俞肃平:试析超龄员工的法律性质及法律适用

中国律师网  2009-10-29 10:36:37  俞肃平

浙江国翱律师事务所　俞肃平 　　一、问题的提出 　　随着人民生活水平的不断提高和改善，我国的人均寿命和健康状况也随之提高和改善。又因城市建设和企业发展需要，农村的土地也被国家大量征用，造成失地农民大量增加。因此，超过法定退休年龄的农民及已离退休人员，纷纷进入用人单位工作或重新发挥余热，成了用人单位不可或缺的生力军。如此同时，这些人员与用人单位也产生了很多纠纷，主要集中表现在工资及其支付、因工作原因受到伤害及患病时如何适用法律等等。而且对于这个问题，连司法实践中也有两种截然不同的观点。同样一个案件，在不同的法院或劳动仲裁或司法调解中会出现完全不同的结果。给广大群众及法律职业共同体带来了困惑。为此，笔者特撰此文，起抛砖引玉之用。 　　二、相关概念 　　为了能够更好地进行阐述，笔者提出以下概念。 　　1、超龄员工的概念：指年龄已超过国家法定退休年龄的人员，即指女满50周岁（女干部55周岁）、男满60周岁或已离退休、退职或依法享受基本养老保险待遇但仍在用人单位工作的员工。 　　2、法定退休年龄的概念，指国家法律规定的正常退休年龄，即：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。 　　3、用人单位的概念：指在中华人民共国和国境内的企业、个体经济组织以及国家机关、事业组织、社会团体。 　　三、超龄员工的法律性质 　　由于目前我国劳动法（本文指广义的劳动法，包括《劳动法》、《劳动合同法》及其配套的行政法规及政策，下同）对劳动者没有明确的概念，导致司法实践中对超龄员工的法律性质存在两种不同的观点。第一种观点为肯定说，认为超龄员工是劳动法意义上的劳动者，法律依据为《宪法》规定“劳动者有劳动的权利和义务”、 《中共中央办公厅国务院办公厅转发<中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休作业技术人员作用的意见>的通知》（中办发[2005]9号“离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理”、以及部份省劳动和社会保障部门（如（河北省劳动和社会保障厅关于超过国家规定退休年龄的农民工工伤保险有关问题的答复意见2）的规定。认为我国劳动法没有规定劳动者的上限年龄（在年龄上的唯一禁止性规定是禁止招用不满十六周岁的未成年人），用人单位录用超龄员工不违反法律法规的禁止性规定，只要他们之间劳动关系（包括事实劳动关系）成立，其法律性质即为劳动法意义上的劳动者，即法无禁止即可为。受劳动法的调整。 　　第二种观点持否定说，认为超龄员工不是劳动法意义上的劳动者。法律依据是法规和劳动法中相关退休年龄的规定。我国法律规定的劳动者退休年龄为男60周岁、女50周岁（女干部55周岁），超过该退休年龄的人员就不能成为劳动法所规定的劳动者，不能与用人单位建立劳动关系。如这些人员与用人单位发生争议，只能按其与用人单位的约定或按雇佣关系的法律规定向用人单位求偿，不能由劳动法调整。 　　笔者倾向第这二种观点，理由如下： 　　1、从立法精神来看，超龄员工不是劳动法意义上的劳动者。 　　新中国最早颁布的是1951年（1953年修改）政务院《中华人民共和国劳动保险条例》。该条例第十五条养老待遇中明确规定：男工人与男职员年满六十岁、女工人与女职员年满五十岁（特殊工种除外）后可退职养老。 　　而我国《宪法》第四十四条则规定“ 国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。” 　　也就是说，劳动法真正意义上的劳动者是有年龄界限的。超过了该界限即不是劳动法意义上的劳动者。国家不再需要为这些人员提供就业岗位。也不再将这些人员列入失业指标。 　　2、从原有法律法规及政策来看，超龄员工不是劳动法意义上的劳动者。 　　根据《宪法》第四十二条及第四十四条之规定，我们可以得出如下结论：劳动法调整的劳动者属于"就业"范围，即指应是在16周岁（特殊情况除外）以上至法定退休年龄内、具有劳动能力的公民。为此，国家特规定了法定退休年龄。目前仍然执行的是《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》《国务院关于颁发〈国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法〉3，具体规定了干部和职工的退休年龄。也即是说到达法定退休年龄退休，既是职工的权利又是义务。按照这两个行政法规的规定，即使劳动合同未到期，职工到达法定退休年龄也必须退休。而不需再为其承担对法定劳动年龄内的劳动者应承担的责任。劳动部办公厅关于对超过退休年龄的职工能否开除的复函劳办发[1997]24号文件4、浙江省劳动厅浙劳函[2000]35号关于超过法定退休年龄职工是否具有订立劳动合同主体资格及医疗费报销问题的复函5、浙江省劳动厅浙劳函[1999]111号关于超过法定退休年龄的职工劳动关系终止后应否支付经济补偿金等问题的复函6等文件的主要精神也说明了这个问题。　 