劳动合同变更制度的法律问题研究——兼析苏、浙、沪高院的指导意见 钱叶芳 　　【内容提要】劳动合同变更问题在金融危机中凸显出来。各地高院出台的指导意见对劳动合同的变更问题理解不一，处理方式不一，造成了法制的混乱，也不利于对劳动者合法权益的保护。劳动合同变更从程序上可分为协商变更和单方变更；内容上可分为实质性变更和非实质性变更；从引发事由上可分为情势变更和自然变更。双方协商和书面形式是劳动合同变更制度的一般要求，但是仍有单方变更和对书面形式扩大解释的变通需要。 　　【关键词】劳动合同变更 双方协商 单方变更 书面形式 扩大解释 　　金融危机对我国出台不久的《劳动合同法》是一场严肃的检验和考验，在宏大的降薪、裁员、调岗、缩短工时、无薪放长假等不景气经济环境应对浪潮中，劳动合同变更制度的问题尤为凸显。 一、相关立法和司法意见概况和分析 　　《劳动合同法》第35条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。该条限定了劳动合同变更的程序（协商一致）和形式（书面）。第40条规定了变更的三种情形：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作；劳动者不能胜任工作；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。 　　江苏省高级人民法院《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》规定，用人单位有权依据其劳动规章制度或双方的书面约定调整劳动者的工作内容和工资报酬，发生争议的，用人单位应当对调整劳动者工作内容和工资报酬的合法性和合理性承担举证责任。可见，江苏高院强调了用人单位变更劳动合同的依据（劳动规章制度或双方的书面约定）、变更的内容（工作内容和工资报酬）以及用人单位的举证责任。 　　浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》（浙法民一[2009]3号）第42条规定，用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。可见，浙江高院强调了劳动合同变更的一项内容（工作岗位）、重申了变更劳动合同的程序（经劳动者同意）、明确劳动者应当同意变更的情形（没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更）。 　　上海市高级人民法院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》（沪高法[2009]73号）规定，《劳动合同法》第35条所称的劳动合同变更的书面形式要求，包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。因为随着劳动合同的持续履行，劳动合同双方的权利义务本身就必然不断变化。如随着劳动者工作时间的增加，其休假、奖金标准发生的自然变化等等，都属于劳动合同的变更。因此，对于依法变更劳动合同的，只要能够通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为“书面变更”。可见，上海高院强调的是劳动合同变更的形式，对《劳动合同法》所规定的书面形式作了扩大解释。 　　在目前发生的劳动合同变更争议案件中，焦点在于用人单位有没有与劳动者协商，有没有采用书面形式。由此，针对上述立法和司法解释，我们可以依次提出以下问题：用人单位变更劳动合同要不要与劳动者协商？是否一定要采用书面形式？哪些内容可以变更？什么情况下可以变更？劳动者有没有服从岗位调动安排的义务？劳动合同变更的书面形式要求，可否包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等？笔者在下文中就这些问题予以分析。 二、劳动合同变更的一般要求——双方协商与书面形式 　　首先要明确的是，劳动合同的变更应作狭义理解，指的是劳动合同双方当事人在劳动合同生效后，在尚未履行或尚未全部履行之前对劳动合同的内容进行修改或补充的法律行为。对劳动合同变更协商程序和书面形式的要求在《劳动合同法》实施过程中被质疑与企业的经营灵活性产生了冲突。那么，这种冲突是否真的存在？ 　　协商一致是劳动合同变更的一般要求。从理论上来说，这是由双方当事人之间的平等性所决定的。劳动合同脱胎于民事合同，一方面保留了民事合同法律上的平等性，另一方面藉由倾斜立法弥补了劳动关系事实上的不平等。协商一致的要求对企业的灵活经营权来说并不会造成实质性的障碍，我们可以从劳动合同变更的内容角度来分析这一点。 　　在法国，劳动合同的变更是针对不定期劳动合同而言的，可分为实质性变更和非实质性变更。