敬云川：关于用人单位适用《劳动合同法》的建议

中国律师网  2010-07-22 15:13:37  敬云川

完善劳动合同管理 建立和谐劳资关系 　　---关于用人单位适用《劳动合同法》的建议 高通律师事务所 敬云川 　　近年来，为应对国际经济形势复杂多变的影响，中国政府在实施积极财政政策和宽松货币政策的同时，大力推进科技创新和经济结构的调整，我国沿海地区的产业不断升级，外商投资和制造业出现了从东南沿海地区向中西部地区和东南亚国家转移的趋势。在这一大的宏观经济背景下，东南沿海发达地区先是在2008和2009年出现了大量农民工返乡，去年底今年初随着经济的快速复苏和反转，又出现了一定程度的“民工荒”。前不久发生的富士康员工自杀事件、部分外商投资企业员工要求加薪和改善工作条件的罢工事件再次使劳动合同法的实施，特别是建立和谐劳资关系的问题成为舆论的焦点，成为企业负责人关注的重点问题。 　　2007年6月29日，规范用人单位与劳动者劳动关系的《中华人民共和国劳动合同法》由全国人大常委会颁布，并于2008年1月1日起施行。这部《劳动合同法》学习借鉴了西方发达国家，特别是欧洲一些国家的劳动合同法律制度，与90年代初实施的《劳动法》相比较，更加强调了对员工利益的保护和用人单位法定义务的承担。这部法律生效后，劳动者依法维权意识明显增强，我国的劳动合同争议案件大幅度上升。根据人力资源和社会保障部统计，２００８年全国各级劳动争议仲裁机构共立案受理争议案件６９．３万件，案件同比增幅９８％，还以案外调解方式解决争议２３．７万件。 根据北京市高级法院的统计，2008年北京地区法院共审结约1.4万件劳动争议案件，比上一年上升75%；2009年北京地区法院审结劳动争议案件2.1万件，同比上升50%。北京高通律师所的律师这几年代理了大量的劳动争议仲裁和诉讼案件，总结我们代理的典型案例，我们归纳了用人单位在适用劳动合同法中劳资双方容易发生争议的焦点问题，供企业在人力资源管理工作中参考和借鉴。 　　一、建立合法的劳动关系，必须要签订书面的劳动合同。 　　王某自2007年5月10日与某会计师事务所签订为期一年期劳动合同，合同期限为2007年5月10日至2008年5月9日止。2008年5月9日合同到期后仍在该会计所从事工作，由于单位聘用人员较多，在与员工续约时将其遗忘。2009年7月份会计师事务所决定辞退该员工。该员工以2008年5月9日至2009年7月未签订书面劳动合同提起劳动仲裁要求再支付12个月工资。后劳动争议仲裁委裁决会计师事务所除去已经发放的12个月工资外，再支付王某11个月工资。 　　该案提示我们，即便用人单位与劳动者已经签订劳动合同，但如果在劳动合同期间届满后续约没有履行书面的协议，则用人单位亦应当再支付劳动者同期一倍的工资作为赔偿。因此，用人单位在与劳动者建立劳动合同关系时应当签订书面的劳动合同，即便是已经与劳动者签订劳动合同，在合同期限届满后也应书面续签新的劳动合同或补充协议；否则根据《劳动合同法》的规定，如果用人单位未签订书面劳动合同，则其应当每月向劳动者支付二倍工资，最长支付11个月双倍工资。在劳动合同关系的建立方面，为规范用人单位的管理，我们认为通常应当注意如下事项： 　　（1）先签劳动合同再用工； 　　（2）清点现有的劳动合同，建立预警机制：将每个员工劳动合同期限、工资数额录入电脑，建立电子台帐，便于管理，尤其适用企业（用人单位）招录员工数量众多情况； 　　（3）约定劳动合同期届满未续签的，可以自动延续1-3个月才终止。 　　二、用人单位辞退员工的法定条件和程序性要求 　　《劳动合同法》除沿用了《劳动法》用人单位辞退劳动者的三大类情形即时通知解除、预告通知解除和经济性裁员之外，还对用人单位辞退员工规定了条件限制和程序要求。 　　1、用人单位即时通知解除劳动合同的需要承担举证责任，即劳动者在试用期内不符合录用条件或严重违纪或严重失职、营私舞弊给本单位造成重大损失或劳动合同无效或员工兼职给完成本单位工作造成严重影响或被追究刑事责任等。 　　2、用人单位预告通知解除劳动合同的，需要符合《劳动合同法》第四十条规定的法定情形外，还应当履行提前三十日以书面形式通知劳动者本人的法定程序或者额外支付劳动者一个月工资； 　　3、经济性裁员要符合《劳动合同法》第四十一条规定的裁员的条件外，还要履行法定程序，如提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案还需经向劳动行政部门报告，才可以裁减人员。 　　法律在规定用人单位可以辞退劳动者情形之外，还规定了用人单位不得解除劳动合同的六种情形。《劳动合同法》第42条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；(3)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的；(5)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；(6)法律、行政法规规定的其他情形。 　　