工伤保险给付与侵权损害赔偿的冲突与契合 黄鑫 一、基本案情 　　[案例一]范某系玻璃厂职工，长期从事汽车玻璃门门夹粘结工作，期间接触多种有机溶剂及刺激化学物质。后范某被诊断患有“职业性亚急性中毒咽喉炎”，并被确认为患有职业病，依法享受工伤保险待遇。但范某认为，仅工伤赔偿并不足以弥补其损失及精神痛苦。故起诉要求判令玻璃厂支付残疾赔偿金、精神损害抚慰金、营养费等。 　　[案例二]杨某系宝冶公司职工，在一次作业中由于被告宝二十冶公司职工违规操作，导致钢管砸伤杨某头部。后经鉴定，杨某工伤致残，依法享受工伤保险待遇。但杨某认为，其损害是由被告公司的侵权行为所致，被告应承担赔偿责任，故起诉要求被告承担交通费、营养费、被抚养人生活费、精神抚慰金以及因伤造成的收入损失。 　　以上两起案例是典型的因工伤引发的民事侵权诉讼，前者属于职业病，是用人单位造成的工伤：后者属于工伤事故，是用人单位以外第三人造成的工伤。两案中，受伤职工都已享受了工伤社会保险给付，但又都提出了民事侵权诉讼，认为自己的损害尚未填平，需要进一步通过侵权行为法弥补自身的人身损害及精神创伤。实践中，这类案件也相当普遍。 二、历史考察：从责任自负到损失负担的社会化 　　诚如我国台湾地区著名学者王泽鉴先生所言：劳工执行职务遭遇意外伤害（或罹患职业病），系18世纪工业革命以来之重要社会问题。⑴工业革命后，随着机器与工厂的出现，大量的雇工队伍开始形成，传统的主仆关系转变为“一方提供劳务、一方提供报酬”的纯粹契约关系，与此相伴的，是雇员“责任自负”的理论，即雇员完全由自己承担生产过程中遭受的伤害。亚当．斯密就认为，雇主在给劳工规定的工资标准中，包含了对工作岗位危险性的补偿，既然劳工自愿签订了合同，就意味着他们自愿接受职业风险，因此劳工理应负担他们在工作过程中因发生工伤事故而蒙受的一切损失。⑵ 　　但随着工业化程度的不断加深，工伤事故及职业病大量涌现，雇主对雇员不承担责任的做法引发了严重的社会问题。相应地，以过错责任为基础的侵权行为法成为主导工伤赔偿的主要制度安排。在侵权行为法主导的工伤赔偿机制中，虽然对受害人能够证明的过错要求有所不同，但始终以实现受害人在个案中全部损失的填平为目标，始终沿着以加重企业负担为代价实现受伤职工生存权的更好保障的发展轨迹：最初的过错责任，要求受伤雇员能够证明雇主存在过错，才能获得雇主赔偿。但事实上，举证之所在，败诉之所在，雇员要达到这种证明要求是相当困难的。19世纪中叶后，社会主义思想发达，工会运动兴起，各国政府为保护劳工，以谋社会安定，无过错责任主义开始占据主导地位，即不考虑雇主是否存在过错，都应对受伤员工承担赔偿责任。至此，企业的负担达到顶峰。 　　在企业负担过于沉重、但受伤工人生存权必须保障的窘境下，理论和实务都认识到不能局限于从侵权行为法这一传统领域中寻求解决办法，而必须兼采其他法律部门中适宜的法律手段，组成一套综合的调整机制。⑶于是，损失承担社会化的努力逐渐展开：雇主责任保险作为分散风险的一种机制，最先介入到工伤赔偿制度中来。所谓雇主责任保险，实际是责任保险的一种，指以雇主对雇员在工作中的损害所应承担的赔偿责任为保险标的的保险制度。雇主责任保险极大地缓解了雇主可能的负担，使雇主增加了经营上的安全感；同时，劳动者可以不再通过繁琐复杂的侵权诉讼索要赔偿，赔付变得简单、迅速又更有保障。但这种雇主自愿投保、保险公司又必须维持盈利的雇主责任保险，不能适应社会化大生产的要求，亟需国家公权力予以介入，于是工伤社会保险制度终于登上历史舞台。该制度通常由政府专门机构统一向各个企业筹集保费组成工伤保险基金，统筹调剂使用，为劳动者提供工伤损害后的经济补偿。工伤社会保险制度自产生以来，目前几乎覆盖了世界各国，成为世界上最具普遍性的社会保险制度，从而成为现代社会解决工伤问题的主要手段。⑷工伤社会保险制度最终完成了工伤职工个人损失的社会化分担，在劳动者生存权与企业的合理负担之间找到了最佳的平衡点。 三、比较法考察：工伤保险给付与侵权损害赔偿的协调模式 　　工伤保险赔偿相对于侵权损害赔偿，在保障劳动者权益、企业损失的社会化分担上具有较大优势，但其制裁、预防功能明显降低。