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《由牛内脏中发现牛黄引起的争议——不当得利还是重大误解》读者意见专版(详细案情见9月19日《民事审判》专版)
众说纷纭“牛黄案”(下)
(上接11月14日第三版)
(持此种观点的读者在原告是否有选择权上存在分歧。)
华东政法学院 王 静：本案中，原告交付牛的行为并未构成牛的所有权的转移，故作为牛的部分的牛黄的所有权也未发生转移。而在这之后牛黄与牛分离，成为独立的物，其既非买卖关系的标的物，亦非赠与关系的标的物，所有权还是未发生转移，原告仍依然对其享有所有权。而被告擅自出售牛黄且将所得款据为己有，显然侵害了原告对牛的所有权，从而使原告可以基于对物的所有权，行使物上请求权，请求被告返还原物，并可以根据物权的追及效力，向非善意第三人请求返还原物，若第三人为善意，则可以请求被告(无权处分人)赔偿损失。除此之外，因被告占有牛黄无合法依据，其已构成不当得利，原告还可以基于不当得利请求权向被告主张权利。
重庆市九龙坡区人民法院 汪 刚：原、被告的协议未涉及牛黄所有权的转移，而被告的行为是一种无权处分行为，即在未经权利人同意的情况下，无处分权的人擅自处分他人标的物。被告的无权处分，是对原告拥有的对牛黄的所有权的侵犯，是一种侵权行为，被告因侵权行为而获得的利益就是不当得利，即构成民法原理中的侵权责任与不当得利责任的竞合。
江苏省扬州市广陵区人民法院 徐金余：所有权返还请求权和不当得利请求权能否发生竞合，理论界和实务界长期争论不休。笔者认为，只要民法没有明文规定不当得利请求权不能和其他请求权竞合，其他请求权的行使在性质上若与不当得利请求权的行使不发生冲突，不当得利请求权可以和其他请求权并存。台湾学者王泽鉴先生认为，无权占有他人之物，所有权人对于无权占有其所有物者，得以所有权返还请求权，请求返还之，亦得以不当得利之规定请求无权占有人返还物之占有，即发生所有权返还请求权和占有不当得利返还请求权的竞合。当然，所有权返还请求权为物上请求权，占有不当得利请求权为债权请求权，在发生竞合时，权利人可以依其需要而选择请求权基础。根据以上分析，原告在委托被告杀牛时，并未约定作为原物的牛之孳息的牛黄所有权的转移，被告占有原告所有的牛黄，原告可依物上请求权主张所有权返还请求权。被告无合法根据，占有他人所有物符合不当得利的构成要件，原告也可提起返还不当得利之请求。
江苏省江宁县人民法院 冯晓华：肉联厂的行为构成侵权与不当得利竞合，但张某应提起侵权之诉。理由：一是侵犯财产权是对他人所有权的侵害，受害人享有的是所有物的返还请求权，体现的是物权效力，而不当得利返还请求权体现的是债权效力，根据民法的原理，物权效力大于债权效力；二是最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第九十四条规定“……拾得人将拾得物据为己有，拒不返还而引起的诉讼的，按照侵权之诉。”虽然牛黄不是拾得物，但本案可参照此条处理。本案合同显失公平?(此种意见的来稿，在诉讼时效上存在分歧，导致处理结果相反。另外，如何平衡原、被告之间的利益，也有不同意见。)