此外，对于有工会的，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 　　最后，法律规定了用人单位违法辞退员工的法律后果。《劳动合同法》第48条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《劳动合同法》第87条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因此，《劳动合同法》实施后，用人单位辞退劳动者的条件更为严格、程序更为复杂、违法辞退的成本成倍增加。 　　三、用人单位应通过制定内部规章制度实现对劳动者管理的制度化。 　　根据《劳动合同法》的规定，用人单位制定的劳动纪律、劳动报酬、工作时间等规章制度应当经职工代表大会或全体职工讨论，并且将涉及劳动者切身利益的规章制度公示或者告知劳动者，其内容和规定需要通过符合诉讼要求的证据形式来记载、存档才具有普遍的约束力，成为企业“内部法律”。这样，在用人单位和劳动者发生争议时可以成为人民法院认可的裁判依据。因此，用人单位制定的《员工手册》及其它各项规章制度应当经过职工民主决策程序，并经员工签收各项制度，做到内部管理制度化并将决策程序、制度签收作证据保存。 　　2008年10月15日原告徐某与被告北京某汽车配件公司签订无固定期限劳动合同，徐某担任公司技术经理，月薪20000元。后北京某汽车配件公司按照劳动合同及《员工暂行手册》关于考勤的规定，于2008年12月29日解除与徐某的劳动关系。徐某于是向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求确认北京某汽车配件公司解除劳动关系的通知无效、要求继续履行原劳动合同；同时由公司支付2008年12月29日至起诉之日（2009年8月的工资183500元）。该案经审理查明，汽车配件公司虽然制定了员工暂行手册，但未经过职代会或全体职工讨论通过，也并未将该制度文稿送交徐某签收。故将其作为解除劳动关系的考勤制度的规定不具有法律约束力，法院判决被告汽车配件公司支付徐某全部工资、汽车配件公司与徐某继续履行原劳动合同。 　　这个案件告诉我们，用人单位单方制定的关系劳动者切身、重大利益的各项规章制度，应当经过民主决策程序，并将制度送达劳动者方对员工才产生法律的约束力。 　　四、关于专业培训与竞业限制应注意的问题 　　劳动合同法规定，用人单位与员工签订的劳动合同或签署专门的《培训协议》可以约定为劳动者提供专业培训、并要求其履行约定的劳动服务期限。如劳动者违反服务期限的规定单方解除劳动合同，则用人单位可以按照约定请求员工支付违约金，但该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 　　劳动合同法规定，竞业限制仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人，但劳动者离开原单位的两年竞业限制期限内，用人单位应当支付相应的补偿金。我们建议按月支付经济补偿金，不要一次性支付；用人单位提前终止给付的，劳动者不再受竞业限制约束。 　　张某，系台湾人士，硕士研究生毕业。2008年3月与北京某外资医疗中心签订《雇佣合同》及《竞业限制协议》，其中劳动合同约定其担任该医疗中心客户关系经理，月薪17000元；竞业限制协议约定无论何种原因致使劳动合同终止，则张某在合同终止六个月后不得在医疗中心所在省市盈利性医疗机构从事医疗工作；竞业禁止期间，每月支付竞业补偿金2000美元，竞业禁止期限为6个月。后单位单方期间解除与张某的劳动关系。张某将单位诉至北京市劳动争议仲裁委员会，请求单位支付提前30天待通知金17000元；竞业禁止补偿金12000美元。劳动争议仲裁委员会在审理过程中主持调解，双方达成和解协议，单位一次性支付张某54000元经济补偿金（税后），双方解除劳动关系及终止竞业限制合同关系。 　　从本案中，我们可以看出《竞业限制协议》关于违约责任的规定一定要公平、适度，单位不能将竞业限制的补偿金约定的金额过分高于劳动者就业期间的工资收入，该竞业限制经济补偿可以参照工资数额一定比例来确定，并且竞业限制的主体根据法律的规定应限制在较小的范围：公司的高管、高级技术人员、负有保密义务的人即适用特殊的劳动者，不能对于所有劳动者都设定竞业限制义务，否则用人单位在劳动者离职后仍要承担较高的经济负担。 　　综上，用人单位在劳动合同法生效后应当依法规范企业的各项管理行为，制定完整合法的规章制度，在员工招选聘、绩效考核、解除劳动关系等人力资源管理中履行法律规定的程序，并在日常经营管理中妥善保存劳动关系存续期间发生重大事件的有效证据，为今后发生争议提供提供证据，同时提高用人单位的管理水平、做到科学管理、依法治理公司劳资关系，尽最大可能地维护劳动者、用人单位双方的合法权益。 （本文发表于《首席财务官》杂志2010年第六期，各种形式的转载和使用需经过作者同意，引用需注明出处。作者敬云川律师，北京高通律师所主任、创始合伙人、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、国际争议解决研究中心理事长。邮箱：yunchuanj@yahoo.com）