因此，法定退休年龄的规定就应是法定劳动年龄的上限，是是否劳动法意义上的劳动者的分水龄。 　　3、从最新劳动法来看，超龄员工也不是劳动法意义上的劳动者。 　　（1）用人单位使用劳动法意义上的劳动者，必须与其订立书面劳动合同。 　　对此，《劳动合同法》第二条明确规定：“用人单位与其建立劳动关系的劳动者应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。为了强调订立书面合同的强制性。《劳动合同法》第第八十二条进一步规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。 而按照《劳动部办公厅对<关于实行劳动合同制度若干问题的请示>的复函》（劳办发[1997]88号）第二条规定"关于离退休人员再次聘用问题。各地应采取适当的调控措施，优先解决适龄劳动者的就业和再就业问题。对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，根据劳动部《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第13条的规定，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务......离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第二十八条执行。”也就是说，用人单位与超龄员工签订的是聘用协议，而且是“可以”签订，不具有强制性。 　　（2）用人单位使用劳动法意义上的劳动者与劳动者订立的书面劳动合同必须符合法律规定。 　　（ａ）条款的法律规定： 　　《劳动合同法》第十七条明确规定了劳动合同应当具备的条款有七条，分别是：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险。 　　（ｂ）合同终止法律的规定： 　　《劳动合同法》第四十四条规定“有下列情形之一的，劳动合同终止： 　　（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；”。 　　《劳动合同法》刚实施时，有人曾认为第四十四条规定的“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”也是超龄员工（主要是农民工）是劳动法意义上的劳动者的法律依据之一。但根据国家（包括各省、自治区、直辖市和地级市、县）现有和即将公布的相关政策，无论是城市居民、或者是农民，超过法定退休年龄，只要补缴一定年份的社会保险费，都将享受按月领取养老金的社会保险待遇（如上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局《关于超过法定退休年龄的本市城镇户籍人员社会保险若干问题的通知》沪劳保养发(2005)29号等等）。因此，该问题最后还是落实在法定退休年龄上。所以，《劳动合同法实施条例》第二十一条又进一步明确规定“ 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”比较圆满地解决了这一问题。 　　（ｃ）合同期限的法律规定： 　　《劳动合同法》第十四条“ 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 　　同时《劳动合同法》第十九条还对试用期作了明确规定。 　　以上的这些规定均为强制性规定，用人单位必须遵守。 　　而同样根据劳动部办公厅对<关于实行劳动合同制度若干问题的请示>的复函》（劳办发[1997]88号）规定，聘用协议中的期限、工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务等内容是可签可不签的。 　　综合以上分析，用人单位聘用超龄员工时签订的不是劳动合同，而是聘用协议。劳动合同中的必备条款是强制性内容，合同期限也有明确规定，体现了劳动法对于劳动者的特殊保护，而且，无论合同期限多长（包括无固定期劳动合同），在“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”；而聘用协议是由用人单位与超龄员工根据实际情况的签订，所有的内容由超龄员工与单位平等协商一致约定，不再受国家特殊保护。 　　四、结论及超龄员工的法律适用。 　　综上所述，笔者认为，超龄员工是不是劳动法意义上的劳动者，归根结蒂是看是否超过国家规定的退休年龄。因此 　　1、超龄员工的法律性质即不是劳动法意义上的劳动者，而是雇用或聘用关系。 　　2、超龄员工与用人单位发生争议的，聘用协议有约定的，应按协议约定处理；没有约定的，应通过民事诉讼处理，由除劳动法之外的其他法律法规调整。也即双方协议如没有约定，超龄员工的劳动报酬不受劳动法有关最低工资限制和加班工资发放的强制性规定调整；不受《工伤保险条例》中有关工伤认定及工伤待遇的调整；不受有关劳动法规定的休假、病假制度调整，解除聘用合同或聘用期满后终止也没有经济补偿金。