由中国人民大学劳动人事学院与北京市人力资源研究中心联合举办的2007中国人力资源管理新年报告会于2007年12月28日在举行。 其中有两个报告分别由常凯教授和程廷园教授演讲对中国新劳动法的看法。常凯教授从员工的角度谈合同法，而程廷园教授则是从企业的角度谈劳动法。这里我们编选他们的演讲实录，从不同的角度探析新劳动法。
主持人：（12月28日下午 文跃然 人力资源管理系主任）
我们接下来开始我们第一个报告，也就是关于劳动法两个视角的看法，首先有请中国人民大学名牌教授常凯先生给我们做演讲。在他做演讲之前，按照惯例，我还是要吹捧他一下。 常教授在业内名气很大，他的标志我到处去宣传，留的胡子像马克思。这里面是有讲究的，大概是四年前，我们一起去法国，他专门去看巴黎公社，当时我们觉得巴黎公社在书上已经讲了很多，不需要亲自去看，他有一个独特的视角。但是他看了巴黎公社以后可能更不一样了。另外我认为他还有一个很重要的特点，有一次在一个会上碰到他，我当时觉得很奇怪，他讲的观点按照我们做企业，或者从企业的角度考虑问题的人不大能接受，企业要讲效率，企业要赚多少钱，他经常很生气，说企业挣那么多钱干什么，员工是弱势群体，员工谁来关心，他的特点很鲜明，这些鲜明的观点，和巴黎公社的光辉不无关联。常教授对人力资源技术有着深刻的认识，他著名的评价是：绩效管理就是多干活，薪酬管理就是少发钱。因此他在国内很出名，出名的原因是他的观点能解释真理，他的观点能被大家所接受，所以我们以热烈的掌声欢迎他演讲。
常凯：和谐劳动关系与人力资源管理法制化
常凯教授：
大家下午好！非常高兴能第二次到我们人力资源新年报告会上谈一下自己的感受（2006年报告会做过“人力资源管理与劳动关系调整”的报告），刚才文老师又给我介绍了一番。别的我都不用讲，我觉得文老师讲的，我经常在这里提出一些和我们HR界不和谐的声音，去年一月份的时候（指06年报告会上）我们两个人在台上还互相的坚持一下自己的观点，但是我想说明的是，刚才给我的定位，给我定位在劳工上，我觉得有些过于抬举我了。我自己的定位是定位为学者，我希望从更公众的角度谈一下有关人力资源管理和劳资管理相关的问题。
这次我给大家报告的题目是“和谐劳动关系与人力资源管理法制化”。这一次人力资源报告会的主题我觉得非常好，讲和谐问题。和谐是从政府和党中央对我们在改革过程中提出一个更高的目标。但是和谐社会我觉得最基本的和谐就是社会经济关系的和谐，而社会经济关系的和谐主要的，或者基础的应该是劳动关系的和谐，因为劳动关系是整个社会关系当中最基础，最基本的这样一个关系。谈到劳动关系的问题，应该说和我们人力资源管理学界也好，实物界也好密不可分。尤其是今年劳动合同法的制定，征求意见，正赶上今天人大常委会还在讨论劳动合同法二审稿，这样的话就给我们带来许多新的问题需要我们加以关注。从这个意义上我提出，就中国HR界所面临的挑战和机遇，今天上午有的专家也谈到目前中国社会、中国企业和中国经济界所面临的这些问题，对于这些问题我想尽管是新年报告会，我们除了说一些喜庆的话，高兴的话，我们是不是也多一点忧虑，这样我们一年会过的更好一点。
第一个问题我想谈一下人力资源管理的风险预防，关于劳资冲突的问题。这个问题对于我来说可能是老生常谈，我经常谈到人力资源管理在我们国家20年以来，特别是最近10多年来对中国的现代企业制度的建立产生着巨大的影响，从学界、实物界、政府界，似乎有学问的你就的谈人力资源管理。人力资源管理已经是一个庞大的职业群体，许多人靠人力资源管理吃饭的。但是我想我的目标还不仅仅在这里，我们恐怕还要放开一些，人力资源管理除了在企业发展过程中，在社会发展当中承担不承担问题？这恐怕也是需要考虑的问题。提出这个问题在哪里呢？依据是什么呢？目前人力资源管理与业界的发展，我们取得的成就和现实社会所存在问题与人力资源管理有着什么样的关联？今年一月份我曾经提出关于人力资源管理尽管取得了很多的成就，但是它有个薄弱的地方，在宏观经济关系当中，在劳资关系当中它是我们所忽略的一个地方。我们在技术化、形式化和表层化方面有很多文章可做，很多话题可谈，但是更深层的社会关系方面，我们人力资源管理界能有什么贡献呢？提出这个问题就是一个很现实的问题，一边是人力资源管理的火爆，一边是企业风险的加剧。企业风险是什么呢？当然有市场风险，有资金风险，有国际风险，还有其他各方面企业各方面等等风险，包括信誉风险等等。但是我觉得，最重要的企业发展，劳资关系风险恐怕是目前我们最应该加以关注的。
劳资关系问题，去年我们新年报告会第一次把这样一个问题列了一个议题，表明我们人力资源管理界，特别是劳人院对这个问题的关注程度已经看到了这个。从今年不到一年的时间，将近一年，对这个问题表现在国内，在企业界，在理论界就更加充分了。尤其在劳动合同法制定过程中，随着劳动合同法的争论、争议、分歧，使社会关注点更多的集中到这里。今天上午我刚刚在中央人民广播电台“直播中国”里做了一小时的直播节目，就是关于社会对于二审劳动合同法的疑问、评价问题，根本回答不过来这些问题，我们只能就最简单，最基本的东西做一些说明。现在对这个问题的关注已经不仅仅是员工关注劳资关系，关注员工的权益，而且企业家，企业界我觉得是最重要的。比如说今天上午柳传志先生的报告，他的选题，他讲的内容我觉得他已经超出了最一般为了赚钱当老板这样一种所谓的职业家心态，他作为一个职业家，他的社会责任，他的经济责任，他提到这样更高的层次认识这个问题，我觉得这一点上会给我们很多的启发。
