江苏省高级人民法院《工伤认定行政案件审理指南》
（2010年11月）
第二部分 工伤认定行政案件法律适用若干问题
十四、关于工伤保险补偿责任与民事侵权损害赔偿责任竞合的双重赔付理解
职工因第三人的侵权而受伤，同时又满足《工伤保险条例》有关工伤认定的情形，能否进行双赔，《工伤保险条例》没有明确规定。
能否进行双赔，关键看工伤保险补偿责任与民事侵权损害赔偿责任之间的关系。工伤保险补偿主要是为了解决工伤职工的康复、医疗和基本生活保障问题。只要是工作原因所导致的人身伤害，都可以被认定为工伤。不管用人单位是否有责任，都要承担补偿责任。正因为其认定门槛比较低，相应的其补偿标准也有所降低，工伤保险补偿不能赔付工伤职工的全部损失。在一些具体的赔偿项目上，例如伤残补助金和死亡补助金，其标准低于民事侵权损害赔偿的标准。即工伤保险补偿，只是用以补偿受伤职工的医疗费用、康复费用和因工作能力受到伤害而遭受损失的部分费用，并不包括财产损失和精神损害赔偿。
一般认为，当第三人侵权导致工伤事故时，同时满足了工伤保险补偿责任与民事侵权损害赔偿责任的构成要件。从本质上讲，第三人侵权是造成职工伤害的直接原因，应当由第三人给予民事侵权损害赔偿。而第三人已经赔偿的部分，就不再是受伤职工的损失，受伤职工无权就该部分寻求工伤保险补偿。但实践中往往出现第三人没有或缺乏赔偿能力，而且受伤职工通过民事途径寻求救济往往耗时过长，直接影响到受伤职工的及时康复，因此，实践中受伤职工往往先寻求工伤保险补偿。我们认为，如果第三人侵权造成的事故同时满足工伤认定的构成要件，在工伤保险补偿责任与民事侵权损害赔偿责任竞合的情况下，受害职工有权选择不同的法律并根据不同的法律规范而选择不同的请求权，一是基于劳动法律关系而产生的工伤保险补偿请求权，二是基于民事法律关系产生的民事侵权损害赔偿请求权。即受害职工有权选择对其有利而对加害人不利的方式提起诉讼和请求。“如果两种责任的请求范围不一致，在执行一种责任后使权利人依另一种责任范围仍有一部分得不到满足时，未满足部分仍不妨碍其继续存在，责任人仍应就未满足的部分承担责任。”（雷鑫谭红：“对工伤与侵权责任竞合案件的几点思考”，载《人民司法•应用》2010年第1期）
最高人民法院《关于因第三人造成工伤的职工或亲属在获得民事赔偿之后是否还可以工伤保险补偿问题的答复》中规定，“根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”受伤职工获得工伤保险补偿后，就未被工伤保险补偿范围所覆盖的赔偿事项依然拥有提起民事赔偿诉讼的权利，可以对其遭受的精神损害、财产损失以及未被补偿到位的医疗、康复费用等事项主张权利。
第三人侵权不仅包括通勤事故，也包括工伤事故。许多在工作场所、工作时间发生的事故，实质上是因为第三人侵权所造成，对于这种情况下第三人原因造成的工伤事故，一般不存在双赔的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，如果侵权人是用人单位或者受雇于同一用人单位的其他劳动者，受害人应当申请工伤保险，不得请求侵权损害赔偿。
《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第8期刊载的《杨文伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案》，其【裁判摘要】表明如下意见：因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，该劳动者既是工伤事故中的受伤职工，又是侵权行为的受害人，有权同时获得工伤保险赔偿和人身损害赔偿；用人单位和侵权人均应依法承担各自所负赔偿责任，即使劳动者已从其中一方先行获得赔偿，亦不能免除或减轻另一方的赔偿责任。

《江苏省高级人民法院关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》（2009年3月）
对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。（2009年2月27日江苏省高级人民法院审判委员会全委会第5次会议讨论通过）

《江苏省适用侵权责任法若干问题的指导意见》（征求意见稿2010.6）
第十五条：劳动者被认定为工伤，劳动者依照《工伤保险条例》获得工伤保险待遇后要求用人单位或者第三人赔偿有关差额部分损失的，应予支持。但是，劳动者请求第三人赔偿其全部损失的，不予支持。劳动者在执行职务中受到第三人的侵害，用人单位在工伤赔偿之后，向第三人追偿的，应予支持。（江苏省高级人民法院苏高法电［2010］432号）

