丁广宇 范围

《人民司法》2007年第二辑（案例版）发表了两篇关于雇用已经超过退休年龄劳动者（简称超龄劳动者）的案例，判决结果大相径庭，观点也针锋相对。[1]两篇案例的观点分歧也反映了我国目前对于超龄劳动者就业关系的性质认定的争议：一种观点为劳务关系说，该观点认为我国法律规定的劳动者退休年龄为男60周岁、女50周岁，超过该退休年龄的人员就不能成为劳动法所规定的劳动者，不能与用人单位建立劳动关系，不应纳入工伤保险范围。另一种观点为劳动关系说，该观点认为我国规定的退休年龄并非最高的就业年龄，达到退休年龄并不意味着劳动者丧失劳动能力，因此，其应该能够与用人单位建立劳动关系。

尽管上述两种观点各有一定理由，但结合劳动法的成熟理论，退休制度的基本理论基础，以及法律对逻辑周延性的需要，我们试图提出以下解决路径供审判和立法实务参考。

一、劳动关系的实质标准是判断是否成立劳动关系的唯一标准

劳动关系与劳务关系的区分涉及到多个方面的标准，如：主体不同、国家干预不同、法律适用不同以及客体和责任的不同等。但是，我们认为，劳动关系与劳务关系的本质区别在于，当事人双方的法律关系的属性的不同。劳动关系中的劳动者对于用人单位具有人身依附性，人身上从属于用人单位；而劳务关系的双方当事人居于平等地位，当事人双方实行等价有偿的原则。因此，“劳动法律规范大多数都是单边强制性保护雇员的”。[2]各个国家或地区的学者对此的观点几乎一致。英国学者凯瑟琳•巴纳德认为，劳动关系的实质特征是“在一定时间内一个人提供服务或受另一个人的领导并因此而获得报酬。”[3]史尚宽先生认为“劳动法上之劳动关系为基于契约上义务在从属的关系所为之职业上有偿的劳动。”[4]“受雇人对于雇用人之身份的从属关系。劳动契约为雇用契约之一种，而其特点则在于有从属性。”[5]德国学者W·杜茨认为“对于雇员的概念，劳务提供者的人身依赖性仍然是实质性的内容。在劳动关系中雇员存在典型的、广泛的、法律上的指令权约束以及被归入陌生的劳动组织。”[6]

因此，对于超龄劳动者而言，不能简单的以其超过退休年龄就否认其就业所形成的关系为劳动关系，而认定为劳务关系。从《人民司法》2007年第二辑所发表的两则案例的情形来看，陈大年与某市华艺家具厂的关系，以及赵某与某科技发展有限公司之间的关系与一般劳动者并无差别，其人身上从属于用人单位，符合劳动关系的实质标准，应该认定其构成劳动关系，而非劳务关系。

二、劳动关系与劳动法律关系的区别

实践中有种错误的倾向，就是混淆了劳动关系和劳动法律关系，从而在判断超龄劳动者与用人单位形成的法律关系上步入迷宫，所以我们有必要予以清楚界定，从而为涉及超龄劳动者法律关系的适用指出破解的路径。

劳动关系是指劳动者与劳动力使用者为实现生产过程所结成的社会经济关系。[7]“劳动法律关系是指劳动法律规范在调整劳动关系过程中形成的法律上的劳动权利和劳动义务关系，是劳动关系在法律上的表现，是当事人之间发生的符合劳动法律规范、具有权利义务内容的关系。”[8]因此，劳动关系与劳动法律关系二者之间既相互区别又紧密联系，劳动关系是劳动法律关系的现实基础，劳动法律关系是劳动关系的法律形式。劳动关系更多的是从事实层面揭示用工者与劳动者之间的关系，而劳动法律关系则是属于意志关系的范畴。[9]

劳动法律关系的构成要件应该包括主体合法、内容合法以及程序合法，由于我国对建立劳动关系采用了严格的形式要件主义，因此，在我国劳动法律关系的构成要件，还应包括形式合法。事实上，我国劳动法律规定中对于“劳动关系”与“劳动法律关系”是予以区分的。如：《劳动合同法》第二条第二款规定：“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”与《劳动法》的规定相比，《劳动合同法》突出了劳动关系，确定劳动合同只是建立劳动关系的方式之一，从而区别了劳动关系与基于劳动合同建立的劳动法律关系。