问题在哪里呢？很多问题的提出，他并不是人自己主观想出来的，而是一种社会压力。中国最大的社会压力，包括中央政府所关注的社会安定问题，而社会的安定，社会和谐最主要的一个问题就是作为市场经济，劳动和资本之间的关系，但是在这个问题上我们并不乐观。近几年我国企业劳动争议是以每年30％的速度递增，而且特别需要值得注意的是，在这个争议过程当中，参与人数2/3以上是集体争议，说明什么呢？说明劳动者被侵权不是个别现象。其次，说明劳动者已经意识到他要用自己的团结、自己的集体行动来维护自己的权益。应该说，市场经济条件下，这种社会现象和经济现象是正常的，问题是我们如何把握，如何认识，如何去解决，这是我们需要了解的。
就现在来看，中国劳动争议的特点，一个是不断增长，再一个原因是权益受损，就是劳工权益，所以结果大部分是劳动者胜诉，如果走程序的话。争议的性质是权利争议，仅仅是法律和合同约定的权利能不能实现，或者怎么样被侵害。集体侵害占到2/3以上，我们集体行动在有些地方已经有了规模化和形成。现在的问题是，人力资源管理界对这个问题的反映并不是很敏感，起码我们在这里并没有更用一种主导的声音提出HR界在中国劳动关系和谐当中他所扮演的角色是什么。比如说在这么多劳动争议当中，出现这么多劳动争议，我们的人力资源管理实物和理论有没有责任，或者在这当中怎么引导，怎么疏导的。在劳动争议出现以后，我们人力资源管理又有什么对策，我们怎么处理，怎么解决在这方面；我们怎么把劳动争议和劳动权益保障和我们日常工作结合起来，这些问题应该说对我们都是一些新课题，或者直白一点讲，我们在这方面基本上是空白的。
还是几年前的事，当时曾院长给我打过一个电话，他说我有一个学生有点事想请教你一下，我说没问题。后来打电话说常老师我有一个问题能不能帮助我一下？我说什么问题呢？他说我被解雇了，我应该怎么办？我说你是做什么工作的？他说我是人管总监，我说这个事是应该你来问我，还是我来问你呢？他说常老师我们那时候没学这个东西，当然对别人的处理我还有一些通常的做法，但是到我这以后就不太好用了，很实在，往往当事者也可以理解。但是作为一个专家，作为一个人力资源管理，可见我们对于解雇也好，劳资冲突也好，在这方面的薄弱程度。而且我们在人力资源整个的职位设置当中，我们几乎没有劳动关系观点。对这个问题，在教学过程当中也是这样，我们讲到了劳动争议工会这，教劳动法的老师讲你们看去吧，一下子过去了。所以在这里我就说，中国人力资源管理应该反思自己的发展过程，找到自己能不能适应目前整个中国经济发展的客观要求。
在这方面我要回顾一下，中国人力资源管理是在一种特定的历史条件下发展起来的，从80年代以来，特别是进入2000年以后步伐发展的很快。尽管我们的理论，我们很多框架、方法，从西方，尤其从美国方面借鉴了很多。但是我们国情，我们历史条件和他们是不一样的。不一样在哪里呢？在西方，特别是美国比较典型人力资源管理发展是对抗工会力量发展起来的。美国工会虽然组织力不高，但是社会影响和对于经济关系，劳动关系的作用绝对是不能小看的。所以从企业来说有自己这样的利益要求，我不希望外部的组织，特别是工会干扰整个企业管理，或者改变我们整个的利益分配格局，那怎么办呢？工会能做的事情，通过我们企业行政管理，人力资源管理解决，比如说福利问题，比如说薪酬问题，比如说提升问题，比如说其他方面各种员工个人发展问题。但是中国的情况，中国不一样，中国人力资源管理基本上是在无对手的发展起来的，没有外部的压力。中国的人力资源管理最多是向老板负责，受到老板的压力，你要完成这个任务，你是他的雇员。但是其他的压力呢？比如说今天上午还提到一个问题，在直播的时间有人提出，说劳动合同法的制定必须要考虑到，一部分素质差的员工他们要钻法律的空子，这里有没有道理？我想他不是完全没有道理。我想提出这样一个问题，我们目前人力资源管理基本上面对是个别职工，或者说个别劳动关系。在南韩韩国叫工人原子化，工人并没有形成一个力量。在这种情况下，你一个有组织的系统，你在对付个别工人你都觉得难以办到，必须通过法律制裁个别工人，这样的要求提出也说明我们的能力太低了。因为在市场经济国家，人力资源管理面临强大的工会压力，在中国找不到，中国工会在有些企业是受人力资源管理总监领导的，这个很现实的现象恐怕在短时期内很难解决。所以我们有一些个别案例恐怕大家都知道，一个是首钢，首钢在秘鲁之所以现在很难以经营，收购秘鲁钢厂，由于秘鲁工会在涨工资上使得我们很难做。前几天一个案例，上海大众在韩国一个合资厂，也是由于裁员和薪酬问题发生大规模的罢工，最后结果损失了20多亿。我们想不明白，在国内我们都能行的通，到市场经济国家我们很多事情处理束手无策，我们没有对付工会的经验，我们现在没有这样一个对手。
但是，会不会事情永远是这样呢？中国的工人永远是以这种像原子化的一筐土豆，你能肯定他永远不能团结起来吗？这不是从员工的角度，或者其他学者的角度，我们更客观的看，从企业的角度我们是不是应该未雨绸缪多想想这个问题呢。很典型的，去年9月份，在大连开发区18个企业将近2万人参加断断续续持续两个多月的罢工潮，这个情况我不知道大家知道不知道。海外有一些报道很详细，当时凤凰周刊在国内特许发行的详细报告了。而且在这当中有我一个专访，他说常老师你研究劳工问题劳动法，你对这个问题怎么评价？我说这恐怕是一个标志性的事件，标志着中国一些劳工已经意识到用组织的力量维护自己，而同盟性罢工就是最典型的事件，过去是没有的。
