周贤日
劳工保险旨在基于互助共济的原则下，采用危险分担之方式，集合多数人及配合“政府”的经济力量，以保障劳工生活，促进社会安全。1此为社会保险宗旨言简意赅之归纳。一般认为，工伤的概念有广义和狭义之分，广义的工伤包括狭义的工伤和职业病，狭义的工伤仅指劳动者在参加用人单位的劳动过程中以及与劳动相关的事务中因执行职务而受到的急性伤害，而把职业性有害因素对劳动者健康造成的慢性伤害称为职业病，列入广义的工伤。《国务院工伤保险条例》（以下简称国务院条例）第一条规定：“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。”可见国务院条例调整的“工伤”是广义的工伤。
我国新近颁布的工伤保险法规主要有2003年4月16日国务院第5次常务会议讨论通过、自2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》，2003年9月18日经劳动和社会保障部第5次部务会议通过、自2004年1月1日起施行的《工伤认定办法》、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》和《因工死亡职工供养亲属范围规定》。各地随后颁布了执行《工伤保险条例》的地方性法规、规章。此前，我国有关职业病的法律、法规、规章有很多，主要有：《职业病防治法》、《职业病报告和统计处理办法》、《工伤和职业病伤残等级认定办法》等。当然《劳动法》关于工伤的一般规定也是构成工伤保险的基本法律渊源。
本文以最高人民法院公布的两个与工伤保险法律密切相关的案例为评析对象，对国务院《工伤保险条例》（以下简称国务院条例）、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称最高法院人身损害赔偿解释）和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称最高法院劳动争议解释）、劳动社会保障部《工伤认定办法》（以下简称劳动部认定办法）和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（以下简称劳动部赔偿办法）、《广东省工伤保险条例》（以下简称广东省条例）加以分析，提出自己的看法。
[案例1]陈维礼诉赖国发雇佣合同纠纷案1
原告陈维礼因与被告赖国发发生雇佣合同纠纷，向四川省广汉市人民法院提起诉讼。
原告诉称：我在受雇为被告赖国发看管运沙车期间，被汽车摔下夹断左腿，经鉴定为五级伤残。请求判令被告给我赔偿因工致伤的医疗费3944元、住院费2800元、住院生活补助费900元、护理费2000元、一次性伤残抚恤金70560元、一次性伤残补助金8960元、一次性医疗补助费7840元、残疾人轮椅费12800元以及律师费、差旅费2000元，合计111760元，并承担本案诉讼费。
被告辩称：本案是劳动争议，依法应先进行劳动争议仲裁。此次损害的发生，是因原告严重违反操作程序所致，过错在原告方。况且被告已对原告进行了及时救助，双方还对善后处理达成协议，由被告给原告一次性补偿1000元后，不再承担其他责任。该协议履行后，原告又由于自己的原因加重了伤情，不应由被告承担责任。
广汉市人民法院经审理查明：1995年1月13日，被告赖国发同广汉市连山运输社达成协议，约定由赖国发自己购车加入运输社，车辆由赖国发自己经营，运输社负责管理及协调各种关系并收取一定费用。涉案汽车就是赖国发根据这项协议购置的，车辆行驶证和其他相关手续均登记为广汉市连山运输社。
原告陈维礼从1996年8月起受雇为被告赖国发工作，主要工作是跟随赖国发经营的运沙车，为汽车换轮胎、在倒车时给主车连接拖车的转动三角架上插插销固定方向、提醒驾驶员注意安全等。双方口头约定，赖国发每月付给陈维礼工资300元，负责吃、住。同年10月7日晚，运沙车在成都某地卸沙需要倒车，此时上下插销孔错位，必须等车辆在运动中将插销孔正位后才能完成插插销的动作，陈维礼便跳上主、拖车之间的三角架，准备在车辆运行中插插销。主车倒车时，陈维礼在三角架上未站稳，左脚滑进三角架内，被正在转正的三角架将左腿夹断。