因为工伤保险制度创设时关怀的重心已从加害人的过错或不法行为转移到损害事实本身，不考虑造成侵害的事件或行为是否应受到道德上的评判，从而使其丧失了原有的制裁功能。⑸当今世界各国家在工伤问题的态度上，大多在工伤保险制度与侵权损害赔偿之间摇摆。具体看，主要存在以下几种模式：⑹ 　　一为选择模式。即工伤事故受伤职工可以在工伤保险赔偿与侵权人损害赔偿之间进行选择，一旦劳动者选择了其中之一，就意味着他对另一选项的放弃。这种模式主要在早期英国及英联邦国家的雇员赔偿法中采用。 　　二为兼得模式。指受伤职工，可以同时主张工伤保险赔偿以及侵权损害赔偿，并且一旦都获得支持，受害职工可以同时获得两份赔偿，其赔偿总额也并不因损害的数量而受到限制。这种模式主要在当今的英国适用。依1948年实施之国民保险法，被害人除侵权行为损害赔偿外，尚得请领5年内伤害及残疾给付之半数。 　　三为取代模式。在这种模式下，工伤事故的受害职工只能主张工伤保险赔偿，而不能依照侵权行为法的规定请求加害人进行民事侵权赔偿，它实际上就是以工伤社会保险取代了民事侵权赔偿。采用这一模式的国家主要有德国、法国、瑞士、挪威等国。依德国国家保险条例636条规定，因劳动灾害而受损害者，仅得请领伤害保险给付，不得向雇主依侵权行为法制规定请求伤害保险给付。 　　四为补充救济模式。指工伤事故受害职工可以同时主张侵权行为损害赔偿和工伤保险待遇给付，但其最终获得的赔偿，不得超过其实际受到的损害。采用这一模式的国家主要有日本、智利及北欧等国。 　　上述四种模式中，选择模式已基本废弃不用，兼得模式则采用甚少。选择模式形式上赋予了劳动者选择的自由，实际上将受伤的劳动者置于数额较多但胜负不定、成本居高、漫长繁琐的侵权损害赔偿和数额较少但稳定可靠、快速直接的工伤保险给付之间作出选择的尴尬境地。劳动者在遭受损伤时，往往急需救助以渡难关，在二选一的制度设置下常被迫舍弃侵权损害赔偿，选择工伤保险赔付。具体操作中，也会遇到譬如选择权行使期间、撤回等问题的困扰。兼得模式则与“受害人不因遭受侵害获得意外受益”这一基本准则相违背，使劳动者获得工伤保险赔偿与侵权损害赔偿双份利益，使道德风险产生的概率大大增加，也与工伤保险制度减轻企业负担的创设宗旨不符，因此被采用较少，即使在英国，也受到限制。兼得模式在英国的生存，主要基于英国工会对政府施加强大压力，其主要理由是劳工本身需负担几近半数之保险费。⑺ 　　取代模式与补充模式是当今世界各国在工伤保险赔偿与侵权损害赔偿中的“有力说”。采取代模式的国家认为，工伤社会保险是从侵权损害赔偿发展而来的，是为克服侵权损害赔偿固有缺陷而产生的新型救济方式，可以极大地减轻企业及雇主的负担，破除侵权行为法在单个雇主与劳工之间进行损失分配的传统格局，将损失分散于社会。同时，工伤社会保险能够有效地减少诉讼、节约社会资源、避免劳资纠纷。因此，工伤问题完全可以由工伤社会保险制度来解决，没有侵权行为法同时调整的必要。虽然具体个案中，有时工伤保险给付的金额低于侵权损害赔偿，但基于一种全社会的制度安排，工伤保险给付的赔偿标准是在不考虑任何过错前提下的中线设计，在计算工伤保险给付时，采用所谓的“抽象损害计算原则”，劳动者实际所得之数额，较诸侵权行为损害赔偿，总体上并无显著减少。⑻ 　　采补充模式的国家则认为，无论工伤社会保险，还是侵权损害赔偿，都各有利弊。以其中单一方式都不可能完全解决劳动者的工伤问题，必须两者结合、取长补短，方能实现公正与效率的统一。这一模式下，受伤劳动者通常在首先接受工伤保险赔偿后，有权就侵权行为法上的救济与工伤保险赔偿的差额部分，提起侵权损害赔偿之诉。这既避免了双重救济模式下受害人因损害而获得双份利益的情况发生，又可以保证受伤职工获得切实和完全的损害赔偿，起到取代模式所不能完成的对故意或重大过失行为的制裁、预防功能。这一模式理论上虽理想，但实践中补充模式以侵权损害赔偿填补工伤保险赔偿之不足，加重了企业的负担，与企业投保工伤社会保险的初衷不符，可能降低企业参与工伤社会保险的积极性，整体上削弱工伤保险的社会基础。