首先，“劳动关系”与“劳动法律关系”的外延不同，劳动关系包括劳动法律关系和非法用工关系。我国劳动法采取严格的形式要件主义，《劳动法》第十九条以及《劳动合同法》第十条都明确规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。因此，从某种意义上来说，劳动法律关系在我国实际上就是指劳动合同法律关系。而劳动关系的所涵盖的范围远远大于劳动合同法律关系，其除了包括依照劳动法律规定采取订立书面劳动合同形式建立的劳动关系之外（即劳动法律关系），还包括不符合劳动法律规定的劳动关系，即非法用工劳动关系。如：没有订立劳动合同或订立劳动合同到期后尚未续订的情形下，即实际用工形成的劳动关系（也称为事实劳动关系），以及因为履行无效的劳动合同而形成的劳动关系等。

其次，“劳动关系”与“劳动法律关系”产生的基础不完全相同，《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”由此可见，劳动关系产生的基础在于用人单位的实际用工，而劳动法律关系即劳动合同关系产生的基础则是当事人双方订立劳动合同。

最后，“劳动关系”与“劳动法律关系”的规则适用不同，对于非基于履行劳动合同而形成的劳动关系，当事人权利义务的确立规则主要是基于集体合同或法律的规定，如：《劳动合同法》第十一条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”第二十八条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”而劳动合同关系的当事人双方的权利义务的确立主要适用双方合同约定的规则。

在司法实务以及学者的论述中，没有在表述上对于二者予以明确区分，经常笼统使用“劳动关系”同时代表二者。上文提及的陈大年诉某市劳动和社会保障局的案例中既是如此，作者分析认为应构成劳动关系，但是没有明确是构成劳动法律关系还是非法用工关系？所以，我们不能将“劳动关系”等同于“劳动法律关系”，更不能将“非法用工关系”与“劳务关系”相对应，认为不符合“劳动法律关系”的构成要件，就意味着不是劳动关系，而是劳务关系。上文提及的另一则案例认为不构成劳动关系，而为劳务关系，就是采取了这样的思维模式：超龄劳动者不符合主体合法的要求，因此，不能建立合法的用工关系，不构成劳动法律关系，从而认定其构成劳务关系。

三、退休是劳动者的权利更是义务

造成超龄劳动者法律关系性质认定分歧的原因有多方面，但一个不容忽视的原因在于对作为论证前提的退休年龄的性质认识不同。持劳务关系说的学者认为，退休年龄意味着最高劳动年龄，劳动者达到退休年龄，应被视为失去劳动能力；而持劳动关系说的学者认为法律并没有禁止用人单位招用超龄劳动者。国家实行退休制度，是劳动者休息权的体现，这是国家赋予劳动者的一项基本权利，而非义务。因此，劳动者则可以放弃这种权利而继续为用人单位提供劳动服务。

我们认为，退休不仅仅是劳动者的权利更是义务。说其是劳动者的权利是因为对于劳动者个体而言，退休制度是劳动者休息权的体现，使得劳动者能够在自己精力衰退的时候摆脱工作的压力，获得足够的修养。并且，劳动者在履行相应义务后，享有在退休时请求国家给付养老保险待遇的权利。

但从退休制度的设计基础来和根本目的来看，退休制度的义务性相对于权利性更加明显。退休制度实际上是一种用人单位、劳动者和国家共同构建的劳动关系退出机制。退休制度其目的在最初是为了调控公务员职位，因为公务员职位和工作都相对比较固定，除非某个公务员犯罪否则他几乎不会遭到解雇，因此退休制度是强制达到某个年龄的人离职的最好的方式。这种制度在后来慢慢在私的劳动关系领域开始引入。[10]

在当前，退休制度作为强制性制度的意义在于两个方面。首先，对于国家的整个劳动岗位资源的维持和替代而言，退休制度能够缓解劳动岗位的供给不足，达到退休年龄的劳动者退休能够为新的劳动力提供岗位，从而年轻的劳动者可以在相同或者更高效率的基础上提供劳动并且缴纳社会保障费用。其次，对于用人单位而言，退休制度能够使得用人单位在劳动者年老的时候不用给付相应的经济补偿金而完成劳动岗位的新老更替，从而无须承担因为劳动者衰老导致劳动效率下降、身体健康衰退等引发的用工成本的上升。当前劳动合同法鼓励签订无固定期限的劳动合同，除了法定的几种情形外用人单位不能解除劳动合同，因此强制退休制度可以使用人单位免除了生产力监督的需要，也就是说有了强制退休制度就不必要非得通过生产力监督找到某个劳动者已经丧失生产能力，不胜任工作的证据才能解除劳动合同。[11]