案经两级法院两审终结，认定该案为雇佣关系，基本支持了原告的诉讼请求。
[案例2]刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案1
原告刘明因与被告铁道部第二十工程局第二工程处第八工程公司（以下简称第八工程公司）、罗友敏发生工伤赔偿纠纷，向四川省眉山县人民法院提起诉讼。
原告诉称：我在两被告的工地上做工，因工伤事故致左手残废。请求判令两被告共同给我赔偿误工费6000元、住院生活补助费250元、鉴定费450元、交通费1500元、残疾人生活补助费12000元和再次医疗的费用；诉讼费由被告承担。
两被告辩称：原告违反安全操作规定造成工伤，不同意赔偿。
眉山县人民法院经审理查明：1998年8月27日，被告第八工程公司的眉山106线项目部与本公司职工、被告罗友敏签订工程承包合同，约定由罗友敏承包眉山106线西来堰大桥行车道板的架设安装，工程总价款26万余元，费用包干。该合同还约定，施工中发生伤、亡、残事故，由罗友敏负责。合同签订后，罗友敏即组织民工进行安装。
同年9月2日，原告刘明经人介绍到被告罗友敏处打工。为防止工伤事故，罗友敏曾召集民工开会强调安全问题，要求民工在安放道板下的胶垫时必须使用铁钩，防止道板坠落伤人。10月6日下午6时许，刘明在安放道板下的胶垫时未使用铁钩，直接用手放置。由于支撑道板的千斤顶滑落，重达10多吨的道板坠下，将刘明的左手砸伤。罗友敏立即送刘明到医院住院治疗21天后出院。刘明住院期间的医疗费、护理费、交通费、伙食费，以及出院后的治疗费用总计5308元，已由罗友敏全部承担。
1999年3月5日，四川省乐山市中级人民法院法医技术室对刘明的伤情进行鉴定，结论是：刘明左手第三、四掌骨骨折，食指、中指近节指骨粉碎性骨折，食指掌指关节脱位，进行左手食指近侧指间关节截指术及左手二、三掌骨钢针内固定手术后，左手中指屈伸活动功能完全丧失，伤残等级为工伤七级。四川省眉山地区1998年职工年平均工资为5014元。
另查明，眉山106线西来堰大桥行车道板的架设安装工程，无论从现场环境还是从施工单位的技术与设备看，都允许使用吊车直接起吊道板进行安装。采用人工安装，虽然开支费用能减少，但是安全隐患增多。
眉山县人民法院认为本案争议属于劳动关系产生的争议，原告刘明因工伤事故致左手残废后，请求判令两被告共同赔偿误工费、住院生活补助费、残疾人生活补助费，应予支持。二审法院也肯定了一审法院的理由和认定。
最高人民法院公布的涉及我国工伤保险法律适用的案例很少，而上述两个案件有典型意义，虽然案件发生和处理时间在我国现行工伤保险和人身损害赔偿等具体法律规定之前，但对检讨我国工伤保险法律确实有价值。
一、工伤保险法规适用范围
案例1中一个很有意思的问题是：案件中的劳动者主张以民法的雇佣关系保护自己的合法权益，而雇主则主张以劳动法的劳动关系来处理本案1.如果以劳动法的劳动关系来处理本案，就要先经过工伤认定后，再经劳动争议仲裁程序，如不服仲裁裁决，在接到仲裁裁决书之日起15日内才可以向法院起诉。而向劳动争议仲裁委员会提起仲裁的时间为发生劳动争议之日起60日内，按此时效，本案是否会超过仲裁时效，从最高法院公布的案件事实无法直接判断，因为案件中没有披露起诉和受理案件的具体时间。但从1996年10月7日发生事故，到1999年7月23日才鉴定伤残等级看，有可能超过申请仲裁时效之虞。如果按劳动争议处理，则有可能因超过时效而权利无法获得救济，这是本案中的原告所不愿意看到的结局，而且程序徒添仲裁之繁杂，也是原告不愿意的。这就涉及到工伤保险法律调整范围的问题了。
（一）国务院条例的适用范围
1951年政务院颁布的《中华人民共和国劳动保险条例》和1996年劳动部发布的《企业职工工伤保险试行办法》的调整对象是劳动关系的当事人即企业和其职工之间的关系。也就是说只有企业的职工和企业双方才受工伤保险法规规章的调整，国家机关、事业单位和社会团体及其从属性劳动者2等都不受这个法规规章的调整，适用范围有限。随着国务院颁布一系列新的社会保险方面的行政法规，上述法规和规章被废止。