主持人：国内的说法不一样，罢工潮是群体事件。
常凯教授：
可以理解，我们叫群体事件或者叫突发事件。关于这个问题我有专门关于罢工问题的学术文章，大家可以在网上查一查。我觉得恰恰是忽略或者回避罢工的问题使我们处于相当被动的地位。去年八月份我在大连做过相当长时间的调查，我找过罢工的工人，找过老板、工会、董事长、劳动局待了好长时间，我想我对这个问题有充分的发言权。叫什么我觉得问题倒是不大，考虑到我们语言习惯，问题是实质性应该怎么看。在这些问题上很有意思的，这么大规模的，他的劳动日损失相当于英国全年整个集体行动的损失，我们还仅仅作为一个事件，或者一个突发性事件。在这个问题上，我想还有一个很重要的启发，这么大规模的工人集体行动，没有领导人，全部是自发的，或者说我们没有公开的领导人，这个问题更复杂了？领导人哪去了？工人有没有联络，他怎么联络呢？有联络，很有意思，我到那调研的时候说工人怎么联络？说地方谁领导？他说我们没领导，说没领导谁代表你们谈判指出要求，你们领导指定吧，你们有什么要求没有？在那干什么呢？发短信呢？发短信联络。我想提出这些问题在哪里呢？我们要研究这些新的问题。当时一个新的问题，人管，HR在这基本是束手无策，不知道怎么办，完全靠政府解决。我们之前的工作在哪里？所以我想提出一个忧虑的地方，如果将来出现这些问题我们怎么样解决。
第二个问题，目前在劳动合同法的制定过程中，有人提出中国劳动法律过严，企业不好管理，没法发展。从企业的角度提出这个问题我想完全理解，都希望自己宽松一点，把自己的空间大一点。但是作为立法者的话，我觉得他有一个平衡的问题，中国现在的法律究竟是宽了还是严了？比如说中国欠薪问题，这次规定把欠薪将来以50％—100％的赔偿，企业家觉得有点过。其实我们稍微了解一下，中国人力资源管理和企业发展，在国际上是最宽松的之一了，这种法律规制在中国很多地方是无法跟国外国家和地区相比的。这里面不用讲其它的地方，讲我国香港地区，香港地区对欠薪是怎么定的，这是香港劳工处寄给我的，上贴了一个最新的规定，由2004年3月30日起，雇主违反雇佣条例规定，不及时支付款项，就是你不给工资，或者劳动合同接触终止之后你给补偿，这是香港一系列的规定，在我们这叫补偿金。最高罚则多少，以提高至罚款35万港币及监禁三年。这不是我编的案例。他们这些老板听完了嘴张开了合不上了，我不发工资我还得进去关三年，所以在想过很难有像中国这样的，其他国家也没有像中国这样大规模，大面积、长时间的欠薪。里面问题很复杂，原因很多，其实最主要的原因是我们的法制并不严格。
中国人力资源管理需要在一些法制化的情况下进行才行，在和西方人力资源管理相比，我们差的一个是工会压力，一个完善的劳动法制环境。在这些方面以往我们可以为所欲为，怎么做都可以，反正我们自己说了算。劳动合同法颁布以后就面临一个现实性的问题，我们应该怎么办？很现实劳动者自身他有一个觉悟，当然我们在职位上，或者职业语言上我们要管理，我们是管理者。但是同时我们也是被管理者，我们也是雇佣者。在这当中我们应该更客观的分析这些问题。其中非常重要的一点，完善人力资源管理，必须注重劳动关系的调整，我们需要把劳动关系的调整，作为人力资源管理当中最核心的一个内容去做，或者最基础的一个内容。当然这里面如果涉及到两个学科的关系，究竟谁属于谁，究竟谁大谁小，学者们没事可以争，但是在现实当中，人力资源管理和劳资关系调整的对象是一样的，这是回避不了的。
劳资之间的关系，正是人力资源管理要处理的。企业的竞争力，我觉得目前来说，我们更多恐怕注重降低成本，尤其劳动成本上，这是最简单的。而且在劳工力量，形成集体抗衡下，这个东西也能推的开。但是谁能保证，这样一种劳资态度就永远会是这样？中国将近3亿人的工资劳动者，这些劳动者他有没有一个觉悟的过程？他有没有自身阶级意识，组织意识更加成熟的状态？我曾经写过一篇论文，叫做历史过度与阶级意识，我感觉人力资源管理是不是把眼界放的更宽一点，我们有些优势的地方，比如说微观的，具体工作的技术化的，这都是我们的优势。但是，更宏观的，首先政策层面，理论层面我们是不是调整。其次在法律层面，法律层面具体的劳动政策，劳动规定上是不是需要熟悉。再有，从微观上，也有一个总体与系统把握企业发展和劳资关系的问题，在这方面恐怕都是我们的弱项，这是需要加强的。
对于现在来说，企业的竞争力我想不应该仅仅把眼光盯在劳动力、低成本上，短时间是行的，长时期作为一个企业，作为一个国家都不是我们应该采取的一种战略选择。战略选择我们讲人管的时候也讲到，就是核心竞争力，核心竞争力是不是就是核心员工？这是个问题。而且创造力和低成本是什么关系？这些问题我想都不是简单可以回答的。有人说劳动合同法颁布以后企业成本承担不了。但是今天全国人大法工委副主任对这个问题做了明确的表态，他说他们经过测算，劳动合同法相关规定强调企业的一种责任，但是这对于守法企业来说，他并不会加重他的负担。而恰恰是对不守法的企业他会加重负担。我想作为人大法工委立法者之一，他说话是有依据的，也是负责任的。在这点上我要谈到另外一个问题，目前当然从我们国家雇员工资和GDP的比例上，我们03年是13％点几，美国是48％点几，将近50％。我们不讲绝对的数字，就是在我们经济发展过程当中，劳动者他的贡献和他的所得是相当不成比例的。我们经济发展在相当程度上是劳动者做出了巨大的贡献，巨大的牺牲。我们还不用讲下岗的工人，还有一些老工人，现在来看农民工，城市公民，包括我们现在新就业大学生都面临这种新的问题。