江苏省高级人民法院《劳动争议案件若干法律适用问题解答》2004
第八项，因用人单位以外的第三人侵权导致劳动者遭受工伤的，劳动者可以向第三人请求侵权损害赔偿，也可以向工伤保险机构或用人单位〈未依法参加工伤保险统筹的用人单位〉请求工伤保险赔偿，劳动者在获得其中一种赔偿后，还可以就其与另一种赔偿之间的差额另行主张。工伤保险机构或用人单位先行给付工伤保险赔偿后，在给付金额范围内向第三人主张代位求偿的，人民法院应予支持。

江苏省高级人民法院民事审判第一庭法官杨晓蓉：
当工伤保险责任与侵权损害赔偿责任相竞合时，应采“取代+补充”的综合调整模式。如果劳动者因侵权行为遭受人身损害，侵权者是用人单位或受雇于同一用人单位的劳动者以外的第三人的，劳动者可以选择向第三人主张侵权损害赔偿责任或向用人单位、工伤保险经办机构主张工伤保险给付，劳动者在获得其中一种赔偿后，还可以就其与另一种赔偿之间的差额另行主张。工伤保险机构或用人单位先行支付工伤保险补偿（赔偿）的，在给付金额范围内对实施侵权行为的第三人享有代位求偿权。（杨晓蓉：“工伤事故侵权损害赔偿与工伤保险补偿(赔偿)的竞合与制度选择——兼评《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11.12条”，王利明公丕祥主编《人身损害赔偿司法解释若干问题释评》，人民法院出版社2005.1版，第295页）