允许工伤保险给付后的受伤职工再提起侵权之诉，可能引导大部分已由工伤保险制度解决的劳资纠纷涌入法院，浪费社会资源。 四、我国现实法环境下之考察：一分为二的司法态度 　　在纵向历史、横向世界的比较研究基础上，要解决本文开头之案例，仍需在中国现实法环境下对工伤保险赔偿制度与民事侵权损害赔偿制度进行一番梳理。 　　1．法律：《安全生产法》与《职业病防治法》 　　《安全生产法》第48条规定：因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。《职业病防治法》第52条规定：职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。 　　从上述两条法律规定来看，并不排斥受伤职工在获得工伤保险赔偿外获得其他民事赔偿的权利，但模糊的是一、在工伤社会保险外依据什么民事法律获得怎样的民事赔偿？这两部法律并没有明确回答，而只是开了一道口子，留给其他民事法律来解决。二、工伤保险赔偿与其他民事赔偿的关系？从法律条文的字面理解，似有受伤职工同时获得工伤保险给付和民事法律赔偿的意思，但学界存在两种不同观点：一种认为，“如果工伤保险金不足以补偿受害者的人身损害及经济损失的，依照有关民事法律应当给予赔偿的，从业人员或其亲属有要求生产经营单位给付赔偿的权利”。⑼这与前述的补充救济模式的观点相仿，承认受伤职工就工伤保险赔偿不足额部分再行提起民事侵权诉讼。另一种观点则认为，“工伤社会保险和民事赔偿不能相互取代，从业人员可以享受双重的保障”。⑽这似可理解为前述兼得模式的观点，认为受伤职工在获得工伤保险给付的同时，也可主张全部侵权损害赔偿，两者并不重叠或排斥。 　　2．行政法规：《工伤保险条例》 　　2004年开始实行的《工伤保险条例》，是我国关于工伤社会保险的系统性规定，但这部条例并未就如何协调工伤保险赔偿与侵权损害赔偿做出明确回答。只是规定：适用《工伤保险条例》、享受工伤保险待遇的职工，仅限于与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的劳动者。⑾发生工伤后，职工应向工伤保险机构请求工伤保险赔偿，由工伤保险基金统一支付相关的医疗费用、伤残津贴、丧葬补助金等。如果对工伤保险赔偿有争议的，则该争议属于劳动争议纠纷，应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服，才能向人民法院依法起诉。《工伤保险条例》对侵权损害赔偿避而不谈，既可以理解为采取代模式的主张，也可理解为立法空白，留待其他法律解决。 　　3．司法解释：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 　　《解释》第11条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。《解释》第12条规定：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按照《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。 　　最高院的上述两条解释，在一定程度上澄清了工伤保险赔偿与民事侵权赔偿适用上的争议。由于普通的雇佣关系，不受工伤社会保险的调整，不存在与侵权损害赔偿的竞合，《解释》对此明确了以侵权行为法予以调整的态度。可能发生争议的，只存在于“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的”劳动者。 　　《解释》第11条第3款明确将属于工伤保险范围的工伤排斥于一般雇佣关系的侵权损害赔偿外，第12条则表述了在工伤保险赔偿与侵权损害赔偿关系上一分为二的态度： 　　（1）用人单位造成的工伤，采取代模式。根据《解释》，对用人单位造成的工伤，劳动者提出侵权损害赔偿的，人民法院仅有告知义务。从这一表述看，《解释》似采取代模式，即受伤职工只能主张工伤保险给付，不能另行主张侵权损害赔偿。但目前存在的争议是：在工伤保险给付与侵权损害赔偿数额差距较大的情况下，采取代模式是否合理？