据《南方周末》8月1日(“绑在劳动合同法上的劳资博弈”)报道，《劳动合同法》自今年元旦实施后，不少企业正在寻找规避这部法律的方法;劳动法律师则办起了“企业管理者应对新劳动合同法策略”培训班，帮助企业老板们钻这部法律的漏洞。老板和律师两相共谋、一拍即合，规避法律成为对双方都有利的双赢选择：对于律师来说，要价不菲的培训意味着可观的个人收入;对于企业来说，区区培训费相对于法律实施带来的成本根本算不了什么。
老板省钱、律师赚钱，《劳动合同法》的实施前景却令人担忧;如果老板和律师赢了，那么劳工和政府就输了，《劳动合同法》对劳工权利的保障势必落不到实处。事实上，规避法律的措施早已层出不穷，空白合同、员工看不懂的英文合同、一份工作两份合同等前所未闻的“新招”已经不是什么新鲜现象，深圳打工者安全健康中心披露的各种规避招数更是五花八门。
恰好7月12日那个周末，北京大学人大与议会研究中心、宪法与行政法研究中心以及深圳当代社会观察研究所联合举办了“2008深圳劳资对话会”，为期一天半的劳资双方面对面协商也凸现了同样的忧虑。作为活动的组织者之一，我从这次活动得到的经验出发谈一点自己的体会和思考。我不是劳动法专家，也没有研究过劳动法的宏观经济后果，因而没有资格谈论这部法律本身的优劣，但是我和许多法学同行一样关心这部法律的实施效果，关心这部法律的立法程序和公民参与，也关心这部法律背后所体现的中国社会治理模式。不可否认的是，我们的许多法律用意是良好乃至良苦的，但是收到的效果却不那么明显，有时甚至适得其反。对待这种现象的正确方式恐怕不是责怪我们公民的法律意识不强、法律素质不高，也不是指责老板和律师的自私自利;在市场经济时代，理性利己是人性的正常体现，我们已经不能纯粹依赖道德说教强求人们守法，而只有通过提高立法水平让自私的人自愿守法。
事实上，一部良好的法律本身就需要兼顾相互对立的不同利益，即便要求某一方做出牺牲也必须事先征求其同意，而不能由立法者单方面强加义务，否则必将引起义务承担者的抵制，而他们的自愿服从恰恰是法律实施的关键——实施《劳动合同法》的障碍显然不是得到权利的劳工，而是承担义务的老板。因此，在民主与法治国家，立法程序必须由代表不同立场的利益集团充分参与;各种不同力量相互碰撞、交锋、谈判、妥协，最后在达成共识的基础上出台立法，法律实际上只是纪录了多数人的共识;即便在某些问题上没有达成共识，多数人的表决压倒了少数人的反对，面对面的协商和交流也增进了相互理解、同情和体谅，从而化解实施过程中的阻力。因此，如果一部法律确实是“良法”，那么它就理应得到绝大多数人的自愿服从，因而没有必要过于担心它的实施;反之，如果一部法律用意良好却实施不了，乃至实施难成为一种普遍现象，那么我们就不能不从制度上寻找问题的根源。
没有人否认，劳工基本权利是需要法律保障的，而中国劳工目前所得到的保障还远远不够。事实上，从深圳劳资对话会上看，劳资双方对这一点并没有异议。问题在于，究竟如何保障劳工权益?对于劳资关系，权利保障大致有两种模式。一种是依靠劳资共同参与企业决策，实行企业自治和劳工的自我保护;另一种是通过国家立法干预或管制，从法律上保护劳工权利。在逻辑上，这两种模式未必是非此即彼的：任何国家在理论上都可以“双管齐下”，在实行企业自治的同时通过立法保护劳工的某些基本权利，只不过如果劳工已经可以通过有效的工会组织实现自我保护，那么就没有必要过度依赖立法保护，而不必要的立法保护往往构成对企业自治和市场自由的过度干预。因此，诸如美国等国没有无固定期限合同这一说，有的企业甚至根本不和雇员签合同，但是这并不意味着雇员的利益得不到适当保护，而只是说明保护机制不同而已——雇员通过选举产生代表自己利益的工会，迫使老板不得随意裁员，否则可威胁采取集体罢工等法律允许的对抗手段。 ( http://www.tecn.cn )
在企业自治不健全、劳工不能有组织参与企业决策的地方，劳工权利只能依赖国家立法的强制保护;如果工作多年的工人因为手脚稍慢就面临被老板一脚踢开的命运，而工人不能组织起来保护自己，那么似乎只有通过国家规定无固定期限合同加以保护。然而，立法保护机制至少存在以下几点难以克服的局限性。