在劳动和资本不平衡的状态下，我想中央政府提出和谐社会的建设，显然他是有所指的，而最基本的问题我想劳资关系是一个基本的问题。对于劳动关系法制化和人力资源法制化是新的课题，人力资源法制化我们过去没有做，而且很有意思，有些学者提出，劳动关系法律规范，劳动法律的制定应该考虑国际人力资源的要求和先进性，这个说法我觉得恐怕是相当不严谨的。劳动法律的制定，他肯定要平衡劳资双方的关系，他不可能单纯的保护劳工，没有企业哪有劳工。但是很现实的，一部法律它调整一个是具体社会关系，而一个具体社会有一个基本的矛盾。劳资关系当中，像这次法工委发言人讲的，目前是劳工权益保护，仍然是劳动合同法需要解决的问题。但是我们恰恰在这个问题上，我们似乎必须要让这个法律适应我们现在人力资源管理这样一个提法在我国人力资源管理相当不健全的情况下，它有些本末倒置。在这点上，我觉得法律制定了以后，我们在立法的时候可以有各种意见提出来，但是一旦颁布它是硬性的，不管是谁都要实施。这次劳动合同法涉及到适应范围、规章制度的制定程序、制定义务，经济性裁员、劳务派遣等等一系列，我希望大家需要认真关注一下。这些具体规定，和我们现在人力资源管理一些理论，一些实物操作密切相关，所以在这当中怎么样在守法的基础上开展我们人力资源研究和人力资源管理的实物工作是一个最基本的要求。所以我想，提出人力资源管理法制化，这样一个提法并不为过，我们当然应该法制化。
现在外面有好多班，讲劳动合同法的应对措施，他怎么之我怎么躲开它，我怎么规避，怎么回避，人力资源管理如果从这个角度给企业出主意的话，我觉得层次太低了。而且有些律师在这里面出的一些主意很拿不到台面上。作为一个企业，我刚才讲我们现在面对还没有集体争议的问题，还没有集体力量，我们哪个企业有过真正的集体谈判，有过工会压力？我们并没有遇到。但是在现在的情况下，我们个别劳动关系我们怎么处理，如果我们有一个有组织的系统，连零散的工人问题都处理不好的话，很显然问题不是出现在别处，是出现我们的工作上。现在法律出来的以后，前提我们应该执行法律，在执行法律的时候怎么样改善我们的工作。这种基本要求我觉得，人力资源管理应该在劳动法制的框架下发展和完善，最起码我们这些人应该熟悉劳动法，这是个前提。我想人力资源管理要将劳动关系协调作为一个战略性的基本要求，我们要研究怎么样协调劳动关系，没有一个和谐的劳动关系，企业人力资源管理仅仅局限在一些技术性上，就不可能提出企业的竞争力。
第三个人力资源管理要将劳动法律的实施作为其工作提高的基本目标，包括就业、包括工资、社会保障、职业安全。职工满意度，就中国来说，中国的工人要求并不高，他仅仅是要求法律能规定给他的这些要求就可以了。像西方国家提出更高利益性争议的这样的行动，我们在中国几乎没有出现过，所以这方面我们就需要把意识理念，机构设置、能力训练上的东西都需要加强我们这方面的工作。在这当中我想涉及到员工招聘、解聘，涉及到企业薪酬管理、涉及到企业绩效管理，涉及到员工培训这些方面都有一些新的工作需要去做。概括的说，面对企业劳动关系的法制化的加强，人力资源管理面临一个重要的转型，即人力资源管理必须要以劳动法制为基础，逐步从形式的、技术的管理方法转变为注重实质内容和宏观系统的管理方式，并将劳动关系管理贯穿于整个人力资源管理的过程中，以实现人力资源管理法制化的目标。谢谢。
主持人：
应该向常凯教授脱帽致敬，因为从他的讲座里面我们感觉到每一个字里面都透着对社会的责任，对弱势群体的关怀，所以他是非常有责任感的学者。
他刚才讲完我有几个想法跟大家分享一下。一个想法是，劳资关系风险正在来临，应该早一点想办法避免它，我觉得这一点还是有他的客观事实，尽管我不太同意他说的罢工浪潮的说法。我阐述的第二个想法，我现在很有体会，他说中国人力资源管理体系，表示过去20年在一个没有太多约束的条件下产生的。说的是什么意思呢？企业可以不太顾忌员工的感受，或者说弱势群体的感受，建立起了他的那套人力资源管理体系，在这样情况下建立人力资源管理体系企业是强势的，员工是弱势的，在某种意义上讲是正确的。第三个评论，他提到低成本不能导致竞争优势，这个观点我也赞同。现在很多企业希望靠低成本，不管是通过什么样的方式降低成本，是通过劳资关系里占优势导致低成本，还是做一种有意识的策略导致低成本获得竞争优势，其实不是在所有的情况下都正确，这是我的第三个评论。我的第四个评论，也是最后一个评论，我发现每个人都在不断的进步，尤其大教授都是这样的。去年常老师在这个地方讲我们人力资源的时候他讲两句话，他说人力资源是做两件事，去年我也说过，今年我再重复一遍。第一件就是让人多干活，第二件是少给人家钱。我想人力资源就这么一点东西太简单，但是常教授看到的是本质。 常凯：有些地方把人力资源做成让人多干活，让人少给钱。
主持人：