国务院条例第二条规定，中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。有雇工的个体工商户参加工伤保险的具体步骤和实施办法，由省、自治区、直辖市人民政府规定。本条是关于国务院条例适用范围的规定，要求中国境内所有的企业、有雇工的个体工商户（以下简称个体户）参加工伤保险。
对其他用人单位的工伤保险问题，国务院条例则在第62条和第63条中规定。第62条规定，国家机关和依照或者参照国家公务员制度进行人事管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。具体办法由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、财政部门规定。其他事业单位、社会团体以及各类民办非企业单位的工伤保险等办法，由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、民政部门、财政部门等部门参照本条例另行规定，报国务院批准后施行。第63条规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。
按照上述条文分析，国务院条例与过去的规章在工伤保险的原则方面是基本一致的，实行严格责任原则，补偿与预防、康复相结合原则，社会统筹、分散企业工伤风险原则，用人单位承担工伤缴费、职工个人不交费原则。在保险方式上采取强制保险方式办理，适用范围区分不同行业和不同身份劳动者而采取不同的费率标准。立法主要考虑到工伤保险缴费主体是用人单位，企业、个体户的工作伤害风险相对较高，雇主赔偿能力有限，强制工伤保险，规定无过失主义责任，有利于保护劳动者利益。
我国台湾地区劳工保险条例则采取列举式，将被保险人列入条例，与我国上述立法体例明显不同。我国台湾地区“劳工保险条例部分条文修正草案”拟修正如下：第六条第一项“年满十五岁以上、六十五岁以下之下列劳工，应以其雇主或所属团体或所属机构为投保单位，全部参加劳工保险为被保险人：
1.受雇于公、民营工厂、矿场、盐场、农场、牧场、林场、茶场之产业劳工及交通、公用事业之员工。
2.受雇于公司、行号之员工。
3.受雇于新闻、文化、公益及合作事业之员工。
4.依法不得参加公务人员保险或私立学校教职员保险之‘政府机关’及公、私立学校之员工。
5.在政府登记有案之职业训练机构受训练者。
6.无一定雇主或自营作业而参加职业工会者。
7.无一定雇主或自营作业而参加渔会之甲类会员。“1
这种将被保险人作明确列举的立法体例，便于人们的理解和执行。
在讨论国务院条例的适用范围问题时，实务部门的不少人提出疑问：民营企业的“老板们”自己通常要亲自进行作业，他自己可不可以参加工伤保险？例如一个合伙企业的几个合伙人，这些合伙人要不要参加工伤保险？一个合伙制律师事务所的几个合伙人，这些合伙人要不要参加工伤保险？一个个体户的经营者，要不要参加工伤保险？从我国的条例看，难以得出明确的解答。从工伤保险设立之目的为分散雇主工伤风险责任、保障受雇者发生工伤事故后及时获得基本的救济和补偿之功能看，这些雇主本身是不参加工伤保险的，不属于条例适用的范围。
（二）关于《广东省工伤保险条例》的适用范围
《广东省工伤保险条例》（以下简称广东省条例）第二条规定，职工有依法享受工伤保险待遇的权利。广东省行政区域内的各类企业、个体工商户、民办非企业单位、国家机关、社会团体及事业单位（以下称用人单位）应当为与之建立劳动关系的职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。广东省条例第57条规定，本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。广东省条例将与民办非企业单位、国家机关、社会团体及事业单位建立劳动关系的职工或者雇工明确纳入强制投保对象。于是如律师事务所的受聘律师、律师助理、与之建立劳动关系的其他人员显然属于强制保险之范畴。对比国务院条例，广东省条例之适用范围明显扩大，适用的单位和人员比较明确。