首先，作为一部全国性的立法，《劳动合同法》难免在各地区、各行业、各工种产生“一刀切”的后果，尤其是具体规定不可能完全适合不同性质的企业和不同需要的工种。例如第37条要求员工提前30天向雇主提出离职申请。即使假定这项要求对于大多数企业是合适的，对于某些特殊行业或企业也未必合适;即便在同一个企业内部，不同工种的需求也是不一样的。一个企业在三天之内就能找到一位清洁工，因而提前一个月申请辞职是完全没有必要的;但是很可能三个月都无法找到一位满意的高管，因而一个月的提前申请又显得远远不够;深圳企业可能十天能找到一个替代的技工，其它地方则可长可短;某些行业、某些工种的技工供不应求，其它行业的技工则可能供过于求……诸如此类的地区、行业、工种差异还随着国内外市场需求不断发生变化，因而是不可能通过一部法律详尽规定的。限于篇幅，法律只能在细节上“点到为止”，无法根据工种需要、企业性质、地方特点事无巨细地分门别类、对症下药。即便有可能一一罗列不同情况，这样的立法也成了条条框框的“巨无霸”，必然严重妨碍经济活动自由。更何况立法者不仅不可能在事先掌握千变万化的企业信息，而且也无法预料法律实施后可能发生的诸多情况。因此，“一刀切”的立法规定必然会在某些情况下出现“水土不服”的现象，进而在实施中打折扣 。
其次，立法可以通过模糊宽泛的一般规定保证一定的自由空间，遇到具体情况再根据立法精神灵活适用，这样既可以避免“一刀切”带来的种种不适应，又给市场留下了灵活适用的自由度。《劳动合同法》规定的无固定期限合同并不等于“大锅饭”，因为企业可以在法律规定的若干种情况下解除合同，而法律规定不可能细化到每周旷工几次、迟到几分钟、每分钟生产的零件不满什么数量，公司才能解雇;法律只能表达一个大概的“精神”，譬如公司可以在工人“严重违反用人单位的规章制度”或“不能胜任工作”的情况下解雇。这一条的精神显然是公司不能随意解雇工人，只有在工人确实“严重违反”了规章制度或“不能胜任”的时候才能解雇。然而，在法律实践中，这远不是问题的答案，而只是问题的开始——什么叫“严重违反”或“不能胜任”?因见义勇为而不能上班是否构成“不能胜任”?为了向劳动局反映问题而没有上班是否构成旷工和“严重违反”规章制度?更重要的是，究竟由谁解释这些模棱两可的术语?在目前情况下，当然首先是由老板解释，老板认为你去劳动局告状构成严重违规，向工会说明情况后就可以“炒鱿鱼”了。作为利益相关者，老板的解释当然是不可靠的，因而劳动者可以申请仲裁，进而向法院起诉;我们显然更信任仲裁机构和法院的解释，最高法院也会通过司法解释澄清立法中某些引起争议的模糊地带。
但是这样一来，我们又回到了上面遇到的问题：就和立法机构一样，司法机构也无法事无巨细地一一澄清什么构成“不能胜任”或“严重违反用人单位的规章制度”。要知道，并不是所有的法律问题都那么一目了然;有些老板的做法是显然违法的，例如长年不交劳动者的社会保险，而有些做法则在表面上未必违法，譬如《劳动合同法》并没有规定合同必须是中文的，有些外资企业采用英文合同甚至很正常，而用在没有受过外语训练的农民工身上当然就不正常了，那么可以用在大学教师身上吗?中小学教师又如何呢?……要应对这些层出不穷的法律界定问题，需要耗费大量的司法资源。即使法院作出判决，也存在各地法院针对同样性质问题的判决不一致、对同样的立法条款解释不统一的问题，而就和我们只有一个全国人大及常委会一样，我们也只有一个最高法院，不可能对一部法律的全部细节投入过多的时间和精力。这就注定了许多问题得不到司法解释，即便法院解释了也未必在劳动关系实践中得到执行，最后仍然主要是老板说了算。
最后也是最难的是，任何法律都是有漏洞的。立法水平固然是影响执行效果的一个重要因素，但是水平再高的立法也无法避免漏洞。这或许是法律和文字的本性决定的，即使一部标准的“良法”也是有许多漏洞可钻的。《劳动合同法》没有禁止空白合同、外文合同或在合同上盖两个公司的章，即便弥补了这些漏洞，也会出现更多其它的漏洞。法律表达了一种意志，但是这种意志表述注定是不完整的，只有在具体适用过程中不断体现、充实、拓展。司法固然在这个过程中扮演重要角色，但是在目前司法资源有限、司法实践不完善而作用不彰显的情况下，老板在律师的帮助下肯定能找到《劳动合同法》的诸多漏洞，从而以表面上合法的形式规避这部法律的实施。换言之，在这场老板和律师对劳工和政府的“战争”中，前者的胜算要大得多。