实质性变更是指企业单方对合同所作的重要变动；非实质性变更是指企业单方面对合同所作的较小的变动，既不影响雇员工作量和劳动报酬，也不涉及工作地点变换条款、工作稳定条款、非竞争条款。⑴我国劳动合同变更亦可分为实质性变更和非实质性变更。实质性变更指企业方对合同主要内容所作的重大变更，合同的主要内容可以界定在《劳动合同法》第17条所规定的必备条款范围内，即劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和法律法规规定应当纳入劳动合同的其他事项；非实质性变更是指对合同内容所作的较小变更。雇主可对劳动合同中有关工作条件的条款作细微修改，不得把重大修改强加给雇员，雇主只能对雇员建议这些修改，与雇员协商。协商的成本主要是企业为协商支付的单位时间价值，但通过协商解决变更问题可以避免因后续更大的争议而产生更多的人力成本支出，这使得劳资关系管理成为现代人力资源管理的必要内容。人力资源管理既要致力于人的使用价值最大化，又要致力于提升人的发展和产业关系的和谐。如果企业内部管理完善，协商的法律要求不会影响企业的灵活决策。如果有，可能出现在因企业经营需要而调动员工的工作岗位上，即因员工拒绝而延误了企业的决策执行。这又涉及到协商结果的问题。 　　双方协商变更劳动合同意味着一旦协商不成，企业可能承担一定的义务——实质性变更支付解雇补偿金，非实质性变更一般按原合同继续履行。这种安排兼顾了劳资双方的利益，但是必须遵循“权利不得滥用”的原则，即劳资双方要求变更劳动合同必须基于必要的理由，如经营需要或适应劳动者健康和能力的变化，不得随意要求变更劳动合同而藉由“协商不成”解除劳动关系。在法国，非实质性变更一般雇员能够接受。如果不接受，辞职不会得到补偿。至于实质性变更，如果雇员能够接受，那么新的条款代替旧的条款，劳动合同继续履行。如果雇员拒绝接受，辞退雇员时要付一定的补偿金。我国劳动者对非实质性变更一般都会接受。对于实质性变更，我国《劳动合同法》第40条的处理方法是：由于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以预告解除劳动合同。本条的前提是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。对“劳动合同无法履行”合理的解释应该是原岗位消失或发生了重大变化（包括企业确因经营需要而进行的组织结构调整或业务内容的更换等），或者劳动者的劳动能力发生了变化。此种情况下，如协商不成，企业可以及时解除劳动合同而争取时间。 　　笔者咨询过曾在不同规模企业做人事主管的企业界人士，他认为企业的灵活性的减少应该是说企业的话语权少了，可以操作的模糊空间少了。因劳动合同变更发生的争议主要是企业的法律意识薄弱，未能有效制定或完善企业的劳动关系管理内容，比如说工资的变动，多数是公司方领导说了算，而缺少员工签认的记录；工厂搬迁是很常见的现象，而搬迁是工作地点变更了，在签协议时，合同上也没有注明；岗位的变动通常是一张调令或任命书，也是只有公司的单方行为；尤其金融危机期间降薪现象普遍，员工不认账也不明确反对，等到终止劳动关系时，员工才会提出企业违反原合同内容，要求索赔。而协商不会产生多少成本，员工的要求不高。大量事实证明现在的劳动争议处理办法导致员工自身不希望通过仲裁、进而上诉的途径来解决争议。对一些中小企业来说，基本都有专职或兼职的劳资关系管理员，不存在很大的成本问题。至于采用书面形式确认协商的内容，就是一张纸，或者内部公告公布，或者邮件往来纪录，也不存在加大成本。变更造成成本加大的原因主要是企业认识不足，应对措施不充分，留下了很大的争议空间。 　　因此无论是实质性变更还是非实质性变更，协商的程序要求和书面的形式要求关乎的是企业主的态度而不是效益。 三、双方协商的例外 　　双方协商的例外指单方变更，一般是指雇主一方享有单方变更权。雇主行使单方变更权时，若对方不接受，直接导致劳动合同解除，并无支付解雇费的义务。浙江省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》规定，用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。此种安排貌似设置了双方协商的例外。按照权利义务相对应的原则，上述变更被设置为用人单位的权利，若劳动者不接受，后果自负。这是违背其上位法和法理的不合理解释。首先，此条中的前提是调整劳动者工作岗位，而调整岗位显然是劳动合同的主要内容。其次，此条例外既包括了非实质性变更（即没有变更劳动合同主要内容），又包括了实质性变更（虽有变更但确属用人单位生产经营所必需），皆属于双方协商的范畴。