我们没有注意到你说的有些地方，今年大家可以看得到，他试图把劳动关系转移到人力资源管理每个模块讨论。你最重要的观点我也做一个评论，提了那个口号，其实他去年已经有了基本的想法，今年提的非常明确，我想明年会成为社会的关键词，就是人力资源管理的法制化，这个提法是很有意思的。再一次用掌声感谢常凯教授。
听众提问：
我是人力资源管理杂志的记者，外资企业在中国劳动法是不是适合？另外外资企业，同样是白种人和黄钟人，华人和外国人同工不同酬是因为什么？这个在外企中国人愿意，是不是中国人天生就愿意。比如说一个市场部经理，一个项目经理，他可以差到三倍，他们发美金，中国发人民币，这个东西我觉得跟币种没有关系我觉得这跟劳动法有关系。
常凯：
这当然不是法律的问题，涉及到薪酬设定各种环境和因素的影响。其实并不是所有白种人工资都比黄钟人高，但是作为本国企业派遣的工资都高，因为他对他的信任度，还有管理方面，还有原来工资标准，这个关系不是劳资关系的问题，情况不太一样，也有黄钟人比白种人高。
听众提问：
当中国人感到不公平的时候，他去起诉，这时候用劳动法还是用什么调解？
常凯：
如果从法律上讲，法律只保障最低工资，企业愿意给他高工资法律不干涉。因为他工资比我高，没有理由告他，你说我的工资没到最低工资你可以告，而且法理比较他比你多，法律不设置这样的问题，只是就你个人他是不是符合法律规定。
听众提问：
您刚才说到低成本劳动力导致不了高的竞争力，我能不能做一个间接的推论说，高成本劳动力会导致高的竞争力，如果不行的话您怎么解释？
常凯：
这个不能说低成本不可能有高竞争力，高成本的就有高竞争力，不是这样的关系，不是非此既彼的关系。但是事实，低成本劳动力低素质是肯定的，因为他没有机会提高技术提高和培训。我原来在香港做过访学，他大学白天都是全天制的，晚上比白天还热闹，都是在职的，而且除了企业送去进修以外的，相当多是自费进修，因为他必须要提高自己这样一种市场竞争的能力，读各种课程，学各种技能，各种证书都要有。但是目前中国这种低成本，他的收入仅仅维持基本的生活，他只能在低素质这方面，再有低收入，低收入这样的怪圈。从现在来看凡是有竞争力的国家和企业，劳动力成本相对比较高，比如说德国，比如说日本。日本我在那待的时间长一点，对企业做过一些考察，日本他和德国有一个共同的东西，就是第二次世界大战以后，他之所以具有很高的竞争力，发展很快，从战败国一直到世界强国，发展重要的一点他们形成适合本国劳动关系调整的模式和经验。日本就是终身雇佣，年终系列工资和企业工会。但是80年代这三大法宝都开始变化，基本原则是估计员工的发展，这一点他没有放弃，这一点我们可以注重下去。德国最重要的特点恐怕大家都知道，德国这么有竞争力，员工工资成本太高了，前两天我到欧洲去，他们又提到这个问题，就是德国的汽车工业大批往中国转移，一些像大众在这边。可是他转移以后，工人的工资也在降低，就业也有问题，所以他们极力提出不能裁员，不能降低原来的福利等等。我们有时候了解这个问题，说你们这么高的工资，你们还闹什么啊，有时候跟他们谈这个问题，他说这是我们整个社会发展的成果，为什么我们不要？他形成一种理念性的东西。在德国老板认为当老板比当工人困难的多，各种压力，我说咱们中国雇主没压力，没对手，咱们这个事还不知足。其实你到那看一看，几个老板都非常愁眉苦脸，老板虽然不好当，大家都愿意当老板，身份不一样，收入也不一样，就是压力比较大。但是他形成劳资关系，德国是非常独特的一种模式，我们很难学，但是可以借鉴一下，工人委员会制度，共决制度，参与制度，并且需要提出所有这些制度并不是我们所说公有企业，国有企业，全都是私营企业，德意志民族发展，不要出现悲剧，既是要政治民族也有经济民主，所以德国人的思维有时候我觉得他们确实是很深入的，在这点上是不是能给我们一些启发呢？谢谢。
主持人：
我相信还会有很多人要提问，但是时间关系，提问到此结束。常教授的演讲到此结束，再次感谢你。接下来请程廷园教授，从企业管理的角度，或者说从企业的角度谈谈她对新劳动法即将要颁布的，还没有颁布新劳动法的理解。程教授是国内做劳动法非常有名的教授，所以我们现在用掌声感谢她，欢迎她做演讲。
程廷园：从企业管理角度理解新劳动法
程廷园教授：
非常高兴有这样一个机会跟人力资源管理界的同仁，或者实践者做一个就中国劳动合同法草案，对人力资源管理挑战这样一个主题，跟大家做一个交流和研究。刚才常凯老师的话是劳动关系的大家，他刚才的话非常经典阐述劳动关系和人力资源管理的关系。一般来讲，我们说劳动关系通常分为个别劳动关系和集体性劳动关系。个别的劳动关系主要是强调企业跟员工个人这样一种关系，集体性的劳动关系通常是强调工会跟企业这样一种关系。通常在西方这些国家，他劳动关系的发展历程，实际上经历了由个别走向集体再到个别这样一个发展的轨迹。也就是说劳动关系实际上是走过了有冲突到合作这样一个历程。在中国，实际上真正的劳动关系，我们更多是强调个别的劳动关系，工会在劳动关系当中承担的角色，更多是一种和谐者，或者是一种合作者，这也就是说把在中国劳动关系中，企业缺少团体的压力。正因为如此，我们说实际上在中国的企业界，应该说HR经理更多承担了员工关系和劳动关系的调整的职责。也正因为缺少工会这样一种集团性的压力，劳动关系的调整更多的要依靠国家这种立法。中国的劳动合同法就是在这样一种背景之下，他想调整，或者说平衡，把员工跟企业这样一种关系。中国劳动合同法草案是去年这时候，去年12月27好由十届人大19次会议讨论通过，今年3月20号公开征求意见，到4月20号，一个月期间征求意见反馈是19万8千多条。这实际上反映劳动合同立法，在这个过程当中是存在决大的分歧和讨论。实际上这样一个分歧在什么地方？不仅在国内亿万劳动者，还有更多的企业家，甚至包括国外政府、学者，或者是企业界也都非常关注中国劳动合同法的修改状况。在美国有20多个议员给布什总统写信，要求他关注中国劳动合同立法这样一个进程。在德国我有一些朋友也跟我说，说你能不能写写东西，来反映一下现在中国劳动合同立法当中到底存在一些什么问题？为什么产生这样一种争论。