因此，我认为国家立法保护的初衷无疑是好的，但是收效注定是有限的。对于像劳工这样的弱势群体来说，立法保护固然是一种捷径——《劳动合同法》规定了无固定期限合同，工龄长的工人似乎立刻受惠了，但是现实却并没有那么简单：如果《劳动合同法》规定工龄十年以上的工人必须签订无固定期限合同，老板完全可以在第九年开除这名工人，因而法律对劳工的保护很可能蜕变为人为损害劳工利益的理由。其实孟子早已说过“徒法不足以自行”，任何一部法律本身都无法兑现自己的承诺;法律是否获得如实有效的实施，取决于一系列政治与社会条件是否得到满足：立法是否充分代表了民意?立法过程是否经过不同利益的参与?是否存在有效和独立的仲裁与司法解释系统?弱势群体能否利用有效的制度渠道维护自己的法律权利?民主与法治国家不仅具备有效的实施体系，而且代表多数人意志的立法本身带有巨大的道德权威。在某种意义上，弱势群体在其保护措施上升到法律意志之后，就不再是纯粹的“弱势”，因为它可以有效利用对其有利的法律和道德资源以及一整套国家制度保护自己。
反之，如果上述条件不满足，那么即便法律强化了实施机制，例如《劳动合同法》对违法企业规定了双倍罚款，没有从根本上改变弱势地位的群体也未必能有效利用对自己有利的条款。《行政诉讼法》对于改善中国行政法治的功劳不可谓不大，但是迄今为止行政诉讼仍然是利益受到侵害的公民在走投无路之后不得不选择的最后一步;不敢诉、不愿诉的现象仍然普遍存在，相当一部分原告在起诉后又“自愿”撤诉。为什么?不仅因为官司赢得艰难，更因为只要“现管”将来还继续管着你，那么即便赢了一场官司，对你长期来说还是得不偿失。只要没有从根本上改变官强民弱的状况，无论如何改善《行政诉讼法》恐怕都无济于事。《劳动合同法》的问题更大，因为劳工就在老板眼皮底下，老板对员工的管束远甚于政府对平民的管束。《劳动合同法》单兵突进，依靠公权力量强势介入劳动关系;但是在不能从根本上改变资强劳弱的情况下，劳工是否能有效利用这部法律保护自己?我们不得不打上一个大大的问号。
在我看来，立法保护最终还是离不开弱势群体的自我保护;国家管制要发挥作用，最终离不开企业自治，而在企业自治走上轨道之后，国家也就没必要管制那么多了。作为公法学者，我对“管制”(regulation)并没有什么成见。现代国家其实就是管制国，发达国家也概莫能外：经济要调控、福利要保障、环境要整治，……而这些都离不开国家的积极管制。然而，某些问题是不适合国家管制的，或者说国家管制必须谨守一定的分寸。这正是为什么我们需要市场经济，而不是计划经济——不是计划不好，而是计划不来：政府不是全知全能的上帝，无法预测广大老百姓的具体需要;没有人知道今年下半年中国需要多少台海尔冰箱，但是究竟需要多少以及哪款冰箱，消费者自己比谁都清楚，因而不如让广大消费者替自己做决定——他们去商场买了多少海尔冰箱，海尔不就生产多少台冰箱吗?同样，除了企业自己之外，也没有人确切知道哪个企业的哪个工种辞职需要多少天之前打招呼合适、员工是否需要并愿意签订无固定期限合同、旷工三天是否应该构成“严重违反”企业规章制度……对于几乎无穷多个因人、因地、因企业或工种而异的问题，国家即便要干预也无能为力——套用一句行话，就是政府和企业的信息不对称，政府根本无法知道成千上万个企业内部究竟发生了什么，而这也正是老板和律师得以合谋规避法律的原因。既然如此，何不就让企业自己去解决这些本来属于它们自己的问题? ( http://www.tecn.cn )
