阻止“乙肝歧视”演化为就业潜规则

    □本报记者 杨颖辉

    从给乙肝病毒携带者颁发食品行业健康证，到今年伊始多部委联合发文取消入学、就业中的乙肝检测项目，近年以来，乙肝反歧视之火仿佛呈燎原之势。但与此同时，“乙肝歧视”的新闻报道又仍然层出不穷。“乙肝歧视”怎样才能根治？
    据 《广州日报》报道，今年3月下旬，一心想当空姐的应届大学毕业生小雪 （化名）凭着过人的条件，一路过关斩将，通过了某航空公司的层层面试，最终却因为携带乙肝病毒被拒绝。万分沮丧的她在 “肝胆相照”论坛上发帖公布了自己的遭遇。原来，在最后审查阶段，所有晋级的空乘人员都要遵循 《中国民用航空人员医学标准和体检合格证管理规则》参加入职体检。而在《规则》中， “乙肝病毒携带者不能从事航空乘务员等航空岗位”的规定赫然在列。 “这就像一记重锤，将我的空姐梦彻底砸碎了。”
    小雪的遭遇，不仅引发有“中国乙肝维权第一人”之称的雷闯向民航总局提请政府信息公开，要求公开限制乙肝病毒携带者不能从事航空乘务员等岗位的依据；也再次引发社会各界对就业领域 “乙肝歧视”法律政策的思考。

“责任链条”需进一步完善

    早在2007年6月，原国家劳动保障部发布 《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》（以下简称 《意见》），正式发文保护乙肝表面抗原携带者的就业权利。意见规定，除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为由拒绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者。
    同年出台的 《就业服务与就业管理规定》第19条规定，用人单位招用人员，除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。
    到2008年，《就业促进法》第30条规定，用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定是传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。
    2010年2月10日，国家人力资源社会保障部、教育部和卫生部联合发布了 《关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》，要求各地进一步规范入学和就业体检项目，取消入学、就业体检中的乙肝检测项目，维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利。
    几部政策法规的出台，最重要的意义，在于对用人单位侵犯乙肝病原携带者就业权的法律后果作出了界定：根据侵犯权利的不同，用人单位可能分别承担民事责任、行政责任和刑事责任。根据 《就业服务与就业管理规定》第68条规定，用人单位违反本规定第19条第2款规定，在国家法律、行政法规和国务院行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作岗位以外招用人员时，将乙肝病毒血清学指标作为体检标准的，由劳动保障行政部门责令改正，并可以处1000元以下的罚款；对当事人造成损害的，应当承担赔偿责任。另外，根据 《就业促进法》第68条的规定，违反本法规定，侵害劳动者合法权益，造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
    不难看出，我国保护乙肝病毒携带者就业权的相关法律法规不可谓不完善。但在现实生活中，却又频现 “法律空白”，使企业可以一而再、再而三地规避“乙肝歧视”的法律风险，导致企业在录用环节往往选择拒绝乙肝病毒携带者。
    “虽然上述法律法规规定用人单位对侵犯乙肝病原携带者的就业权应当承担相应的法律责任，却没有很好地解决他们受歧视的处境。”为此，中国政法大学副教授金英杰建议，应进一步完善责任链条，新出台相关法律应首先规定“强制缔约制度”，即对用人单位拒绝与乙肝病原携带者订立劳动合同，或者违法与乙肝病原携带者解除劳动合同，乙肝病原携带者要求用人单位订立或者履行劳动合同的，用人单位除法律、行政法规和国务院卫生部门规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外，必须与乙肝病原携带者订立或者履行劳动合同，否则，应当承担相应的民事赔偿责任、行政罚款责任。如此规定才能使乙肝病原携带者的就业权或者劳动权得到法律的切实保护。

“隐性歧视”更应警惕

    然而，即便是现有政策的落实，也并不尽如人意。据记者了解，现在一些地方规避政策法规的手段多种多样。比如就业体检时，企业和员工签一个自愿体检的协议，让员工自己拿着体检单到医院去做个人体检，但体检单交回公司时如果没有乙肝项目，公司就会让他回去重检。
    另外，社会上多数体检机构提供的入职体检套餐仍然普遍包含乙肝检测项目，一些体检机构甚至为用人单位出谋划策，帮助用人单位规避违规进行乙肝体检的法律风险。如有的体检中心工作人员就建议， “不要让员工自己取化验单，用人单位直接取走即可。”还有人建议， “入职体检结果可由单位保管，再以另外理由辞退劳动者。”
    那么，对用人单位或者医疗机构在招工、用工体检过程中侵权的这些做法，在法律上是否可以界定为侵犯乙肝病原携带者的隐私权呢？
    “答案是肯定的。”对此，中国政法大学副教授陆伟丰指出，2007年出台的 《意见》中就明确规定，严格规范用人单位的招、用工体检项目，保护乙肝表面抗原携带者的隐私权。各级各类医疗机构在对劳动者开展体检中要注意保护乙肝表面抗原携带者的隐私权。
    “上述以部门规章形式出现的明确规定，一方面说明乙肝病原属于劳动者的隐私权，另一方面说明用人单位或者医疗机构应当保护乙肝病原携带者的隐私权。”陆伟丰说，1988年最高人民法院 《关于贯彻执行 〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第140条规定，以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。由此可见，隐私权属于公民的名誉权，凡以书面、口头等形式宣扬他人隐私的，主观上有过错，并造成一定影响的，属于侵犯公民名誉权的行为，可以向人民法院提起侵犯隐私权之诉。
    “至于用人单位或者医疗机构应当承担的民事侵权责任，以及乙肝病原携带者是否可请求精神损害赔偿，人民法院可依 《民法通则》的相关规定裁决。”陆伟丰如是说。