所谓的专家点评：关于劳动合同的解除与终止 黎建飞  中国人民大学法学院  教授 上传时间:2006-4-24

《劳动合同法（草案）》征求到的意见已数倍于《草案》本身。笔者应邀对关于劳动合同的解除与终止的部分意见进行了所谓的“专家点评”。    一、关于劳动合同解除的条件 意见概要 在劳动合同的解除方面，《草案》对劳动者和用人单位解除劳动合同的情形都分别加以明确。与《劳动法》原有的规定相比，较为显著的变化是，对用人单位的解除权加以严格限制，同时增加了劳动者适用即时解除权的情形。许多人认为这些内容是对劳动者权益进行了更加有力的保护，也有利于监督用人单位的诚信合法经营；但也有人提出：劳动合同法应当力求在劳工权益和企业责任之间寻求平衡，而不应对企业包括解雇在内的用人自主权的过多限制。 专家点评 从立法上对劳动者和用人单位解除劳动合同的权利和义务实行“差别待遇”，正是劳动法的要义和劳动法作为独立的部门法存在的理由。追求公平是人类社会永恒的主题。人们在社会中的公平由自然的公平和法律的公平情形都分别加以明确。自然的公平是人与人之间力量对比的自然平衡，人们仅凭自身而无须借助外来的力量就能达成得到彼此的公平；社会的公平则大异其趣，其前提本身就存在于人与人之间力量对比的自然不平衡，一方明显的优势于另一方，且处于弱势的一方仅凭自身的力量根本无法找到失去的平衡，必须依靠社会中他人的力量才能实行其在社会中应当得到的公平。这种社会力量便是法律，就劳动者与用人单位而言，便是包括劳动合同法在内的劳动立法。因此，法律在本质上是以社会的力量帮助弱势群体，法律在社会中关注的是市场经济中的不幸者，而不是那些幸运者。或者说，法律是也仅仅是社会成员中弱势群体的法律。因为只有他们才需要法律，也只有在法律的保护下他们才能得到社会的公平。 至于相对于弱者的强势群体即便没有法律也能凭借自身的优势和各种其他的社会资源得到公平或者恢复失去的公平。如果对于强弱之势明显的双方进行平等的保障，法律失去了对强者的意义，也从根本上丧失了对于弱者的意义。只有当法律对强者的权利进行适度的限制、对弱者的权利进行适度的倾斜，才能使强者的力量与弱者的力量达到一种法律上的平衡，或者说使强弱之势不同的群体在社会中达到权利与利益的公平。 所以，当劳动者“一职难求”并进而演化为“一职难保”时，当用人单位可以随意地挑选劳动者甚至可以挑选到“零工资”的劳动者时，法律还要赋予双方同等的解除与终止劳动合同的权利，并以此来追求双方在社会中的公平，恐怕就有些缘木求鱼了。    二、关于终止劳动合同的经济补偿金     意见概要 《草案》第39条规定了解除和终止劳动合同时，用人单位应当支付经济补偿金的情形与标准。许多意见认为这一条规定得很好，保护了劳动者的合法权益。也有意见认为：在一些情形下特别是劳动合同自然终止的情况下，规定用人单位支付经济补偿金是不合理的，不但加重了用人单位的负担，也会对正常的用工秩序造成影响。 专家点评 对这项规定的理解与接受，需要正视我国《劳动法》实施以来日益加剧的劳动合同短期化现象。 尽管法律为劳动合同期限规定了三种形式，但现实生活中用人单位对无固定期限合同通常略为不计，仅感兴趣于固定期限这一种形式。在剩下的这一种形式中，期限又尽可能地短期化，我们已然鲜见一年以上期限的劳动合同，看到的是“三月一订且反复重订”已为不少用人单位所熟练。《劳动法》第20条意在保护年满10年工龄劳动者的无固定期限合同条款反倒成了劳动者必须丢失已近10年的工作并离开在最佳工作年龄奉献了10的单位和岗位，被人为地推入“4050”行列。 现实的启示在于：《劳动法》关于劳动合同期限地规定已经背离了其立法初衷。因为法律不能限定劳动合同的最短期限（因为用人单位确有短期需求的工作及其岗位），但法律严格限制用人单位解除劳动合同的权利。