当然，这里的“企业”不单指老板，员工也是“企业”的一部分;企业自治显然不等于老板“自治”，而是老板和员工共治，而要实现劳资共治，劳工必须组织起来。《劳动合同法》的出发点是对的：劳资关系并不是一般的供求关系，劳动力市场是天然不平等的;在劳动力供过于求的普遍情况下，资本总是强势，劳工总是弱势，因而立法有必要抑强扶弱，对劳工体现出适当倾斜。问题在于，什么样的倾斜?《行政诉讼法》也对公民原告体现出一定的倾斜，譬如让政府被告承担举证责任，但是行政诉讼的实践表明，这种有限的立法倾斜改变不了官民相对地位，因而也不能实现这部法律的初衷。同样，《劳动合同法》的立法倾斜也改变不了资强劳弱的现状，因而要真正保障劳工权利，我们所需要的远不只是立法倾斜;我们更需要“制度倾斜”，也就是允许劳工有效组织起来，通过自己选举的代表自己利益的工会抗衡资本的力量，进而在制定企业规章制度和人事安排上发挥实质性作用。道理很简单：只有从根本上实现劳资力量的相对均衡，允许劳工通过组织维护自己的权利，劳工权益才能真正得到保障。
无论是合同格式、合同期限还是解雇标准等规章制度，最终只有通过劳资共同协商决定，才能既保护劳工权利，避免国家因资源有限和信息不对称而保护不力，又照顾具体企业生存发展的需要，避免国家立法“一刀切”;否则，《劳动合同法》不仅难以有效实施，而且即便实施其效果如何也值得怀疑。幸好，《劳动合同法》在这个关键问题上并没有沉默，例如第4条要求用人单位在制定“直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当……与工会或者职工代表平等协商确定”，并在多处肯定了工会的作用。建立在工会有效参与的劳资共决基础上，以上许多不适合立法“一刀切”的安排可以通过企业规章制度加以规定。但不可否认的是，由于目前工会代表的产生机制存在诸多问题，大多数工会都不能有效代表工人的利益，少数积极维护工人权益的工会代表则屡遭打击、步履维艰，而得不到国家法律的应有保护。因此，《劳动合同法》的贯彻落实要将工会维权、劳资公决、企业自治作为重中之重。不错，这些方面并非原先制定《劳动合同法》的主要目的，也是不可能在一夜之间实现的“长线”方案，因而有人或许会认为“远水解不了近渴”。然而，不解决这个根本问题，《劳动合同法》恐怕很难达到预期效果。
当前，国务院正在制定《劳动合同法实施细则》。如果要让《劳动合同法》确实成为保护劳工权利的有力武器，而不只是立法部门的一个“政绩”或“亮点”，决策者有必要利用实施《劳动合同法》的契机，完善企业工会和共同决策制度，让劳工广泛参与工会选举，让工会真正代表广大劳工的利益并有效参与影响劳工切身利益的企业决策。如果目前在全国范围内统一改革工会制度的时机尚不成熟，可以首先在不同行业、地区和规模的企业进行试点，成功的试点经验可以逐步推广到全国。特别值得一提的是，工会改革很可能受到劳资双方的普遍欢迎。我们从这次深圳劳资对话中出乎意料地发现，不仅劳工代表对依法组建工会表达了强烈兴趣，而且几乎所有资方代表都表示愿意支持真正代表劳工利益的工会组织，工会问题自始至终是双方共同关注的焦点。这种立场看似和老板的个人利益背道而驰，但是仔细想想，一个有效的工会确实不仅对工人有利，而且对老板也有利。工会通过维护工人的正当权益，化解了企业内部矛盾，营造了和谐的企业环境，有效制止了消极怠工乃至罢工等对企业发展不利的行为，从而维护了企业的长期利益。归根结底，劳资是在同一条船上：老板需要勤奋工作的员工，员工也需要开得出工资的老板;只有相互尊重、相互体谅、共同决策，劳资才能营造共同发展的双赢局面。
当然，这并不是说有了工人自己的工会组织，国家就可以做一个放任不管的“甩手掌柜”。恰好相反，工会只是企业自治的起点，而远不是终点，工会组织必须依靠国家法律才能得到有效保护与规范。虽然深圳劳资对话会上的资方代表对工会表达了普遍善意，但是在实践过程中劳资双方必然会在工会问题上产生诸多纠纷。在没有国家法律保护的自然状态下，即便是工人自己选举产生的工会在资本面前也仍然处于相对弱势地位，譬如老板可以通过开除积极维权的工会代表迫使工会就范;反过来，工会也可能利用自己的力量不正当地损害企业利益。因此，工会的权利保障与合法运行仍离不开国家法律的有效规范。但是和“管制”立法根本不同的是，这种规范的目的非但不是限制企业自由，而恰恰是保障企业在劳资公决的基础上理性自治。
总结：劳资关系和劳工权利保护需要国家立法干预，但是适当的干预并不是让国家立法直接代替企业决策，而是通过法律建立起保证劳资平等公决、企业理性自治的制度。只有在此基础上，“绑在劳动合同法上的劳资博弈”才可能是公平和共赢的博弈。
