【内容提要】工伤保险制度由近代侵权行为法规范逐渐演变为现代社会保险之主要内容，并形成多种损害填补制度并存的局面。选择何种损害补偿模式涉及劳动者、用人单位、社会多方主体的利益平衡。从社会本位出发，文章提出了工伤优先，其他民事损害赔偿为补充的补偿模式，在最大限度保护劳动者利益的基础上，兼顾社会公平。
　　【关键词】工伤 赔偿 补偿
　　[Abstract]As one of the main parts of modern social security system, industrial injury insurance evolves from modern torts act. Several remedy system have been set up and coexisted. That which remedy pattern to be selected involves the interest balance among labor, enterprise and society. Start from social standard, the pattern of industrial injury first, other civil recover damage system as supplement is set up. This remedy pattern can protect labor’s interest for maximum effect, as well as social fair.
　　[Key words]industrial injury compensation recovery

 

　　一起工伤事故可能会引起数项损害赔偿请求权。主要涉及违约损害赔偿请求权、侵权损害赔偿请求权以及工伤保险补偿请求权。
　　数项请求权的并存首先是由工伤事故责任的复合性决定的。关于工伤事故性质的争论，主要在于认定其为工伤保险关系还是侵权行为关系，各有不同的主张。按照《劳动法》的规定，工伤事故的性质是工伤保险规定的保险事故，由《劳动法》和工伤保险法规调整。在《工伤保险条例》颁布实施之后，行政法规的这一观点更为明确。但是，按照传统民法实务的主张，工伤事故的性质应当是侵权行为，由《民法通则》关于侵权民事责任的法律规范调整。最高人民法院（88）民他字第1号《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》认为：“张学珍、徐广秋身为雇主，对劳动者理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明‘工伤概不负责’。这是违反宪法和有关劳动保护法规的，也严重违反了社会主义公德，对这种行为应认定为无效。”这一批复性司法解释并未确定这种行为的性质，但经最高人民法院批复并在《最高人民法院公报》上发表的这一案例，却是按照《民法通则》第106条第2款和第119条关于侵权责任的规定判决的，认定这种法律关系的性质为侵权，是十分清楚的。按照这一判决所引用的法律条文，其具体性质为一般侵权行为。学者认为，本案事实为受雇劳动者在执行职务中遭受伤害，称为工业事故，依现代民法属于特殊侵权行为。实务界和理论界虽然一种认为是一般侵权行为，一种认为是特殊侵权行为，但除了这些差异外，认为工伤事故是侵权行为，则是完全一致的。不少学者认为工伤事故从原则上说，就是现代民法上的工业事故，其性质属于特殊侵权行为；但是也具有工伤保险的性质。因此，工伤事故具有双重性质。
　　其实，工伤事故还可能是违约行为引起的。追究违约责任的前提是职工与用人单位之间存在劳动契约。与一般的债权债务关系不同，劳动契约具有特别的人身关系属性，劳动者人格尊严及合理生存条件应受尊重与保护。因此，此等特性就构成了劳动契约上附随义务的理论基础。保障劳动者工作环境安全与卫生及预防危险义务，均为用人单位的附随义务，如因未善尽此义务，致劳动者执行职务时发生损害者，用人单位应依民法不完全给付的规定，负债务不履行责任。