虽然在中国劳动合同立法过程中，现在分歧非常的巨大，有人明确提出来劳动合同立法应该向弱势劳动者这一方倾斜。也有人针锋相对，提出了劳动合同立法不能够偏袒劳动者。有人觉得劳动合同立法标准太高，有人觉得太低了，有的说只能适用于企业，有的还说要适用于事业单位。现在这两天开十届人大第25次会议，现在正在审议劳动合同法草案二审，实际上进入第二次审议。这一次审议当中一个非常重要的变化，实际上现在把事业单位聘用合同纳入了劳动合同法的调整范围，也就是说把大学的教授、医院还有科研院所，现在这一次审议劳动合同法草案里面都覆盖了。我想讲的内容，想从人力资源管理流程当中我们看一下，现在为什么在劳动合同法草案当中会存在这么多的分歧。
我们从企业的招聘环节来看。我们说企业招聘当中，实际上一个非常突出的问题就是劳务派遣，我们说一种是劳动合同的员工，一个是劳务派遣的员工。像肯德基的事件，实际上就是很典型的2006年十大人力资源事件当中很典型一个劳务派遣的争议。实际上肯德基从法律上来讲完全胜诉了，中国现在劳动立法并没有对劳务派遣做出明确的规定。但是劳务派遣这样一种用工的形式，在中国现在企业里面相当的普遍，比方说他能够节省成本，管理很灵活，甚至可以同工不同酬。同时存在一些问题，员工派遣权利受到一些侵犯，在新的合同法里对劳务派遣做出规制是首要解决的问题。劳动合同法草案如何规制劳务派遣？实际上是三个思路。
第一个，对派遣单位进行规制。对派遣单位进行规制主要是两个制度。一个派遣单位你要做劳务派遣的时候，你要有一个注册资本金的制度，你注册资本要达到50万，这是一个规定。第二个，劳务派遣单位你在做劳务派遣的时候，每派遣一个劳动者，要在劳动保障部门制定帐户存5000块钱备用金，你派十个人要存五万。政府为什么要这样立法呢？他就是说备用金的制度他立法的一个初衷，我把一笔钱放在这个地方，如果劳动者权利受到侵犯，我可以用备用金进行解决。这是他的一个思路。另外一个思路是对实际的用工单位进行规制。实际用工单位你可以用劳务派遣，但是你只能用一年，一年之后你如果还要用这个劳动者，你就要签劳动合同，而不是劳务合同。如果一年之后你不用这个劳动者，这个港务上不能用其他劳务派遣用工，这是第二方面的规制。另外一个方面，对派遣单位和接受单位在劳务派遣当中的权力义务的负担做了一个规定。怎么规定呢？原则说来讲，有约束按照这个约束在劳务派遣里对劳动者承担什么样的权利和义务，有约定就按约定。第二个没有约定按法定，法定怎么法定的？劳动过程中的义务由用工单位履行，其他的义务，比如说社会保险的缴纳，可以由派遣单位承担。如果出现违反的情况，双方承担连带赔偿责任。这是一审稿里对劳务派遣做的规制，这样一个规制出来之后大家争论的焦点是什么呢？你备用金的制度地我们可以分析一下劳务派遣公司他每派一个劳动者他本身能挣多少钱，现在一般是70—150元，我们可以想象，我如果要有5000元每派一个劳动者，能在劳动保障部门存5000块钱，我就不去派遣了，他根本没有这样一笔钱，所以我们说一般来讲可以肯定劳务派遣没有这样一笔钱。如果他要能执行这个法律的话，那就是说他把这个钱转嫁到劳动者头发，或者转嫁到用工单位的头上。我们看对用工单位的规制，说你用可以，你只能用一年，你一年之后你用他要跟他签劳动合同，一年之后你不用他也不能再派遣别人，所以在这个过程当中，在这两点上是一个争论的焦点。在这一次第二审劳动合同法审议当中，他实际上对劳务派遣的规定做了一个新的修改，他去掉了这个备用金的制度，而且现在是把板子打在劳务派遣单位上，派遣单位你可以派遣劳动者，但是你派遣的时候你至少要跟劳动者签两年以上有固定期限的劳动合同，而且按月支付劳动报酬，派不出去的时候你要给劳动者支付最低工资。这个实际上是一个很大的变化，对用工单位是取消了一年的限制，规定了用工单位不得自己设立劳务派遣的单位，规定了其他的义务，对劳动者规定可以组建工会，要同工同酬。另外还规定一些劳务派遣行业的限制，比如说一般局限在临时性的，辅助性的，还有替代性的岗位，主要是这样的修改和变化。