以工伤死亡为例，按《王伤保险条例》的规定，一次性工亡补助金标准为48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资；而依照《解释》主张侵权损害赔偿，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20年计算。两者在补偿数额上的差异确实明显。 　　（2）用人单位以外第三人造成的工伤，允许另行主张侵权损害赔偿。从目前的表述看，《解释》肯定了受害人对于侵权第三人有独立的赔偿请求权，未再规定保险机构的代位求偿权。但对于《解释》到底采双重救济模式还是补充救济模式，尚无定论。笔者认为，鉴于第三人侵权赔偿与工伤赔偿机制目前在法律上是并行不悖的，从理论上讲，受害人请求两方面赔偿并不背离法律。 　　4．对本文开头两个案例的回答 　　通过对我国法律的考察，本文开头两个案例的结论其实是明确的：对于案例一，由于是用人单位造成的工伤，我国采取代模式，范某在获得工伤保险给付后，不得再提起侵权损害赔偿，法院应直接裁定不予受理或驳回起诉。对于案例二，杨某的诉请可以得到支持，因用人单位以外第三人造成的工伤，根据《解释》可以在获得工伤保险给付后主张侵权损害赔偿。 五、损失分担社会化下是否需要进一步损害填平 　　从前述分析可以看出，工伤保险赔偿与民事侵权赔偿是两套自成体系的赔偿制度，从理论上讲，通过其中任何一套制度的救济，受害人都能够实现该制度意义上的完整救济，能够实现损害的填平。但现实状况下，两套赔偿制度在赔偿标准上确实存在一定的差异，特别在精神损害赔偿及受伤职工死亡的情况下，这种差距比较明显。 　　笔者认为，调整工伤保险制度本身应是更切实可行的方案，如提高工伤保险给付的赔付标准、增加工伤保险给付的赔付项目等。反对在工伤保险给付外引入侵权损害赔偿的理由是1．从历史发展的角度看，工伤社会保险制度本身就是为弥补侵权损害赔偿制度之不足而产生的，它将受伤职工个体的损害通过强制保险机制分散到整个社会，既保证了受伤职工及时获得赔付，又极大地减轻了企业的负担，为社会经济的发展提供了保障。虽然工伤保险制度在制裁、预防功能上相较于侵权损害赔偿有所下降，但这完全可以通过优化自身的制度设置予以完善，如针对发生工伤频率不同的企业征收不同的保费，没有通过侵权行为法予以补充的必要。2．从世界各国的做法看，以侵权损害赔偿弥补工伤保险给付并非必然选项，包括德国、法国、瑞士等相当比例的国家采用取代模式，即完全通过工伤保险制度来解决全社会的工伤问题，这证明了工伤保险制度并不存在自身不能克服的缺陷。3．从我国现实国情的角度看，以侵权损害赔偿弥补工伤保险给付的做法理论上似完美，实际并不具有可操作性。允许职工在工伤保险给付外主张侵权损害赔偿，势必削弱工伤保险制度的功能，使其沦为侵权诉讼的前置程序，既没有达到缓和劳资矛盾的作用，更有浪费司法资源之嫌。 　　 　　【作者介绍】上海市浦东新区人民法院法官。 注释与参考文献 　　⑴王泽鉴：《民法学说与判例研究（3）》，中国政法大学出版社1998年版，第275页。 　　⑵覃有土，樊启荣：《社会保障法》，法律出版社1997年版，第244页。 　　⑶王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第97页。 　　⑷王全兴：《劳动法》，法律出版社1997年版，第435页。 　　⑸吕林：《劳工损害赔偿法律制度研究》，中国政法大学出版社2005年版，第98页。 　　⑹王泽鉴：《民法学说与判例研究（3）》，中国政法大学出版社1998年版，第293-296页。 　　⑺王泽鉴：《民法学说与判例研究（3）》，中国政法大学出版社1998年版，第296页。 　　⑻王泽鉴：《民法学说与判例研究（3）》，同上注，第294-295页。 　　⑼卞耀武：《中华人民共和国安全生产法读本》，煤炭工业出版社2002年版，第93页。 　　⑽李适时：《中华人民共和国安全生产法释义》，中国物价出版社2002年版，第120页。 　　⑾《工伤保险条例》第61条的规定