贺凤伏与佛山市顺德区翔旺鞋材有限司公工伤事故损害赔偿纠纷上诉案判决书
广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2007）佛中法民一终字第509号
上诉人（原审被告）贺凤伏，男，1979年6月20日出生，汉族，住(略)。
被上诉人(原审原告) 佛山市顺德区翔旺鞋材有限公司，住所地:佛山市顺德区陈村镇工业园区。
法定代表人陆贤培。
委托代理人刘子凡，广东邦达律师事务所律师。
委托代理人刘国林，广东邦达律师事务所律师。
上诉人贺凤伏因工伤事故损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2007）顺法民一初字第565号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2006年6月19日，被告进入原告处从事拉模工工作，工资结算方式以计件形式。双方没有签订劳动合同，被告没有为原告购买社会保险。2006年7月13日，被告工作时受伤，原告将其送往南海平洲医院进行治疗。原告住院治疗11天后出院，被告支付了原告住院治疗期间的治疗费、伙食费。医院诊断认为原告须全休一个月。被告出院后，原告安排其在保安部工作。2006年8月3日，被告没有办理请假手续，未经原告同意自行休息。2006年10月24日，佛山市顺德区劳动和社会保障局工伤认定认定被告的受伤是工伤。2006年11月6日，佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定被告的工伤属十级伤残。在被告工伤期间，原告支付了工资1381元给被告。另查明，原告支付给被告2006年6月19日至6月30日共11天的工资是399元，7月份工资是810元，8月份工资是770元。
原审判决认为：原、被告间虽没有签订劳动合同，但构成事实上的劳动合同关系，被告在工作中受伤，并经佛山市顺德区劳动和社会保障局认定是工伤，经佛山市劳动能力鉴定委员会评定其伤残构成了十级伤残，因此原告应按照《广东省工伤保险条例》规定的标准享受工伤待遇，其工伤待遇包括原告须支付给被告一次性伤残补助金及停工留薪期间的工资。原、被告双方口头约定是计件工资，并且按此约定计算了6月份的工资，因此并不属于没有约定或不约定不明确，而由于原告6月到被告处工作，7月发生工伤，因此不能计算原告受伤前十二个月的月平均工资，而原告实际收取的工资低于佛山市职工的月平均工资1836元，因此被告的工资应按1836元的60%计算，即1101.6元。按此工资标准计算，被告的一次性伤残补助金应是6609.6元（6个月），停工留薪期间（2006年7月1日至8月23日）的工资是1946.1元，减去已支付的1381元，还应支付565.16元，原告主张被告从2006年8月3日起没有上班，从此劳动合同解除没有依据，因为被告当时是在医院诊断认为的休息期间，被告至今又没有提出解除劳动合同，原告无权单方宣布解除劳动合同，应当安排给被告力所能及的工作，因此原、被告尚存在劳动合同关系，原告不应向被告支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金。从2006年8月24日起被告的工资由双方重新签订劳动合同后再予以确定。依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十七条、第二十九条，参照《广东省工伤保险条例》第二十三条的规定，判决：一、原告佛山市顺德区翔旺鞋材有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内给付原告贺凤伏一次性伤残补助金6609.6元、停工留薪期间的工资565.16元。二、案件受理费50元，由原告负担。
上诉人贺凤伏不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定停工留薪期的工资数额不正确。2、原审法院以佛山市职工的月平均工资60%来计算上诉人的工资数是不正确的，上诉人在翔旺鞋材厂没有做满一个月就工伤，不能就此认定上诉人的工资低于佛山市职工的月平均工资。3、上诉人在疗养期间，翔旺鞋材厂强制要上诉人做保安工作，而原审法院没有判令被上诉人对其侵犯上诉人的人身权利进行赔偿。4、翔旺鞋材厂支付上诉人的1381元，有一部份是工伤前的工资，原审法院不应全部扣除。5、翔旺鞋材厂于2007年1月16日命令保安强制将上诉人赶出厂，给上诉人的精神带来了损伤，但原审法院对此没有进行处理。6、原审法院没有判决要求被上诉人向上诉人支付一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金是不正确的。综上，请求二审法院撤消（2007）顺法民一初字第565号判决，重新作出正确的判决。
被上诉人答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审期间没有向本院提供新的证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实基本予以确认。
二审查明,上诉人收取的1381元工资中,包括901元工伤补助金。上诉人发生工伤后，没有到被上诉人处继续上班。
本院认为：《广东省工资支付条例》第八条规定：“用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，约定的工资不得低于所在地政府公布的本年度最低工资标准。未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资；实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资。”该条适用的前提是用人单位与劳动者双方对工资没有约定或者约定不明确的情形，但本案中被上诉人与上诉人双方约定的是计件工资，不属于没有约定或约定不明。上诉人到被上诉人处工作不足一个月便发生工伤，原审法院认定其实际收取的工资低于佛山市职工的月平均工资，并按照佛山市地区职工月平均工资的60%的标准计算上诉人的工伤赔偿金并无不当，本院予以维持。关于上诉人的停工留薪期工资问题，上诉人于7月13日受伤，住院11天后出院并全休一个月，因此上诉人停工留薪期应为41天。上诉人的停工留薪期工资应为1505.2元，扣除被上诉人在上诉人工伤期间已支付的901元，还应支付604.5元。上诉人发生工伤事故后，没有到被上诉人处继续上班，并提出劳动仲裁申请,且在二审期间上诉人与被上诉人均确认双方劳动关系已解除，因此被上诉人依法应支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金予被上诉人。依照《广东省工伤保险条例》第二十九条的规定，被上诉人应支付上诉人一次性伤残就业补助金为4406.4元（1101.6元/月×4个月），一次性工伤医疗补助金为1101.6元（1101.6元/月×1个月）。对于上诉人上诉称要求被上诉人支付侵犯其人身权利的经济赔偿及精神赔偿的主张无法律及事实依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，导致部分处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，《广东省工伤保险条例》第二十九条之规定，判决如下：
一、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2007）顺法民一初字第00565号民事判决为：被上诉人佛山市顺德区翔旺鞋材有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内给付上诉人贺凤伏一次性伤残补助金6609.6元、停工留薪期间的工资604.5元。
二、被上诉人佛山市顺德区翔旺鞋材有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内给付上诉人贺凤伏一次性伤残就业补助金4406.4元、一次性工伤医疗补助金1101.6元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费50元、二审案件受理费10元,合共60元，由被上诉人佛山市顺德区翔旺鞋材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 健 南
代理审判员 舒 琴
代理审判员 吕 倩 雯
二○○七年八月十四日
书 记 员 韩 莹
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