本工与建筑公司之间是否形成劳动关系

一、案情

    2005年9月，南通市下原建筑安装工程有限公司(以下简称建筑公司)承建下原镇政府办公大楼建设工程。后建筑公司将其中的模板部分分包给王永忠，双方于2005年9月25日签定了工程劳务分包协议书。王永忠承接模板工程后组织工人进行施工，其中张小兵系王永忠聘请的木工。2005年12月27日，张小兵在施工时因脚手架扣件松动致身体失控坠落受伤。2006年5月，王永忠与被告就其受伤事件达成协议，由王永忠承担截止到协议之日的医疗费，并负担误工费、因伤补助费2500元。此后，张小兵向如皋市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认与原告之间存在劳动关系。如皋市劳动争议仲裁委员会于2006年11月17日作出皋劳仲案字〔2006〕第121号仲裁裁决书，确认双方存在事实劳动关系。建筑公司认为张小兵系王永忠所雇佣，与建筑公司之间无事实劳动关系，劳动和社会保障部的通知系内部规定，未经公示，不可作为法律依据要求他人执行，遂于2006年12月30日诉至法院，要求确认建筑公司与张小兵之间不存在劳动关系。

　　二、审判

　　法院审理后认为，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部〔2005〕12号)第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中原告作为具有用工资格的用人单位，在承接了下原政府的办公大楼建设工程后，将工程中模板部分工程分包给自然人王永忠。因被告系王永忠所聘请，应当由原告对被告承担用工主体责任。对原告诉称劳动和社会保障部的通知系内部规定，未经公示，不可作为法律依据要求他人执行的主张，不予采纳。遂判决建筑公司与张小兵存在事实劳动关系。

 　　三、分析

 　　本案在审理过程中，对建筑公司与张小兵是否具有事实劳动关系存在两种意见。

 　　一种意见认为，张小兵与建筑公司之间不存在事实劳动关系。理由：所谓事实劳动关系是指用人单位与劳动者虽没有签订书面劳动合同，但是劳动者向用人单位提供劳务并接受其管理、指挥与监督，用人单位向劳动者支付劳动报酬的，双方之间方形成事实劳动关系，劳动者可以享受我国劳动法律法规规定的工资、保险、福利等一系列待遇。本案中，张小兵系王永忠所雇佣，其并未接受建筑公司的管理、指挥与监督，劳动报酬也并非由建筑公司支付，故不应认定双方存在事实劳动关系。关于劳社部发〔2005〕12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。此处的用工主体责任仅是指发包方承担责任问题，不能认为发包方即系与劳动者存在事实劳动关系的用人单位。故在本案中不能仅凭建筑公司将工程发包不具资质的王永忠，即认为建筑公司与张小兵之间存在事实劳动关系。至于张小兵受损害的权利救济，可以依据相关法律的规定向相关责任主体主张赔偿。

　　另一种意见认为，张小兵与建筑公司之间形成了事实劳动关系。理由：首先是本案的案情符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的情形。建筑公司作为房屋建筑工程施工总承包一级企业,属于具有用工资格的用人单位，在承接了下原政府的办公大楼建设工程后，将工程中模板部分工程分包给自然人王永忠。而张小兵系王永忠所聘请的木工，按上述通知精神，应由建筑公司对张小兵承担用工主体责任，可以认定建筑公司与张小兵之间形成了事实劳动关系。其次是劳动和社会保障部的劳社部发〔2005〕12号文件，本案可以适用。劳动和社会保障部的通知，是针对目前在建筑施工等特殊行业中普遍存在的用工制度不规范、不完善的情况所作出的规定，不是对个案的批复，属于行政规范性文件，具有普遍适用力，在没有法律规定且不违反法律的情况下，可以适用该规定。再次是在本案中，虽然王永忠作为雇主接受建筑分包业务，因其不具备相应资或安全生产条件，对雇员张小兵的损害，张小兵可依据《最高人民法院法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，要求建筑公司承担连带赔偿责任，但当事人如何主张权利，其有权决定采用最有利于自己的救济方式，张小兵要求确认劳动关系，应当尊重当事人的选择。