上海市高级人民法院民一庭关于审理工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合案件若干问题的解答
一、关于工伤保险赔偿案件与第三人侵权损害赔偿案件竞合的处理原则
我们认为，在第三人侵权引起工伤事故的情形下，会产生两种赔偿请求权，一是工伤职工的工伤保险赔偿请求权，二是工伤职工向第三人提起的侵权损害赔偿请求权。两种请求权的权利基础和归责原则不同，工伤赔偿请求权基础是劳动者因发生工伤事故获得的一种社会保险利益；工伤保险损害赔偿实行无过错责任原则，有社会保险性质；而第三人侵权损害赔偿请求权基础是劳动者因第三人侵权致害而取得，侵权损害赔偿实行的是民法的填平原则、过错原则和过失相抵原则，侵权损害赔偿的损失包括财产性损失及非财产性损失，其性质属于私法领域的赔偿。故在劳动者人身权受到第三人侵害的同时又被劳动行政部门认定为工伤的，如劳动者分别提起侵权损害赔偿之诉及申请工伤保险赔偿仲裁的，对于侵权损害赔偿的请求和不服工伤保险赔偿仲裁裁决提出的请求，法院应分别依法作出判决。同时，用人单位或工伤保险经办机构在履行了相应的赔偿义务后，可就劳动者已实际获得的重复的赔偿部分取得追偿权。
此外，法院应在判决书中明确办人单位或工伤保险经办机构享有的追偿权和侵权损害赔偿或工伤保险赔偿各重复赔偿项目的具体数额。
二、工伤保险赔偿和侵权损害赔偿竞合案件中具体赔偿项目如何认定
对于工伤保险赔偿和侵权损害赔偿竞合案件中具体赔偿项目的确定，目前审判实践中存在不同的认识和处理方式。我们认为，对于工伤保险赔偿和侵权损害赔偿竞合的案件，还是应当考虑工伤和侵权案件两种不同赔偿制度的特点和功能。经过对两种赔偿制度所确定的赔偿项目的比较和分析，我们认为，工伤保险赔偿和侵权损害赔偿中相同并存重复的项目主要有这样一些，即：工伤保险赔偿中的原工资福利待遇（侵权损害赔偿中的误工费）、医疗费、停工留薪期间的护理费和生活护理费（侵权损害赔偿中的护理费）、住院伙食补助费、交通费、外省市就医食宿费（侵权损害赔偿中的外省市就医住宿费和伙食费）、康复治疗费（侵权损害赔偿中的康复费、康复护理费、适当的整容费、后续治疗费等）、辅助器费（侵权损害赔偿中的残疾辅助器具费）、供养亲属抚恤金（侵权损害赔偿中的被抚养人生活费）、丧葬补助金（侵权损害赔偿中丧葬费）等费用，我们认为这些项目如果重复赔偿，则违反了民法的填平原则和实际赔偿原则。故对上述项目，采取同一赔偿项目按照就高原则进行认定的方式来处理比较合理。
“就高原则”是指上述侵权损害和工伤保险相同并重复的赔偿项目，按照各自的计算标准，确定两者之中数额较高的作为劳动者应获得的赔偿数额的计算原则。
三、关于劳动者在侵权损害赔偿案件中就重复赔偿项目按照就原则已获得全额赔偿的，劳动者是否还可在工伤保险赔偿案件中主张复复赔偿的问题。
我们认为，法院在审理工伤保险赔偿案件中，如查明劳动者在侵权损害赔偿案件中已就相同并重复的赔偿项目按照就高原则获得足额赔偿，按照民法的填平原则，劳动者仍在工伤保险赔偿中主张赔偿的，法院不予支持。
四、关于用人单位或工伤保险经办机构向劳动者行使追偿权，法院如何处理的问题
我们认为，如果劳动者分别通过诉讼或仲裁，就工伤保险赔偿和侵权损害赔偿中的重复赔偿项目获得复复赔偿的，用人单位或工伤保险经办机构可以在扣除按照就高原则确定的劳动者应获得的赔偿数额后的剩余部分进行追偿，但其追偿的数额不得超过其实际支付的复复赔偿项目的总数。
用人单位或工伤保险经办机构行使追偿权的案件由各法院审理劳动争议案件的部门处理。
五、关于用人单位未依法参加工伤保险统筹的，如何进行处理的问题
我们认为，用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险，但劳动者已被认定为工伤的，用人单位仍应当依照《工伤保险条例》、《上海市工伤保险实施办法》的相关规定支付工伤保险待遇。劳动者分别提起侵权损害赔偿或工伤赔偿仲裁、诉讼的，可参照本解答有关规定处理。
六、关于外来从业人员发生工伤保险和侵权损害赔偿竞合诉讼，法院如何处理的问题
我们认为《上海外来从业人员综合保险暂行办法》是针对本市外来从业人员的特别规定，在具体计算工伤保险待遇时有其特殊性，但其处理原则可参照本解答有关规定执行。
七、本解答自2010年7月1日起适用
2010年7月1日之前已受理的案件不适用本解答。
附件：为方便各法院在审理工伤保险赔偿和侵权损害赔偿竞合案件时计算具体赔偿数额，现将两种赔偿制度的赔偿项目以表格形式分列如下：
一、重复赔偿项
工伤/侵权
原工资福利 /误工费
医疗费/ 医疗费
护理费（停工留薪期间）生活护理费 /护理费
住院伙食补助费 住院伙食补助费
交通费 /交通费
外省市就医食宿费 外省市就医住宿费、伙食费
康复治疗费/ 康复费、康复护理费、适当的整容费、后续治疗费
辅助器具费 /残疾辅助器具费
供养亲属抚恤金/ 被抚养人生活费
丧葬补助金 /丧葬费

二、兼得项目对照列表
工伤/ 侵权
一次性伤残补助金 /伤残赔偿金
一次性工亡补助金 /死亡赔偿金

三、专属项目对照列表
工伤 /侵权
伤残津贴 /营养费
一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金/ 精神抚慰金
陪护人员住宿费、伙食费
二0一0年六月二十二日

浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见（2009.4.16）
劳动者因他人的侵权行为导致工伤的，一般应先向侵权人请求民事侵权赔偿；如其就民事侵权已实际获得相应赔偿，其可以要求用人单位或社会保险机构在工伤待遇总额内补足工伤待遇。如因侵权人逃逸等原因，劳动者无法向侵权人主张赔偿的，其可以要求用人单位或者社会保险机构依法先行支付工伤停工留薪期工资福利、伤残津贴、工伤医疗费、丧葬补助金、供养亲属抚恤金等工伤保险待遇；其向侵权人主张后实际获得民事侵权赔偿的，可在工伤保险待遇范围内按总额补差的办法结算；其向侵权人主张后仍不能实际获得民事侵权赔偿的，用人单位或者社会保险机构应依法支付工伤保险待遇。用人单位或者社会保险机构支付相关费用后，可以向民事侵权人进行追偿，人民法院可视情追加劳动者为当事人。在用人单位或社会保险机构向劳动者已经支付全部或部分工伤保险待遇后，劳动者又向侵权人提起民事侵权诉讼的，人民法院应追加用人单位或社会保险机构为当事人，使其依法行使对侵权人的全部或部分追偿权。

