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临时工法律问题适用
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                  一、基本情况
                  冉某,男,退伍军人(义务兵5年),1951年11月生,系重庆市万州区人。于1992年5月到重庆市万州区某局从事门卫、清洁、收发工作一直到2006年6月,从未间断过。其中1996年,2002年,2004年分别与该局签有一份为期1年、11个月的劳动用工合同和临时用工合同。2006年6月年在续订无固定期限劳动合同时双方未达成一致意见,冉某要求与该局签订无固定期限的劳动合同。该局不同意续签无固定期限的劳动合同并提出终止劳动合同,冉某不服,申请劳动仲裁和向法院起诉。
                  二、几个咨询问题
                  (一)关于法律适用问题
                  《重庆市职工权益保障条例》第一条明确说明“根据《劳动法》等法律法规,结合重庆实际制定”。请问《重庆市职工权益保障条例》第十一条与《劳动法》的第二十条第二款有没有冲突,在重庆市内应当优先使用哪一个条款?
                  1、《重庆市职工权益保障条例》(重庆市人大常委会2002年12月6日重庆市第一届人大常委会第四十四次会议通过)的第十一条第一款:
                  “第十一条
                  有一列情形之一者,用人单位应当告知职工有订立无固定期限劳动合同的权利,职工要求订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与其签订无固定期限劳动合同:

                  (一)职工在该单位连续工作十年以上,且距法定退休年龄在十年以内的;”
                  2、《劳动法》第二十条第二款:
                  “劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。”
                  3、冉某在2006年时已在万州区某局连续工作15年,离法定退休年龄60岁只有5年。
                  (二)关于身份问题
                  1、农民工的问题
                  《国务院关于解决农民工问题的若干意见》(2006年1月31日国发[2006]5号)中第一条“一、充分认识解决好农民工问题的重大意义”中的第五项:
                  “ (五) 基本原则
                  公平对待,一视同仁。尊重和维护农民工的合法权益,消除对农民进城务工的歧视性规定和体制性障碍,使他们和城市职工享有同等的权利和义务。“
                  为什么在实际中万州区某局一口咬定农民工的身份就不符合条件呢?
                  2、临时工的问题
                  (1)国务院1989年10月5日发布的《全民所有制企业临时工管理暂行规定》第二条规定:“全民所有制企业招用的临时工,是指使用期限不超过一年的临时性、季节性用工。”
                  (2)劳动部办公厅对《关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示》的复函(劳办发[1996]215号)复辽宁省劳动厅第一条如下:
                  “《劳动法》实施后,所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度,在用人单位各类职工享有的权利是一样的,因此,过去意义上相对于正式工而言的临时工已经不复存在,用人单位在临时性岗位上用工,可以在劳动合同期限上有所区别。”
                  (3)劳动部办公厅对《关于临时工等问题的请示》的复函(劳办发[1996]238号)复重庆市劳动局如下:
                  “一、关于是否还保留“临时工”的提法问题。《劳动法》施行后,所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度,各类职工在用人单位享有的权利是平等的。因此,过去意义上相对于正式工而言的临时工名称已经不复存在。用人单位如在临时性岗位上用工,应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险,使其享有有关的福利待遇,但在劳动合同期限上可以有所区别。“
                  以上说明,万州区将与在其单位连续工作15年之久的原告当作计划经济时代的“临时工”是与法义相背道的。
                  (三)关于事实劳动关系
                  1、《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)已对确立劳动关系有关事项作了明确界定(依据相关规定及证据可能确定存在劳动关系),为何该局还要说什么事实劳动关系不受法律保护?
                  2、《 关于实行劳动合同制度若干问题的处理意见的补充意见》(渝劳社办发〔2001〕228号)第一条:
                  “一、具有合法主体资格的用人单位和劳动者,必须以劳动合同为其劳动关系的合法表现形式。用人单位与劳动者应当签订劳动合同而未签订的,不得因此免除各自依法应承担的法律责任。用人单位与劳动者之间只要具备以下法律事实,即可认定双方具有劳动关系:”
                  明明是万州区某局作为国家机关不带头守法,不按规定与农民工签定劳动用工合同,却要不懂法的农民工承担一切责任???却振振有词地说法律不保护事实劳动关系.那么,事实劳动关系又主要是由谁产生的呢?那又要由谁来负责呢?
                  另外,明明有重庆市农民工养劳动保险制度和重庆市关于机关事业单位临时聘用人员参加企业职工基本养老保险实施意见,却硬说农民工身份不符,这不是有意制造不和谐吗?在法律面前不是人人平等吗?农民工的维权就这么难吗?(其理由是时间不对,但该局违约终上劳动关系在前).
                  (四)关于该局解除劳动关系理由不成立的问题
                  冉某在万州区某局连续工作了15年,局长都换过了好几届。如果不是踏实做事,老实做人,早就被该局解除劳动合同。明明是该局管理不规范,却要将一些莫须有的责任和罪名加给他,成为终止劳动合同关系的理由。这不成了“欲加之罪,何患无词”?因为根本就不可能是冉某工作失责的问题。退一万步说既使有点责任,当时为什么不处理,非得要在终止劳动关系时才提出来?有没有时效性?另外,就是说按上面的文件需要裁员,可冉某还没有走,新的所谓“临时工”便来了。难道该局真的能一手遮天吗?能玩法律于股掌吗?
                  (五)为何进度如此慢
                  为什么仲裁从2006年7月受理,9月开庭,却要到2007年6月才出结果?法院2007年6月受理,7月开庭,到现在还没有结论?难怪人们说打官司难?难道在农民工与国家机关之间法律的天平就会倾斜吗?如果当初该局的态度好一点,工作15年之久的冉某能将他们告上法庭吗?
                  谢谢!
                            


 

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