湖南省华容县人民法院 彭志新：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反了公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。张某与某肉联厂之间的民事行为之所以构成了民法上的显失公平，可以从以下两方面进行分析：一、某肉联厂发现并占有牛内脏中的牛黄，利用了其宰杀该牛的优势，而张某没有预见到其所有的黄牛体内可能有牛黄而约定将此牛内脏给肉联厂，属于没有经验。张某作为牛的所有人，将牛委托给某肉联厂宰杀，双方同时商定按净得牛肉以每斤2.2元结算，由肉联厂收购，牛头、牛皮、牛内脏归肉联厂，再由张某给付宰杀费7元。这一约定首先赋予了肉联厂宰杀张某的牛的权利。由于牛黄隐藏于牛内脏之中，因此一般只有将牛宰杀取出内脏，才能发现牛体内是否有牛黄。当肉联厂接受张某交付的黄牛之后，便获得了宰杀该牛的权利，同时也获得了发现并占有牛黄的优势条件。而作为牛的所有人张某理所当然对牛体内的牛黄拥有所有权。如果张某知道该牛下水中有价值较高的牛黄，按一般的交易习惯，张某显然不会作出上述约定将牛内脏给肉联厂。因此，对于事实上已发生的这一民事行为，只能认定是张某没有经验。事实上，牛体内可能有价值较高的牛黄并非人人皆知，张某或许没有这方面的知识，或者张某虽有这方面的知识，却在与肉联厂商议时没有考虑到这一点，但不管是哪种情况，这都属于没有经验的表现。二、张某与肉联厂之间的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则。张某以一般市场价格将自己的牛卖出，肉联厂以一般市场价格将张某的牛购进，如果不考虑该牛体内有价值2000余元的牛黄，这一买卖合同并不违反公平、等价有偿原则。但是由于该牛并非普通的牛，其体内的牛黄价值甚至还超过牛体本身，因此，张某与肉联厂如果按当初的约定履行，由肉联厂占有该牛内脏(含黄牛)，显然就违反了公平、等价有偿原则。张某与肉联厂之间业已发生的民事行为是显失公平的民事行为。根据法律规定，对显失公平的民事行为当事人可以请求变更或者撤销，但自行为成立时起超过1年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。本案原告张某因超过1年才向法院行使诉权，其诉讼请求法院只能不予保护。
广东省大观律师事务所 陈国华：赫玉林同志认为张某在1999年4月20日向法院起诉已超过1年的撤销权时效，应判决驳回其诉讼请求，笔者认为这是错误的观点。由于张某与肉联厂口头约定的时间是1997年3月20日，而结算日是同年5月1日，时效起算点是1997年5月1日，那么，张某在1999年4月20日向法院请求行使撤销权并未超过民法通则第一百三十五条规定的二年诉讼时效，因此张某的胜诉权并未丧失。本案应适用当事人行为时的法律即民法通则及经济合同法，而不应当适用1999年10月1日起生效的合同法。另外，本案中张某与肉联厂的合同，不是全部显失公平，而仅仅是涉及牛内脏的所有权转让部分显失公平，可依法行使撤销权。因此，笔者认为法院可依法判决该部分撤销，牛黄的价款归张某所有。
江西省上饶县人民法院 杨敏、善福、王萍：对于牛内脏中的牛黄，从法律理论上关于孳息物的归属来说，原则上应归被告所有；从情理上说，原告将牛内脏抵给被告后，是被告在处理牛内脏时，尽了高度注意职责，才发现有牛黄的，故也应归被告所有。但是，处理案件时不能脱离具体的案情，而要具体问题具体分析、区别对待。原告的一头黄牛被宰杀后，牛肉只有区区几百斤，价款仅千余元；而被告宰杀一头黄牛，除得到牛头、牛皮、牛内脏和35元宰杀费(两头牛共7元)，还有2100元牛黄款。如牛黄款全都归被告所有，则被告因宰牛所获得的收益，与原告所得的牛肉款相比，客观上将导致对原告不公平结果的产生。民法倡导公平、等价、正义的价值观念，追求利益均衡目标的实现。