浙江省人民政府关于进一步做好工伤保险工作的通知
(浙政发〔2009〕50号) 二○○九年七月三十一日
三、调整工伤保险有关政策规定为进一步保障职工工伤保险权益，完善有关工伤保险政策，对《浙江省人民政府关于贯彻执行〈工伤保险条例〉有关事项的通知》（浙政发〔2003〕52号）中关于“职工因交通事故或其他事故伤害被认定或视同为工伤的，其待遇按总额补差的办法支付”的规定调整为：“在遭遇交通事故或其他事故伤害的情形下，职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。如职工获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任相对应项目中应扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费，残疾辅助器具费，工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。”这一规定适用于本通知下发之日起发生的工伤事件。工伤保险工作事关广大职工和用人单位的切身利益，各地各有关部门要高度重视，切实加强组织领导，进一步加大工作力度，不断完善政策措施，努力推动我省工伤保险工作上新台阶。各地在工作中遇到的新情况、新问题，要及时向省人力资源社会保障部门反映。


工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系
张新宝 中国人民大学法学院 教授
（出处:张新宝著《侵权责任法立法研究》中国人民大学出版社2009年9月版302页
载：《中国法学》2007年第2期）
http://www.civillaw.com.cn/qqf/weizhang.asp?id=33819

杨立新对最高院人身损害赔偿司法解释12条第2款的释义
用人单位以外的第三人的人身损害赔偿责任
　　劳动者在工伤事故中造成了自己的人身损害，但是事故的原因不是劳动者的原因引起的，而是由于用人单位以外的第三人的责任引起的。在这时，再让用人单位承担人身损害赔偿责任就不合理了。按照责任应当由直接责任者负责的原则，造成劳动者人身损害的行为人是用人单位之外的第三人的，应当由该第三人承担人身损害赔偿责任，用人单位不承担人身损害赔偿责任。该条司法解释第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。” 根据该规定，如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任。例如，职工因工出差遭遇交通事故，工伤职工虽依法享受工伤保险待遇，但对交通肇事负有责任的第三人仍应当承担民事赔偿责任。该司法解释确立了用人单位以外的第三人的人身损害赔偿责任，值得肯定。
　　由于人身损害赔偿与工伤保险给付性质上不同，这就导致了两者在数额上的差异，人身损害赔偿可能会高于工伤保险给付，也可能会低于工伤保险给付，甚至第三人也可能无力或不能完全承担人身损害赔偿责任。如果人身损害赔偿高于工伤保险给付，那么受害劳动者损害得到充分的填补，受害人的权益得到了维护。但是人身损害赔偿低于工伤保险给付，或者第三人无力或不能完全承担人身损害赔偿责任时，受害劳动者的损害如何予以填补、权益如何保护？
　　基于工伤事故的双重性质，人身损害赔偿低于工伤保险给付的，其差额部分应当由工伤保险给付予以补足，但精神损害赔偿数额不应计算在扣减范围内；第三人无力或不能完全承担人身损害赔偿责任的，受害劳动者有权请求工伤保险给付。这种责任的在性质上属于补充责任，工伤保险机构承担了给付责任之后，产生对第三人的追偿权，有权向第三人请求承担其赔偿责任，第三人有义务赔偿补充责任人的全部损失。此外，为了更充分地保护因工伤事故受到生命权、健康权、身体权损害的劳动者，在用人单位以外的第三人的责任引起工伤事故后，应当允许受害人选择先行向工伤保险机构请求工伤保险给付。其实，这也是工伤事故的双重性质决定的。工伤保险机构先行支付工伤保险给付的，在给付金额范围内对实施侵权行为的第三人享有代位求偿权，但以不超过人身损害赔偿额为限。
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