在招聘当中另外一个问题，事实劳动关系是非常的突出。什么叫做事实劳动关系？就是说你用工没有签书面的劳动合同，我们有一个概念叫事实婚姻关系，什么意思呢？改变两人以夫妻的名字在一块儿生活，但是没有领结婚证。事实劳动关系就是说你在用他你没有签书面的合同，这在中国也非常的普遍。在去年全国人大劳动执法大检查当中，现实非公企业80％中小非公企业没有签订书面劳动合同，那么也就是说事实劳动关系很突出，在劳动合同立法当中当然该要解决这样一个问题。怎么样解决呢？实际上在劳动合同法草案里面他也做了一个，我叫做它是非常特别的药方。他这样规定，已经有劳动关系没有签合同的，我从法律上直接推定你双方存在一个无固定期限的劳动合同，这是他的一个规定。就是说你没签合同，我视为双方存在无固定期限的合同，这个也罢。最主要在第九条第二款里面有一个规定，说劳动者和用人单位对是否存在事实劳动关系有不同理解的，除了有相反的证明以外，应该以有利于劳动者的理解为准。这样一个规定实际上对企业来讲是非常的不利，不利在什么地方呢？比如说联想很好，我想去联想工作，我拿着我的简历就去了，我去了到联想人力资源部我把个人简历往那一放，我就可以主张我现在跟联想有劳动关系。这时候除了有相反的证明以外，除非连能够证明我跟他没有劳动关系，否则应该以我的理解为主。你想，如果你跟某一个东西根本就不存在，你本来根本不是人家的员工，你现在立法上要企业证明他不是你的员工，这个证明实际上是无法证明的，这个证明难度能赶得上让你证明1＋1＝2，你能证明吗？我根本不认识你，你现在让我证明我认识你，实际上你无法证明，你无法证明是劳动关系有没有，实际上以劳动者说了算。这样的话实际上会对用人单位产生一种影响，用人单位根本没有想招的人，他结果都招进来了，所以这一条实际上也会存在很大的争论。在第二次劳动合同法草案修改当中，他明确规定建立劳动关系，应该从用工之日起算，在一个月之内，单位和劳动者签书面的合同，如果你没有签，要支付劳动者应该得到报酬两倍的工资，而且没签合同期间要实现同工同酬这是现在审议第二稿最新的变化。
第二个问题，我想讲一下这个草案对培训机制的影响。在劳动合同法草案里，企业对人力资源开发和培训，我们说是现在人力资源一个重点的核心问题。他是怎么规定的呢？这劳动合同法里面关键点，就是单位为劳动者提供六个月以上脱产专业技术培训，可以跟单位签订培训合同。这一点的一个关键是什么？就是签培训合同的一个条件，他是门槛提的很高，三个要件是脱产六个月专业技术培训。你想一想很少有企业给员工提供脱产六个月以上专业技术培训，大学可能还可以对老师提供脱产六个月的学习，要记住是专业技术培训，你要学三个代表，学社会主义理论，你要学政治理论是不能签这样协议的，这样一规定实际上对企业人力资源带来的影响，是我做了很多的投入之后，我可能没有这个回报，我不能跟他签合同，培训完了以后员工说走就走了，这也是在培训环节讨论的一个焦点。在现在新的劳动合同法二审稿里面，他把培训的期限限制为脱产一个月以上的培训，但不可以签培训协议。
第三个对用人机制的影响。单位用人实际上一个非常重要的权利是规章制度的制定权。在劳动合同法草案里面是怎么规定的呢？用人单位规章制度如果直接涉及到劳动者切身利益，应该通过工会和职代会讨论工作，或者通过平等协商通过。现在规章制度劳动法里规定，企业可以依法单独制定企业规定，劳动合同法草案是双方来制定。而且他在51条里做了一个更厉害的规定，如果这个规章制度没有经过职代会讨论通过，企业规章制度就无效。无效以后怎么呢？无效后改按工会和职代会提出来相应方案执行。这样一个规定实际上企业的规章制度是什么？所有的企业人力资源制度都是企业的规章制度。这个规章制度的制定权，由现在劳动法规定下由企业单独制定，变成劳资双方共同制定，甚至变成由劳动者单方面制定。实际上在工会要承担一个人力资源管理的职责，所以这个实际上对企业来讲是一个很大的挑战。另外在绩效管理上也有一个非常大的变化，是一个什么变化呢？在劳动合同法草案里做了一个规定，说考核，经过对劳动者考核，考核之后不能够胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍然不能胜任工作，我们现在规定是可以接触合同。但是新的劳动合同法草案，在一审稿里面规定，如果这种情况，只能够解除签了无固定期限的合同，换言之如果你跟企业签有固定期限的合同，你哪怕考核不合格，哪怕考核不胜任工作，企业也不能给你调岗，也不能解除合同，这样对人力资源管理来讲把绩效考核制度架空了，所以这一点来讲，实际上对企业的冲击和挑战也是很大的。现在在最新的修改稿里，基本上改回了目前劳动法的状态。另外草案对留人机制的影响，就是核心员工的流动，签敬业限制的条款，这个也做的细微的变化。
最后我讲一下草案对裁人机制的影响，这也应该说是一个很热点的问题。目前劳动法的规定是怎么规定的，企业如果发生困难，跟工会说明情况之后可以裁员，在新的劳动合同法草案怎么规定的，他说如果要裁员，在50人以上因此跟工会和职工说明情况，并以工会和职工代表协商一致。也就是说这样一个规定变化是什么呢？就是说裁人权在现代合同法规定下是企业单方面拥有的潜力。如果在劳动合同法草案规定上，如果裁50人以上由劳资双方共同影响。这个出来以后工会也很反对，说裁50人以上才要给工会协商，企业完全可以今天裁49个人，明天裁49个人，这样他不会跟工会协商一致，这样不足以保护劳动者的权利。即便是这样一个条款出来之后他的分歧也是很大，我对他的评价，如果裁减50人以上是什么企业？只有大企业一次裁员50人以上，小企业不可能裁员50人以上。纵观世界各个国家，没有一个企业说我今天裁49个人，明天裁49个人。所以我们说裁员不是闪电裁员已经不错了，所以我们说这样一个规定实际上主要会针对一些大的企业。另外，劳动合同法草案的变化，他规定了一个裁人的顺序，裁员应该优先留用老职工和在单位时间长的员工，那么就是说先裁后来的，先裁年轻人，后裁老员工，这就是裁人一个顺序的规定。