性的激烈冲突。对劳动派遣的定位如果不作“牛刀”转化为“鸡刀”的选择，就应当对劳动派遣进行公共化改革。即使要改变劳动派遣的主流化趋向，以中低端劳动者为服务对象的劳动派遣，也应当体现一定的公共性，而对其营利性作适当的限制。其实，劳动派遣的公共化改革也有其可行性。这不仅在于国外已有私人就业机构与公共就业服务机构合作的经验可资借鉴，而且还在于我国派遣机构已有的政府背景和与公共机构的深厚渊源。 　　（二）劳动派遣规模的控制。面对快速扩大的劳动派遣规模，出于避免“按下葫芦浮起瓢”的考虑，在短期内作大幅度的压缩并不可取。而只宜采取给派遣机构和要派企业留有选择余地的控制方式，缓和地给劳动派遣降温，这也可以给“牛刀”或“鸡刀”的选择留下较充分的时间。例如：1．对劳动派遣的适用范围，除了对采掘、建筑、装卸搬运之类行业禁止劳动派遣外，不作其他强行性规定。2．适当提高派遣机构的准入“门槛”，但不宜划定全国同一的标准，而授权地方就派遣机构的财产能力与派遣规模挂钩作出规定。3．要求派遣机构与要派企业对派遣劳动者的损害承担连带赔偿责任，形成迫使派遣机构和要派企业谨慎选择劳动派遣及其规模的机制。4．加大公共政策对职业介绍业务的支持力度，提高职业介绍对劳动派遣的竞争力。 　　（三）劳动不平等的容忍与限制。派遣工与正式工的不平等固然有许多弊端，但现阶段有其存在的劳动力市场基础，故应当容忍与限制结合，关键问题是均衡点的把握。在难以用岗位来严格界定劳动派遣范围的情况下，需着重注意的有：1．区分绝对平等与相对平等的事项。在劳动基准的适用上要求绝对平等，可以相对平等的只能是劳动基准水平之上和劳动基准范围之外的劳动待遇；劳动权利中，人身性权利的享有应当绝对平等，而财产性权利，如工资权，在最低工资标准之上的工资待遇以及受工资影响的劳动福利和社会保险待遇，可以相对平等，但工资差别应当有限度。2．派遣工期限的限制。劳动者以派遣工身份在同一要派企业工作的最长期限，既需要作原则性规定（如1年），又需要作弹性和例外的规定。 3．团结权与民主参与权。派遣工利用集体力量维权的需求比正式工更强烈，故应当保障派遣工参与要派企业工会的权利，在集体谈判、集体协商和职工代表大会的职工代表中，应当有一定比例的派遣工代表。 　　（四）劳动派遣的分类规制。雇佣型派遣由于发育不足，需要鼓励和支持其发展；由于其对象是高端或技术性型劳动者，可允许其商业化运作。登录型派遣的规制策略则相反，应当从严规制，以扭转其泛滥的局面，并限制其营利性，还有必要试行公共化改革。 　　 　　【作者介绍】湖南大学法学院教授，博士生导师。 注释与参考文献 　　资料来源：《我国迎来第三次就业高峰，高失业成主要社会风险》，http：//news. 21cn. com/domestic/yaowen/2006/06/19/2618205. shtml，2006年4月17日。 　　Vai Io Lo， Atypical Employment：A Comparion of Japan and The United States， Comparative Labor Law Journal， Spring1996， pp492-525． 　　资料来源：《劳务派遣工维权遭遇法律难题》，http：//news.xinhuanet com/legal/2005-06/20/content_3108717. him，2006年7月12日。 　　参见俞薇：《浅议劳务派遣制度中存在的法律问题》，《全国部分城市劳动争议审判实务研讨会参会论文汇编》，福州市中级人民法院、中国人民大学法学院，2005年6月。 　　雇佣型的派遣劳动者一般以从事电脑软件开发或机械设计等业务居多。日本厚生省“平成8年厚生省派遣事业报告统计结果”显示，日本经常雇佣型人才派遣，居于前三位的派遣工作依次为：软件开发、事务机器开发、机械设计。参见李元隆：《中国台湾人才派遣业现况之研究--以日本人才派遣业为比较基础》，中国台湾中山大学人力资源研究所硕士论文。 　　据全国工商联2004年11月发布的《中国民营企业竞争力分析报告》（蓝皮书）介绍，全国民营企业每年新生15万家，死亡10万多家，有60％在5年内破产，有85％的在10年内死亡，其平均寿命只有2．9年、资料来源：http：//finance. sina．corn. on/roll/2004 11 06/10041136550. shtml， 2006年5月13日。 　　转引自常凯、李坤刚：《必须严格规制劳动者派遣》，《中国劳动》2006年第3期：《派遣劳动者备用金规定被建议删改》，《新京报》2006年3月31日；《他在，但不属于这里--人才派遣如何改变企业用人策略》， http：//www. chinacareer. com/cn/about/detail. php？id=1854，2006年3月21日。