四、认定超龄劳动者就业为劳务关系存在的问题

那些将超龄劳动者就业认定为劳务关系的观点，其目的和合理性在于，希望借此促使超龄劳动者退出劳动岗位，实现扩大就业。然而实践经验证明上并非如此。

第一，从社会整体而言，强制超龄劳动者退休并不能从整体上改变社会的就业状况。统计数据表明，超龄劳动者是否就业取决于下列因素：身体健康状况、低失业率、性别情况、学历情况、退休后获得的培训情况、婚姻状况、个人的财产状况、年龄因素等。[12]并且，一些高失业率的国家曾把老年雇员提前退休作为为年轻雇员让出岗位的就业促进措施。例如，法国的谦让型提前退休、德国和卢森堡的提前退休计划、英国的“让出岗位”创造工作机会制度。实际上这些政策的实施效果并未如制定者设想的那样，失业率依然居高不下。[13] 此外，由于生活水平的提高，人均寿命不断的延长，使得国家给付养老保险的负担越来越重。半个世纪以来，我国人均寿命从40岁左右达到了70余岁。截止到2003年，全国养老保险基金节余仅为2206.5亿元，2004年个人帐户空帐运行已经达到6000亿元。若继续延用现行制度，未来25年间，将出现收不抵支的情况，养老基金缺口将达到1.8万亿元。[14]

第二，从用人单位而言，如果认定其为劳务关系，一方面，使得用人单位能够基于自己的强势地位，排除自己的义务，限制超龄劳动者的权利；另一方面，用人单位能够避免劳动法的强制性义务，诸如交纳社会保险等。就业的超龄劳动者多是集中在“高、精、专”的岗位，他们具有较为丰富的经验，因此，用人单位用更低的用人成本，获得更大的收益，导致逆向选择，大规模的聘用超龄劳动者，从而破坏劳动法律秩序。

第三，对于超龄劳动者个体而言，将超龄劳动者就业认定为劳务关系，通过民法来调整，可能有违公平原则，从根本上而言，超龄劳动者其本身的谈判能力就相对低于一般劳动者，如果其无法获得劳动法的倾斜保护，其个体权益容易受到用人单位的侵害。据调查，2002年，北京市朝阳区退休再就业人员年人均报酬为12981元，仅为该区从业人员劳动报酬平均水平的一半，并且2/3退休再就业人员的劳动报酬低于这个平均水平。[15]

五、超龄劳动者就业关系的性质应为非法用工关系

（一）超龄劳动者与用人单位之间形成劳动关系

我们认为从劳动关系的超龄劳动者就业符合劳动关系的本质。有学者指出，“退休年龄不能认为是推定劳动行为能力完全丧失的年龄，按照我国劳动法规的规定，达到退休年龄的公民，只应推定为限制劳动行为能力人，允许其从事不妨碍老年人身体健康的劳动。[16]

事实上，从法律逻辑上，不论劳动主体资格是否存在瑕疵，只要其符合劳动关系的实质标准——人身的从属性，就都不应影响实际用工所形成的劳动关系的性质。我国对于童工的保护即是例证，童工因为没有达到法定的劳动年龄而不具有劳动行为能力，但是，并不能否认实际用工构成的劳动关系。《劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

但是我们认定超龄劳动者与用人单位之间的关系属于劳动关系并不表示就是劳动法律关系。因为，退休制度的义务属性是认定超龄劳动者于用人单位之间形成劳动法律关系的观点难以克服的困难。而且，认定其为劳动法律关系与养老保险制度相冲突。因为，养老保险是为劳动者因为年老或病残而丧失劳动能力的情况下，退出劳动领域而提供的生活保障。其本质是防止劳动者因为年老退出劳动领域而丧失生活来源，其具有“工资替代”的作用。所以，如果超龄劳动者就业获得工资收入外，还继续领取养老保险金，则有违养老保险制度的宗旨，并且由于继续工作的超龄劳动者占据岗位使得养老金的缴纳萎缩，将同样产生国家养老保险金收不抵支的情况。

（二）超龄劳动者与用人单位形成的劳动关系属于“非法用工”关系

《工伤保险条例》第六十三条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。”劳动和社会保障部根据该条规定制定的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定：“非法用工单位伤亡人员，是指在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”因此，根据上述规定，目前我国非法用工的含义限定在用人单位或者劳动者存在主体资格的瑕疵，即用工单位没有用工资格，如：没有办理登记、备案等，或者劳动者没有达到法定的劳动年龄为童工的情形。

我们认为，此种理解太过狭窄，不利于处理实践中发生的种种非法用工行为。应该从广义上理解非法用工，对于上述规定进行适当的扩大解释。从广义上看，所谓的“非法用工”即用工不合法，是指不符合劳动法律规定的用工，由于构成要件不符合法律规定而无法构成劳动法律关系。因此，只要构成劳动法律关系的四个要件任意一个缺失即构成广义的“非法用工”。