但是我对它也有一些不同的看法，我觉得实际上中国的年轻人就业也是很困难的，如果年轻人都不能够就业，这个对社会也是一个很大的威胁。老职工不能够就业，当然他确实弱势群体，40、50应该保护。但是如果年轻人不能够就业，这个危害不比老年人不能够就业危害小。你想一想现在50多岁的劳动者，如果他孩子大学毕业以后在家没有工作，坐在家里面，你问他的心里，他恨不得把他的岗位，把退休让大儿子接他的班。所以既然家长有这样的心态，我说在国家立法的时候，实际上过度对年轻人的就业做一个限制也不见得就必然的好。在劳动合同法草案第二次修改当中，现在做了一个变化，经济性裁员20人以上，或者不足20人，但是超过职工人数的10恩％比例的时候要提前通知，而且征得工会的意见，又回归到劳动法的状态，就是单方享有。另外规定的一些特殊优先留用的保护措施。
总的来讲，展望新的劳动合同立法的未来，我想应该从理性、长远的角度来讲，劳动合同的立法应该倡导和谐，共同合作这样一种理念。实际上要在保护劳动者权利和保护企业权益之间找到一个最佳的平衡点。如果单纯强调保护劳动者的权利，或者说单纯的强调保护企业的权利，实际上最后的结果是一种双输。对在座企业界HR经理，大家一定要关注新的劳动合同立法对企业人力资源管理带来的挑战，要使企业人力资源制度与劳动法接轨。我经常跟企业HR经理讲，我说劳动法律实际上是人力资源管理的神经，人力资源经理只有精熟劳动法律才能游刃有余。谢谢大家！
主持人：
一个专业说一个专业的话，咱们搞法律的讲劳动法讲的很清楚，我们从来没学过法律，让我对它进行任何评论都没办法评论。
听众提问：
程教授您好，我想问一个问题，在企业和员工，也就是劳资上面对现在工作岗位，可能企业要变更对员工的工作岗位，他们没有协商一致的情况下，从劳动合同法的角度应该怎么处理比较妥当？
程廷园：
如果没有协商一致的话，单方面的变更合同实际上是无效的，无效的话也等于是违法的。怎么处理单方面不能协商一致，对于变更合同不能协商一致你可以当作合同接触处理，可以给劳动者进行赔偿。 听众提问：无固定期限呢？
程廷园：
一样的，无固定期限和有固定期限是一样的，总的来讲变更合同岗位调整一定是双方协商一致，如果没有双方协商一致单方面变更是无效的。
听众提问：
我们是一个学院的，但是我对您的报告非常感兴趣。刚才我注意到你列举劳动关系的两派，在你主题的最后有一个总结，即不要偏向于劳动者，又不要偏向于企业，要找到一个和谐的中间道路。但是我们知道在表态的时候，如果说既偏向这个，又不偏向那个，最后很可能导致没有观点。就您个人来讲怎么把握这个度？还有一个劳动派遣押金的问题，这5000块钱派遣对劳动企业成本是比较高的，我们算一个帐他派遣一个人要押五千块钱成本很高，他如果想存活下来，他一定要转嫁到他能转嫁的方面。比如说我们现在在各个渠道了解到一些所谓的黑中介，就是多数针对农民工，你交一百块钱，二百块钱押金我给你介绍一份工作，你干两个月，被辞掉了，你找到工作了，但是我这200块钱不退了，如果大量劳动派遣企业都把成本转嫁到找工作人的身上，比如说中国电信以劳动派遣的方式在人民大学招聘，比如说你交两万块钱的学生才有资格，如果你不交两万块钱就不能到我们中国电信工作。但是在整个行业当中都采取这种方式转嫁到劳动者的话，会不会把就业的环境变的更为恶劣？或者真正把这个社会推到阶级对抗的边缘？针对这个问题在现在的劳动合同法里怎么规避？
程廷园：
非常感谢你的问题，实际上是反映现在立法当中的一些普遍的担心。第一个问题，如何找平衡。实际上我觉得如何在双方之间找到一种平衡，我觉得不能抽象，要具体。在中国目前如果抽象的说找平衡没有特别的意义。就是说这些平衡应该渗透在具体的条文当中取得一种平衡。所以整个我个人的一个看法，劳动合同法第一次的稿子对劳动者偏的太多，对企业并没有好处，本质上最终对劳动者也没有好处。包括劳务派遣，包括劳动关系的成立，到管理，甚至到裁员都是由劳资双方共同决定，或者劳动者说了算。实际上目前对劳动关系运作的这样一种游戏规则是一种根本性的改变，所以我觉得在第一次稿子里面，为什么还会发生这么激烈的争论，实际上对现行运行规则是一个非常大的改变，对中国的经济发展并没有好处，对劳动者实际上立法初衷是想保护的，但是最终实际上并不一定能保护，这是我对一审的评价。 在这一次新的修改当中，我觉得总的来讲应该说从大的原则方面又回归到现有的制度框架当中了。关于你刚才说的劳务派遣五千块钱备用金的制度在二审的稿子里已经取消了。关于劳务黑中介，或者中介的问题，实际上现在也在想做一个调整，这个调整是什么呢？他就是想把劳务派遣和劳务中介区分开，你中介就是中介，你如果做劳务派遣，他现在在新的稿件里面，劳务派遣员工要跟劳动者签劳动合同，而且劳动合同期限不能少于两年。在这两年当中即使你派不出去你也要给他发工资，所以这样把单纯的劳务派遣给劳务中介区分开。
主持人：
我们第一场报告会到此结束了，非常感谢常凯教授和程廷园老师的精彩演讲。程老师是一个非常认真的人，她前为了把这个讲稿写的更好，我们是通过一个电话，她说她已经找到了最新的材料，她说在第二次审议的材料已经出来了，她把她的讲义又改了一下，所以今天大家看到讲义上可能有不一样的地方，所以我们对程老师的敬业精神表示衷心的感谢。