最后，从后果上看，若没有变更合同主要内容，劳动者不服从安排，则应当按原合同继续履行；若是变更了工作岗位，即使是为用人单位生产经营所必须，劳动者也有不服从安排的权利，若被解雇，有权得到经济补偿金。笔者认为，单方变更仅适用于下列三种情况： 　　第一，劳动合同约定变更。劳动合同有约定，自当信守，前提是约定内容合法合理。如《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号）第2条规定，用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过6个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容。 　　第二，企业规章 制度有利变更。从法理上来说，建立劳动关系时向劳动者公示过的依法生效的内部规章制度当然有效。劳动关系存续期间，内部规则制度的变更若得不到劳动者或代表该劳动者的劳动团体的同意，变更事项对原劳动者不发生效力，但对变更后建立劳动关系的劳动者当然发生效力。在我国，劳动者没有真正代表其利益的企业工会，资方与劳工之间的强弱对比悬殊，因此，内部规则制度变更有利于劳动者，如工作条件的改善，则企业方有单方变更权，否则须双方协商。江苏省高院之所谓“用人单位有权依据其劳动规章制度或双方的书面约定调整劳动者的工作内容和工资报酬”明显扩大了用人单位的自主权，给用人单位滥用几无工会监控的规章制度留下了空间。若劳动关系双方当事人关于劳动合同变更的约定、用人单位内部劳动规则的规定与劳动基准或者法律规定不一致的，应当适用对于劳动者有利的约定或者规定；若这些约定或规定的含义不明确的，应当作出对劳动者有利的解释。这是“有利原则”在此处的体现。⑵ 　　第三，岗位的临时调换。这是对企业经营自主权的尊重。用工者遇到难以预料的困难或生产、经营的需要，有权临时调动劳动者从事与其职业不同的工作。2003年《广东省劳动合同管理规定》第17条规定：“劳动合同没有变更，用人单位不得安排劳动者从事合同规定以外的工作或调换岗位。”同时规定例外情况：“（一）发生事故或灾害，需要及时抢修或救灾；（二）因生产、工作需要，单位内部机构或工种、岗位之间的临时调动；（三）法律、法规和规章规定的其他情况。”这是值得借鉴的。除突发事件外，临时调换岗位应当有预告期和期限。如《越南社会主义共和国劳动法》第34条规定，临时调岗1年中不得超过60天；当用工者临时调动劳动者从事与其工种不同的工作时，必须至少提前3天通知劳动者本人，说明临时工作的期限，所安排的工作适合劳动者的健康状况和性别。⑶ 　　学理一般认为《劳动合同法》第40条第（一）、（二）两项中所分别提到的“由用人单位另行安排的工作”、“调整工作岗位”乃属于允许用人单位单方变更劳动合同的两种情形，这符合立法目的，实务中也如此操作。但是，笔者认为这种立法安排和学理解释违反了“利益平衡的原则”。劳动法偏重保护劳动者的立法原则旨在矫正劳资双方力量事实上的不平衡，如赋予劳动者单方辞职权和进行解雇保护限制用人单位的解雇权的立法设计即是基于“利益平衡”的考量。劳动者健康和工作能力的变化也是一种情势之变更。劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作时，说明劳动合同签订时的情况（劳动者的录用条件）已经发生了重大变化，致使劳动合同无法履行。这种变化非用人单位过失所致，强加用人单位必须另行安排工作的义务有失公平。如果类比《劳动合同法》第40条第（三）项的规定，用人单位另行安排工作也需要与劳动者协商，这对劳资双方都有利。一方面，这属于合同主要内容的实质性变更，安排什么样的工作，工资和劳动条件有没有变化，都不能由用人单位单方决定，不然会导致用人单位对劳动者施加不利影响与后果，有被迫辞职的可能。从另一方面来说，此种情形下双方协商的法律要求对用人单位来说是有利的。强加用人单位“另行安排工作”之义务的立法原意在于保护就业以稳定劳动关系，但是没有考虑到用人单位的效益。如果没有冗余的岗位，要求用人单位为此创造新的岗位有悖“平衡双方利益”的社会法宗旨。因此，在双方理性的协商后，若达不成变更协议，用人单位可以早日解除劳动关系，节约用工成本。劳动者在同意由用人单位另行安排工作后因能力问题不能从事，用人单位就获得了单方解除权，可预告解除劳动合同并支付经济补偿金。同理，劳动者不能胜任工作，用人单位有义务与劳动者协商进行培训或者调整其工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位获得单方解除权。 四、书面形式的扩大解释 　　单方变更或依据劳动合同或依据企业内部规则制度或为企业临时必要性产生的义务，不需要另行采用双方各存一份的书面形式。如果发生争议，用人单位负举证责任。协商变更应当采用书面形式，只是此书面形式在不同情况下还需作变通考虑。