公平原则是我国民法确立的基本原则，当事人实施民事行为、法院处理具体案件均应遵循这一原则。故对原告提出的诉讼请求，应按照公平原则妥善处理。在适用法律依据上，应当注意的是：既不能以民法通则第一百三十二条作为依据，也不能以民法通则第五十九条第一款第(二)项作为依据。因为，前者是侵权损害赔偿中的公平原则，该案不存在侵权损害行为；后者是可撤销的显失公平的民事行为，该案的不公平是事实上的、客观上的不公平，而非当事人民事行为内容中所确立的权利义务的不公平。在民事审判中，对平等主体之间产生的人身财产纠纷，不能因法无明文规定不下判。对某一纠纷的处理，如无相应的具体法律规定，可直接适用法律规定的基本原则作依据。
其它意见[#XBT#](少数读者提出了一些较新颖的观点，主要有：1.被告是无因管理行为；2.原告放弃了牛黄的预期利益；3.被告违约；4.适用情势变更原则；5.原告默示放弃牛黄；6.原、被告事实上已就“牛黄归被告”达成协议等等。)
上海市松江区人民法院 丁金坤：从生活的逻辑出发，牛黄在牛内脏中的存在是一种偶然，若出卖人张某知道牛内脏中有牛黄，必不会按一般牛肉价出卖。故张某的出卖其实隐含有一个默示的特殊约定：即牛黄除外。因此，张某和肉联厂对牛黄意外发现的处理并无合意，牛黄也非买卖之标的物。根据张某和肉联厂的约定，内脏归肉朕厂，由于牛黄存在于牛内脏中，故肉联厂对牛黄是合法占有，但牛黄是合同之外物，肉联厂对此并没有所有权。那牛黄该如何处理?笔者认为，肉联厂的发现牛黄是一个物的发现行为。牛黄是买卖合同之外的一个案外物，其所有权应该属于张某。但这种所有权的出现具特殊性，即所有权人本身并不知，而是来自他人的发现，若无他人的发现，则所有权并不存在。可见，张某所有权的取得与肉联厂的发现紧密相关。牛黄所有权属于张某，张某可以行使物上所有权请求权要求返还牛黄，在肉联厂无法返还牛黄时并可要求返还相应价金。而肉联厂负返还义务的同时，享有发现和保管牛黄要求张某支付报酬的权利。这种报酬通常可以认定为牛黄价值的一半。这种因发现物而要求报酬的依据是无因管理制度。
湖南省洪江市人民法院 田建明：肉联厂在张某不知情的情况下，将下水中发现的牛黄分离出来并出售的行为属无因管理行为，而非不当得利。因为发现牛黄后，肉联厂虽然不能据为己有，但也没有义务要为张某避免损失而将牛黄从下水中分离出来。肉联厂在出售后有据为己有的故意和行为，也不能以此而认为无因管理就已转化为不当得利。这应当认定为一种侵权行为。张某可以要求肉联厂停止侵害，返还牛黄或赔偿损失；而肉联厂也可以要求张某偿付分离牛黄、保管和出售牛黄的费用。
天津市大港区金三维律师楼 杨小枫：牛体内可能会有牛黄，这并不是特殊的专业知识，而是人所共知的常识。张某作为完全民事行为能力人，是应该知道这一常识的。笔者认为，张某应该意识到牛体内可能会有牛黄，但其认为机率太低，几乎是不可能的，故其将牛内脏赠与肉联厂时并未就牛黄问题做特别约定。但没有约定不等于没有预见到，只是张某放弃了这种可能。换言之，张某对自己行为的性质及可能产生的后果是有正确的认识的，但由于这种机率的罕见，使他自动放弃了权利。张某并没有损失发生，其本意是将牛肉卖给肉联厂，获得相应价款，牛黄并不是张某预期的利益。
山东省费县人民法院 王国栋：根据民法通则的诚实信用原则及合同法有关附随义务的规定，被告在加工(宰杀)过程中发现牛黄就负有将这一重大事实以适当方式在合理期限内告知原告的义务。但是，本案被告违反了这一忠实告知的义务，而是在原告询问时才被动说出真情，并在此之前未经原告允许，擅自卖出并拒绝返还所得价款。这不仅构成了对加工合同义务的违反，即违约，同时也侵害了原告对牛黄的所有权，即构成侵权，从而形成了违约责任与侵权责任的竞合。