（三）认定超龄劳动者与用人单位形成的劳动关系属于“非法用工”关系的意义

我们结合既有的法律规定和超龄劳动者就业关系的本质，认为其构成非法用工关系，是期望在保护超龄劳动者和引导用人单位合理用工方面取得平衡。因为，如果将超龄劳动者就业认定为劳务关系，可能既不利于超龄劳动者的保护，也不利于引导用人单位合理用工；而如果完全将超龄劳动者非法用工认定为劳动法律关系，则无法对劳动者退休实践给予合理的引导。我们认为，认定超龄劳动者与用人单位形成的劳动关系属于“非法用工”关系具有以下重要意义。

第一，能够通过劳动行政部门对使用超龄劳动者严格的审批或备案制度，督促用人单位规范用工。退休年龄是对于劳动者劳动行为能力的限制，因此，用人单位适用超龄劳动者应该要注意与其行为能力相适应，所以，需要向劳动行政部门履行严格的审批或备案手续，以确保超龄劳动者的健康和劳动能力能够继续工作。以美国阿拉米达郡的退休制度为例：在劳动者达到70岁之前90天，劳动部门应当书面通知劳动者和用人单位以作提醒，并告知双方如果愿意继续履行劳动合同，劳动者应当在满70岁前60天向用人单位提起书面请求，收到该书面请求的用人单位必须在收到该书面请求之日起30日内对劳动者的劳动能力形成书面评测报告，如果评测合格且用人单位愿意继续履行劳动合同的，应当在劳动者满70岁前30天向劳动部门备案，否则在劳动者满70岁后双方必须解除劳动合同，劳动者必须退休。[17]而且，继续雇佣达到退休年龄劳动者的用人单位必须在每年该劳动者的生日之前30到60天之内对其进行评测，以确定其可以继续劳动，并书面报告劳动部门备案。所以雇佣已经达到退休的劳动者是有着严格要求和特定程序的。[18]目前，我国对于超龄劳动者就业也存在类似的审批制度，如：福建省劳动和社会保障厅《关于省直机关事业单位养老保险有关问题处理意见的通知》（闽劳社文[2004]289号）则规定，符合国家和省有关规定可办理延期退休的高级专家、单位法人代表等需要办理延期退休的人员，应按国家和省有关干部管理规定办理审批手续，并报省机关事业社会保险局备案确认。

第二，能够合理解决超龄再就业与养老保险的关系。退休年龄与养老保险密切相关，一般而言，劳动者请求领取养老保险待遇的条件之一就是达到退休年龄，办理退休手续。因此，超龄劳动着就业获得劳动报酬的同时，如果继续领取养老保险待遇，则有违养老保险制度的宗旨。在美国，每个州至少对于一些公职人员养老金的被保险人的退休返聘都设有限制，这些限制通常包括：限制退休人员的求职类别、限制退休人员再次加入国家退休体系，也就是说限制增缴新的养老金，以及当退休人员重新返聘为公职人员或者退休人员在其新的岗位上获得指定的工资后，减少或者暂停给付其养老金。[19]我国《劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；”该规定将劳动合同与养老保险制度联系起来，把享受基本养老保险待遇作为劳动合同终止的情形之一，从某种意义上，是对于超龄劳动者享受养老保险金和劳动报酬双重待遇的一种否定。而从反面理解，似乎劳动者达到退休年龄如果没有享受基本养老保险待遇的，则劳动法律关系可以继续。[20]

第三，能够合理平衡超龄劳动者权利保护和劳动力市场良性用工秩序。一是对于超龄劳动者的权利保护而言，将其就业认定为非法用工关系并不影响超龄劳动者的权利，其依然享有劳动法对于劳动者的倾斜保护。如：其工资应当遵循同工同酬原则，以及劳动法上规定的职场安全等权利等。并且，超龄劳动者在受到职业伤害时，能够依法享有工伤保险待遇。但是由于构成非法用工，其在养老保险等涉及退休制度的权利方面将有所减损，如：减少或者暂停领取养老保险金等。

二是对于用人单位而言，将超龄劳动者就业认定为劳务关系，基于缔约能力的考量，可能会使得超龄劳动者承担所有的不利因素，导致用人单位的逆向选择和道德风险。因此，该观点不符合法律的公平正义的价值。而将其认定为非法用工，用人单位并不能免除其劳动法上的义务，相反还要承担行政处罚责任，从而引导用人单位根据法律规定用工，从另一侧面则是能够促进退休制度的落实，更新工作岗位、实现促进就业的目的。