　　依据以上三种不同请求权，会分别引起不同的赔偿（补偿）结果。工伤保险补偿是指由用人单位事先按规定向保险经办机构缴纳保险费，在发生工伤事故后，由工伤保险经办机构向受害人给予补偿的救济办法。工伤侵权赔偿是指受到工伤事故损害的受害人，依据民事侵权法的规定，向加害人请求侵权赔偿的救济办法。而违约赔偿主要存在于用人单位违反劳动合同安全保护的规定致使工伤事故发生的情形。三者之间均可能发生责任竞合的情形，实务中以侵权损害赔偿与工伤待遇补偿的竞合较为常见。
　　在劳动者因执行职务遭受损害，如依侵权行为法向用人单位求偿时，除就用人单位之过失应负举证责任外，亦受有“与有过失”、“自甘冒险”之抗辩，获得赔偿之机会甚小，而且在用人单位无力赔偿时，其损害也无法实际填补。工伤保险是社会保障制度之一环，而现代社会保障制度有向传统侵权行为法领域渗透的趋势。为加强保护劳动者，多数国家设有劳动者保险条例等制度，参加保险的劳动者因执行职务所致残废或伤害，不论该伤害事故是否构成侵权，均可向保险机构申请保险给付或补偿费。契约责任与侵权责任均为民法所规定，而工伤保险责任是社会保障法规定的，实务中以侵权责任与工伤保险责任的竞合最为常见。
　　我们知道，对竞合问题目前还没有统一的法律规范，只是在少数法律部门中有些零碎规定。如在刑法中涉及到同一犯罪行为触犯数个罪名的竞合问题；在民商法中涉及到同一责任行为引起的违约与侵权之诉的竞合问题；还有在立法中出现的同一法律问题由不同法律部门进行调整的法条竞合问题。在上述三种法律竞合中，第一种、第三种表现为法院如何具体适用法律，第二种则表现为当事人如何选择诉因，它们在诉讼中反映的侧重点略有不同。但是，这三种法律竞合的共同特点是，它们都是针对同一法律问题或法律行为，因而法律关系的当事人双方是确定不变的，即权利方总是权利方，义务方也总是义务方。这样，当事人和法院在处理这些法律竞合时便只能基于吸收原则选择一种法律关系。而在因人身伤害引起的工伤保险问题中，由于工伤保险和人身损害赔偿分属于两个不同的法律关系，前者为劳动保护法律关系，后者为民事侵权法律关系；并且这两种法律关系的当事人并不同一，即分别由受害人、用人单位与工伤保险经办机构，受害人与侵权人组成。如此一来，使得这种问题可以一分为两个案子同时处理，其中一案不以另一案的存在而存在。这似乎表明工伤保险纠纷与伤害赔偿纠纷并不存在竞合。学者认为，这两种纠纷虽然可以独立成案，但是它们的处理结果却互相制约，即工伤职工不能同时享受工伤保险和伤害赔偿，而只能选择其中一种。也就是说，对于困人身伤害引发的工伤事故的处理，从结果上看是客观存在着工伤保险和伤害赔偿的竞合，只是这种竞合与其他法律竞合相比，它是在两个不同法律关系间形成的外在性竞合，因而带有一定的随意性。
　　实务还中存在这样的情形，劳动者在工伤事故中造成了自己的人身损害，但是事故的原因不是劳动者的原因引起的，而是由于用人单位以外的第三人的责任引起的。有学者认为，在这时，再让保险机构或者用人单位承担损害赔偿责任就不合理了。按照责任应当由直接责任者负责的原则，造成劳动者人身损害的行为人是用人单位之外的第三人的，应当由该第三人承担赔偿责任，用人单位或保险机构不承担责任。侵权损害赔偿低于工伤保险补偿的，其差额部分由工伤保险补偿予以补足，但精神损害赔偿数额不应计算在扣减范围内。这种责任的性质属于补充责任。而另一种观点则认为，受雇人所受之损害，纵系因天灾等等不可抗力之事由所造成，雇用人亦应负责；如非因天灾等等不可抗力之事由，而系另有加害人（此加害人可能系另一受雇人）者，雇用人亦须负责，但并不表示加害人之责任得予以免除，……因此，为平衡雇用人与受雇人间之权益，且基于造成损害者应负最后责任之法理，雇用人赔偿受雇人之损害后，得依本条第二项之规定向加害人求偿。