河北省廊坊市40信箱 王学山：在张某与肉联厂委托宰杀并买卖牛肉(含牛头、牛皮、牛内脏)的民事法律关系中，双方事先均不知牛下水中有牛黄，对此双方均无过失。在履行该合同(口头)过程中发现了牛黄，原来的合同基础已丧失，在这种情况下发生了原有情势的重大变更，应当适用情势变更原则进行处理。基于肉联厂已实际部分履行合同，应允许张某提出变更原合同的诉讼请求。
吉林省吉林市船营区人民法院 蒲海东：根据物权法理论，所有物的抛弃产生所有权消灭(丧失)的法律效果。而就抛弃行为，笔者认为，不应仅限于对已知物的积极抛弃(可称之为明示抛弃)，还应包括对未知物的消极放弃(可称之为默示抛弃)。此中未知物，为附于已知物，而所有人不知其存在或不能确定其存在的物，但应除却曾在所有人观念中所有过的遗失物、遗忘物，否则，适用拾得物理论，原所有人享有取回权，取得一方应予返还。前述“默示抛弃”，大量存在于财产转让中并已为交易习惯所认可。例如，出售的河蚌中可能存在有珍珠等，可视为出让人对之已默示抛弃，不能在发现时再行主张所有。本案即是如此，原、被告对牛之下水达成转让合意并已实际交付后，应视原告对下水所附之物已默示抛弃。牛黄因抛弃而“无主”，被告因“先占”而取得所有权。
山东省东平县人民法院 张继明：根据通常的理解，牛内脏(下水)应当仅包括牛肚、肠、肝等可食用的牛的身体器官，不应包含牛黄。在一般情况下，黄牛身上除了牛肉、牛头、牛皮和内脏再也没有有价值的东西，牛黄十分罕见。对黄牛宰杀后各部分的归属，双方约定的内容也可以说已经很全面了。由于双方当事人没有预见到“其中一头牛体内有牛黄”这一特殊现象，也就没有对此作出约定。双方应当本着诚实信用的原则，平等协商达成补充协议。事实上，从张某对厂长说的“早知道牛下水中有牛黄，下水就不给你们了”判断，张某在知道有牛黄时，仍自认为牛黄是牛下水的一部分，应归肉联厂所有，其意思表示事实；而肉联厂也以其处分牛黄并占有牛黄款的行为表示了与张某相同的意思。双方经要约、承诺意思表示一致，因此应认定双方就“牛黄归肉联厂所有”已达成协议。
山东省枣庄仲裁委员会 张苍 ： 我国民法理论认为，标的物所有权及风险自标的物交付时起转移，但是当事人另有约定或法律有特别规定的除外。根据“利之所在，损之所归”的民法原理，在标的物的利益承受上，应按“交付主义”处理：即除当事人另有约定和法律有特别规定的之外，标的物的孳息利益以标的物交付的时间为准。在交付之前产生的孳息归属出卖人，在交付之后产生的孳息归属买受人。由此可见，孳息的归属与标的物的所有权无关，仅与标的物是否交付有关。在本案中，牛黄为天然孳息，而天然孳息为独立之物，在未与原物分离之前为原物的构成部分，故天然孳息必与原物分离，方可取得其所有权。若买卖合同标的物交付前，虽已有孳息，但孳息尚未与原物分离(如牛犊未出生)，出卖人仍不能取得其所有权。在本案中，在出卖人张某与买受人肉联厂未就牛黄的归属作出约定的情况下，牛(原物)在交付之前，牛黄(孳息)尚未与牛分离，即牛黄仍为牛的构成部分，故张某不能取得牛黄的所有权，牛是在交付之后，由肉联厂将牛黄与牛分离，牛黄成为独立之物，由肉联厂取得其所有权。
1、人民法院网http://oldfyb.chinacourt.org/old/public/detail.php?id=2055
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中华人民共和国最高人民法院《人民法院报》