当用人单位不是因为工作本身的短期需求，而是为了规避解除劳动合同的法律责任时，劳动合同的“期限”就被劳动者无奈地认可为“最后通牒”。这些现象不仅违背了劳动立法的意图与精神，而且使相应的劳动合同解除的“经济补偿金”、“法定理由”等规定成为多余。 “但见新人笑，那闻旧人哭”对劳动权利的伤害一样令人难以接受，更何况劳动关系中“新旧”转换的频率是多少包含些情感要素的男女们所不能望其项背的——因为用人单位在这里追求的是也仅仅是经济利益。对此，法律却不能保持沉默：许多国家的劳动法在将无固定期限劳动合同确定为劳动合同的常态，有固定期限的劳动合同只是劳动合同特例的同时，无一例外地规定了固定期限劳动合同到期后的经济补偿制度。例如，法国劳动法规定劳动合同固定期限届满的补偿金额为雇员全部收入的10%。 我国《劳动合同法（草案）》为了使用人单位继续使用劳动合同期限届满的劳动者，采用了以法律责任的形式加大用人单位的用工成本，即合同到期终止也要给劳动者支付经济补偿金立法规则：用人单位应当根据劳动者在本单位的工作年限，按满6个月支付半个月工资、满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。劳动合同终止计算经济补偿时，劳动合同每存续5年，经济补偿减少10%。这项经济补偿金额与雇佣时间成反比的立法对于鼓励用人单位长期使用劳动者，消除劳动合同人为短期化给劳动者带来的弊害有着极为重要的意义。    三、关于“裁员”     意见概要 《草案》有关企业裁员的规定是争议热点，特别是其中企业裁员50人以下可以单方面进行，无需上报工会的规定引来众多反对的呼声。许多人指出：这条内容实质上削弱了对劳动者的保护程度，并且有可能演变成为用人单位规避法律责任，滥用裁员手段的法律漏洞。 专家点评 这确实是一项需要认真斟酌的条款，人们的担心乃至“众多反对的呼声”也是不无道理的。在劳动合同解除中，用人单位的“裁员”属于无过错解雇，即劳动者本人既无主观过失也无客观缺失，完全是由于劳动者自身之外的原因甚至是雇主或者说用人单位的原因而解雇劳动者，是让劳动者对与之无关的行为或者事件承担不利的后果和责任。因而各国立法都极为慎重，我国《劳动法》在制定中对此也是斟酌再三。 虽然《草案》条文使用了“订立时所依据的客观情况发生重大变化”的字眼，但与《劳动法》的相关规定比较，内容上更为宽泛的变化仍然昭示着用人单位滥用的可能性。《劳动法》第27第1款规定：“用人单位在因濒临破产进行法定整顿期间或者因生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。”《企业经济性裁减人员规定》第2  条的规定，用人单位生产经营发生严重困难，达到当地政府规定的严重困难企业标准，确需裁减人员的，可以裁员。中共中央国务院《关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》也规定：国有大型企业一次性减员超过一定数量和比例的，要事前向当地人民政府报告。     由于“裁员”容易引发严重的社会问题，立法都以严格的条件加以限制。在法国，对于一个月内10人以上的裁员，少于50人的企业，雇主应当召集员工代表会议咨询裁员事宜，被裁减的雇员在最初的6个月内可以享受等待安置津贴，前2个月是雇员工资收人的83．4％，后4个月为70．4％，并可以接受最长为300个小时的职业培训。对50岁以上雇员的解雇，企业还必须向就业协会支付相当于雇员1个月～6个月工资的费用。德国依据《解雇保护法》对“裁员”进行法律干预：裁员时雇主须向劳动局报告，并经地方劳动局同意方被允许。包括在30个日历天内，人数在20到60人之间的企业内裁减5名雇员；人数在60至500人之间的企业裁减10％的或 25名以上雇员；人数在500人以上的企业裁减30名以上雇员。