按变更发生的事由看，劳动合同变更可作情势变更（不利变更）和自然变更（有利变更）之分。 　　情势变更在民法上的基本含义是，在法律关系产生之后至消灭之前，因不可归责于当事人的事由，使得法律关系产生的基础发生当初无法预料的根本性变化，若继续维持该法律关系的效力，则显失公平而有悖诚实信用原则，因此，当事人或法院得以对原法律关系作适当的变更或解除。劳动合同同样存在情势变更的问题。我国《劳动合同法》第40条第3款所称的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”无疑体现了情势之变更。这种重大变化的结果，不仅包括“致使劳动合同无法履行”，也应包括“即使能履行，但若按原合同条件履行则对一方当事人明显不利”。具体而言，劳动合同具有情势变更特点的情形主要有：①订立劳动合同所依据的法律、法规已经修改或者废止；②用人单位经上级主管部门批准或者根据市场变化决定转产、调整生产任务或者生产经营项目等；③劳动者的身体健康状况发生变化、劳动能力部分丧失；④不可抗力的发生，如自然灾害、意外事故、战争等。其中最常见的是用人单位经上级主管部门批准或者根据市场变化决定转产、调整生产任务或者生产经营项目等，各国对此的法律规范都很慎重。如哈萨克斯坦共和国劳动法典第48条第1款规定，由于组织生产的调整包括改组和缩减工作量，雇主可以在维持雇员的原职业（专业）、原技术等级、原职务的同时改变劳动条件。改变条件的同时要对个人劳动合同作出相应的补充和修改；如果在本条第1款指定的情况引起雇员量的裁减，雇主为保留工作位置有权实现不全工作时间的制度。④情势变更一般的结果是劳动者岗位、工资、休息休假等主要工作条件发生不利的变化，因此当事人双方必须协商后，以书面形式记录协商内容以免产生争议。 　　自然变更是基于企业正常经营中劳动合同内容的动态属性而发生的变更。劳动合同关系是一个动态的关系，在企业正常经营过程中，劳动者的工作条件可能自然地发生变化。这种变化不同于情势变更中的不利变化，比如企业遇到经营困难需减少生产或工作时，或劳动者医疗期结束后不能从事原工作时，合同的变更一般对劳动者不利。企业的正常经营意味着不得无故降低劳动合同约定的工作条件，变更应当向着有利于劳动者的方向发展，如企业根据其盈利情况和员工的绩效给劳动者上调工资、提升职位等。此类变更不一定要签订书面合同来记录协商的内容。只要劳动者没有拒绝就可推定双方达成合意，而这种合意可以通过工资单、岗位任命书、往来电子邮件等书证得到证明。上海市高院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》对《劳动合同法》第35条所称的劳动合同变更的书面形式作了扩大解释，认为其包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。实际上，工资单、岗位变化通知等本身不能被视为“书面形式”，只可被视为是“对书面形式的证明”。 五、结语 　　劳动法学研究应当为劳动立法实践提供理论指导，劳动法学的研究若滞后于劳动立法的脚步，将会严重影响到《劳动合同法》的正确实施。劳动合同变更制度即是一例。笔者在此发表浅显的理论见解以抛砖引玉。劳动合同变更从程序上可分为协商变更和单方变更；内容上可分为实质性变更和非实质性变更；从引发事由上可分为情势变更和自然变更。双方协商是劳动合同变更的一般要求，但仍应在劳动合同约定变更、企业规章制度有利变更和岗位临时调换三种情形下赋予用人单位单方决定权。在“禁止权利滥用原则”之下，非实质性变更协商不成，劳动合同继续履行；实质性变更协商不成，用人单位可以解除劳动合同并支付经济补偿金；单方变更情况下，若对方拒绝，有变更权的一方可以解除劳动合同并无需补偿对方。劳动合同变更应否一定要采用书面形式，因变更事由而异。情势变更一般会导致对劳动者的重大不利，应当采用书面形式；自然变更一般对劳动者有利，可以采用书面形式，也可以由工资单、岗位通知、来往邮件记录等证明双方合意的存在。 　　 　　【作者介绍】温州大学瓯江学院法学副教授。 注释与参考文献 　　⑴全国人大常委会法工委行政法室：《国外有关劳动合同问题的法律规定》，http：／／www．labournews．com．cn／ldbzb／ldbzgz／ldhffa／xgzl／22832．shtml。 　　⑵许建宇：《“有利原则”的提出及其在劳动合同法中的适用》，载《法学》2006年第5期。 　　⑶佚名：《试论劳动合同变更制度的促进和完善》，中国劳动咨询网，http：／／www．51Labour．com／。 　　⑷《哈萨克斯坦共和国劳动法典》，中华人民共和国商务部网，http：／／kz．mofcom．gov．cn／aarticle／ddfg／laogong／200905／20090506245014．html。