“游泳遭雷击浴场有责吗”

（系列讨论二）

　　编者按：本版“律师沙龙”专栏对“游泳遭雷击”一案开展讨论后，引起广大读者的积极响应，他们从不同角度对此案进行的于法有据的分析值得借鉴，现将第二期讨论摘要刊发，并以此结束讨论。

浴场违反附随义务应承担责任

　　王某与朋友购票到海滨浴场游泳，即与该浴场形成了一个特殊的“游泳消费合同”。“游泳消费合同”目前尚无法律、法规对此加以规范和调整，故应按合同法第一百二十四条的规定执行，即“本法分则或者其它法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其它法律最相类似的规定”。而根据合同法总则第六十条的规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯，履行通知、协助、保密等义务”。诚实信用原则在司法实践中的重要作用在于：当合同没有约定或约定不明而法律又没有规定时，可以根据诚实信用原则进行解释。这就导出合同法第六十条第二款的规定及合同的附随义务：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。

　　就本案而言，海滨浴场经营者明知或应知天然海滨浴场属于易受雷击的场所，在雷雨时却未尽其本职的、善意的、诚实的合同附随义务，即通知或劝阻游客，因而应承担违反合同的民事责任。

天枢律师所　王学山　王辰书

　　海滨浴场应承担完全民事赔偿责任

　　此案首先应明确王某与海滨浴场之间的法律关系。在王某购买了门票进入浴场之后，双方即产生了服务合同关系，该法律关系即受《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称消法）的调整。

1、消法第七条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。”违反消法第七条的规定将启动消法第四十一条和第四十二条的适用，即由经营者承担赔偿损失的民事责任。2、王某与海滨浴场产生服务合同关系之后，根据消法第七条规定，海滨浴场亦产生了在提供服务中应履行保障消费者人身和财产安全的附随义务。而海滨浴场并未履行雷雨前的疏导警示等附随义务，存在应作为而不作为的违约行为。3、在出现雷雨天气时，由于海滨浴场经营者的消极不作为，致使雷击从可能致人伤亡的外部条件转化为王某死亡的原因。因而，王某死亡后果与浴场的行为之间存在法律上的因果关系。

福建省龙岩市人民法院　陈庆林

应适用公平原则处理本案

　　我认为，本案无法直接适用消法。消法规定的服务侵权责任，是指提供服务者的行为直接或间接地造成消费者的人身损害。本案悲剧的发生是雷击造成，因此，不能适用消法。

　　本案也不适用过错责任和无过错责任。民事责任是指违反合同或其他民事义务而应负的法律责任，可分为过错责任和无过错责任。侵权的民事责任，是指因违反了民事义务，侵害了人身权、财产权而产生的民事责任。

　　侵权的民事责任，可分为一般侵权责任和特殊侵权责任。一般侵权责任以行为人有过错为构成要件，其构成的法律要件有四项：损害事实、违法行为、因果关系，行为人过错。只要符合这四项法律要件，行为人就要承担侵权的民事责任。本案悲剧的发生是雷击造成，很显然，海滨浴场业主提供服务的行为与其死亡结果之间，没有因果关系。故不能适用之。

　　在没有其他救济途径的情况下，只有根据民法通则第一百三十二条“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”之公平原则处理本案。李君友