于是有些实务部门的人士认为，广东省条例扩大工伤保险强制对象，扩大和加重了用人单位的责任，与国务院条例冲突，会造成跨省工伤事故处理和认定在适用范围上的困难。笔者认为，广东省条例将民办非企业单位、国家机关、社会团体及事业单位与之建立劳动关系的职工纳入工伤保险范围，这虽然是国务院条例没有直接纳入强制保险对象的，但国务院条例第62条规定：“国家机关和依照或者参照国家公务员制度进行人事管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。”可以视为工伤保险待遇的一种变通办法。
可见，广东省条例比国务院条例跨进了一步，将民办非企业单位、国家机关、社会团体及事业单位与之建立劳动关系的职工均明确纳入工伤保险范围，适应了地方经济发展的实际情况，有利于扩大工伤保险覆盖面，增加工伤保险费的来源，保障进入劳动领域的劳动者的职业安全和工伤保障；同时又与国务院条例不同，不是建立劳动关系的工作人员（非从属性劳动者）并不是广东省条例的适用范围，仍按照或参照国家公务员法律法规等规定处理。至于涉及到个案的处理，需要按具体情况具体分析的原则适用法律。原则上讲，凡在广东省行政区域内的各类企业、个体工商户、民办非企业单位、国家机关、社会团体及事业单位都应当为与之建立劳动关系的职工缴纳工伤保险费。按照属地管辖原则，我国劳动争议（包括工伤保险争议）由实际用人单位所在地或劳动合同履行地的劳动社会保障部门、劳动争议仲裁委员会、法院管辖为好，因此分公司或分支机构在广东省内的，就应当适用广东省条例，而总公司派来分公司工作的人员，按照实际由谁使用或为谁提供服务的原则，应认定其隶属于实际使用单位，而不是单纯按劳动合同关系认定隶属关系。当然从法律上看，分支机构的责任最终由总公司承担。
二、工伤保险与一般人身损害的不同调整规范
如果现在来处理案例2，其实该案符合现行的最高法院人身损害赔偿解释第11条第二款之规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”应属于雇佣关系中人身损害赔偿的法律适用问题。但不可否认，该案件实质上是第八公司透过包工头，规避法律，与劳动者存在事实上的劳动关系的情形。这一案件也可以看作是雇佣关系与劳动关系交叉重合的情形，可惜新颁布的国务院条例与最高法院人身损害赔偿解释对此类情形仍没有明确的界定。
笔者认为，对上述性质不明的案件，可以赋予劳动者单方的选择权，劳动者可以选择作为劳动关系纠纷提起劳动争议仲裁和诉讼，也可以选择作为雇佣关系纠纷直接提起民事诉讼。在目前的劳动关系争议与雇佣关系争议并存、对劳动争议范围的界定比较模糊和劳动争议实行仲裁前置的体制下，也许是解决现实中这类性质不明纠纷的一个处理办法。
（一）劳动关系和雇佣关系的争论
目前我国理论和实务部门对是否应当区分劳动关系和雇佣关系（劳务关系）存在争论，这一问题涉及到民法与劳动法的关系及其各自适用范围的问题。有些学者认为雇佣关系包括了劳动关系和非劳动关系的狭义雇佣关系。当年制定《合同法》时，草案曾一度将雇佣合同规定进去。但终因意见难以统一而取消了雇佣合同的规定。因此，雇佣关系而生之民事合同与劳动关系而生之劳动合同，究竟如何适用法律，确属法律适用上的难点。此外，劳动关系与人事关系，又如何加以区分，也是我国现实中因为不同性质的用人单位而产生的不同概念。对人事关系是否纳入劳动法调整，亦存在争议。1从目前我国民法通则、国务院条例、最高法院人身损害赔偿解释等的规定看，是保持区分劳动关系和雇佣关系的做法的；而雇佣关系与劳务关系是否是同质的概念，也争论很多。因此如何正确区分劳动关系和雇佣关系，是正确认定工伤和适用国务院条例的前提。
对劳动关系和雇佣关系的区别，通常认为主要有以下几点：
1.当事人条件的区别。劳动关系中的一方应是符合法定条件的用人单位，另一方只能是自然人，而且必须是符合劳动年龄条件，具有与履行劳动合同义务相适应的能力的自然人。而雇佣关系中的雇佣单位或个人与受雇个人（有时为单位）则没有这些要求。
2.当事人关系的区别。处于劳动关系中的用人单位与当事人之间存在着从属关系。从属关系是指劳动者成为用人单位中的一员，即当事人成为该用人单位的职工。在劳动关系中，职工与用人单位之间的这种从属关系是不争的事实。而雇佣关系中，不存在一方当事人是另一方当事人的职工这种从属关系。
3.当事人承担义务的区别。劳动关系中的用人单位必须按照法律法规和地方规章等为职工承担社会保险义务，且用人单位承担其职工的社会保险义务是法律的确定性规范。而雇佣关系中的一方当事人不存在必须承担另一方当事人社会保险的义务。如农村居民不必为其临时雇用的建筑自家房屋、收割农作物的帮工承担缴纳社会保险的义务。
4.当事人管理方面的区别。用人单位具有对劳动者违章违纪进行处理的管理权；如对职工严重违反用人单位劳动纪律和规章制度、严重失职、营私舞弊等行为进行处理，有权依据其依法制定的规章制度解除当事人的劳动合同，或者对当事人给予处分。而雇佣关系中的一方对另一方的处理虽然也有不再使用的权利，或者要求当事人承担一定的民事责任，但不含当事人一方取消当事人另一方本单位职工“身份”这一形式，即不包括对其解除劳动合同或给予其他处分形式。
5.当事人报酬方面的区别。劳动关系中的用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利；分配关系通常包括工资和奖金，以及由此派生的社会保险关系等；用人单位向劳动者支付的工资应遵循按劳分配、同工同酬的原则，必须遵守有关最低工资标准、工资支付的法规规定，还需要按《集体合同规定》、《工资集体协商办法（试行）》等规定实行工资集体协商。而雇佣关系中的一方当事人向另一方支付的报酬完全由双方协商确定，当事人得到的是根据权利义务平等、公平对等原则约定的报酬。
（二）对劳动关系而生之工伤保险和雇佣关系而生之人身损害采取不同的调整规范
基于上述劳动关系和雇佣关系的区别，我国现行法规、司法解释对劳动关系而生之工伤保险和雇佣关系而生之人身损害采取了不同的调整规范。
1.国务院条例、最高法院劳动争议解释、劳动部赔偿办法三者对劳动关系而产生的工伤保险和雇佣关系而产生的人身损害采取不同的调整规范。劳动关系由《中华人民共和国劳动法》规范和调整，而且建立劳动关系必须签订书面劳动合同。按照国务院条例，用人单位参加工伤保险统筹，依法按职工实际人数缴纳工伤保险金，则用人单位与职工之间应会有书面劳动合同。换另一个角度讲，国务院条例的实施，将推进用人单位依法与劳动者签订书面劳动合同。因为，国务院条例第58条规定：“用人单位瞒报工资总额或者职工人数的，由劳动保障行政部门责令改正，并处瞒报工资数额1倍以上3倍以下的罚款。” 第60条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”用人单位不依法缴纳工伤保险金，将承担发生职工工伤后的不利后果和承担行政处罚责任。但是国务院条例第61条规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”显然是考虑到实践中一些用人单位可能参加了工伤保险统筹，但没有与职工签订劳动合同的情况。如果社会保险经办机构在办理工伤保险事务时，要求用人单位提交书面劳动合同，将推进书面劳动合同的签订，遏止部分单位拒不与劳动者签订劳动合同现象，减少事实劳动关系的发生，也为没有拿到劳动合同的劳动者发生劳动纠纷后调取劳动合同提供了一个渠道。
此外，国务院条例第二条所指的用人单位应是合法的用人单位，不包括非法用人单位。
2.从国务院条例、最高法院人身损害赔偿解释、劳动部赔偿办法看，只要是国务院条例第61条的劳动者与国务院条例第二条的用人单位发生的劳动关系，就适用国务院条例。如果是非法用人单位与劳动者、童工发生的关系，虽然属于劳动关系，但不直接适用国务院条例，而是适用劳动部赔偿办法。对这类劳动关系是适用最高法院人身损害赔偿解释，作为人身损害赔偿案件处理，还是按劳动争议适用工伤保险规范，是有争论的。我认为，这类劳动关系不宜直接适用最高法院人身损害赔偿解释作为一般民事上的人身损害赔偿案件，因为国务院条例和劳动部赔偿办法明确规定了此类关系的适用问题，应适用工伤保险法规。