　　产生以上分歧，显然是出于对工伤保险制度与雇主责任的本质和宗旨有不同理解所致。工伤保险正是从民事的有过失赔偿逐步发展为无过失的雇主赔偿，进而确立了今天被世界公认的工伤保险实行雇主缴费和无过失补偿原则。而且，工伤保险制度具有保障和赔偿相结合的原则，工伤保险的待遇中本身就应当包含有人身损害赔偿的内容。另外，工伤保险也有将投保人（用人单位或雇主）从工伤补偿的民事官司中解脱出来，以保险责任替代民事责任和合同责任的作用；同时，通过建立工伤保险制度，确定工伤待遇标准也为防止和避免因类似的职业伤害在民事赔偿审判中，因法官的自由裁量导致工伤待遇畸高畸低的不公平现象的发生。工伤保险遵循无过失补偿原则，即是不问雇主、劳动者有无过失，只要发生工伤事故，保险机构均应给予赔付。工伤保险补偿的前提是工伤认定，是否存在第三人责任对此并无影响。受害人是否请求第三人赔偿，也不影响工伤的成立。
　　工伤事故除了构成民法上的特殊侵权以外，确实具有工伤保险关系的性质。认为享有工伤保险的职工的工伤事故是工伤保险性质，不享有工伤保险的劳动者的工伤事故就是特殊侵权行为，将统一的事物人为地分割为两种不同性质的事物，并不科学，也不符合事物本身的内在规律。在我国，对于劳动法和民法，通说认为分属于两个独立的基本法律部门，各自有调整劳动法律关系和民事法律关系的基本原则和方法。对于工伤事故，劳动法从工伤保险关系的角度加以规范，民法从工业事故。特殊侵权行为的角度加以规范，就构成了工伤事故这一法律事实的双重性质，它既是工业事故的特殊侵权行为，又受工伤保险规范。这种竞合，是两个基本法的法规竞合。
　　社会保险建立在这样一个认识上，即如果个人在面临基本危险时失去基本生活水平，那么社会就应该帮助其达到这一标准。它不能完全适用侵权行为法中“损益相抵”的原理。多重利益的获得是存在不同的赔偿、补偿体系的结果。但是如果工伤职工获取双重利益或多重利益过分优越时，与一般侵权损害赔偿及单纯工伤保险待遇的比较可能会引起社会不公的争议。

 

　　（一）对几种赔偿（补偿）模式的理性分析
　　早期由于没有工伤保险制度，受害人只能通过侵权赔偿加以救济。在现代社会中，为保护劳动者利益，各国一般都对工伤采取强制保险的办法，由用人单位缴纳工伤保险费，由保险经办机构对工伤事故的受害人给予补偿。工伤保险补偿因其所具有的可靠性和简便性，在现代社会中己取代侵权赔偿，成为工伤损害的主要救济途径。正如王泽鉴教授重新检视侵权行为法时指出：“是在人身伤害方面干脆废除侵权责任，完全靠社会保障补偿事故受害人；还是使侵权责任配合社会保障，在一种混和体制中充当‘小伙伴’的角色，亦或是维持侵权责任的现状。对此我们必须做出选择。”但不可否认，传统的侵权赔偿并没有因为工伤保险的存在而完全丧失其作用，侵权损害赔偿仍为工伤事故损害的救济途径之一。侵权赔偿在工伤损害中的适用，一般可分为两种情况：
　　一是不受工伤保险保障的劳动者，在发生工伤损害的情况下，仍然要通过侵权赔偿加以救济；二是受工伤保险保障的劳动者，在发生工伤事故后，并不是必然或必须选择工伤保险赔偿，侵权赔偿如果能够使受害人获得更好的救济，侵权赔偿在许多国家也是被允许的。
　　在第一种情况下，工伤保险补偿与侵权赔偿并没有什么冲突。但是，在第二种情况下，即劳动者受工伤保险保障的情况下，工伤保险赔偿与侵权赔偿的关系则存在一系列值得探讨的问题：两种救济途径是同时适用还是只能选择其一？如果同时适用，受害人是否可得双份？保险人在给付保险赔偿后，是否有代位求偿权？这些问题对当事人的利益影响甚大，实有探讨的必要。
　　针对因同一工伤事故所同时取得之损害赔偿请求权与工伤保险请求权，一般而言外国立法上可见下列四种模式：
　　（1）雇主为劳动者缴付工伤保险费用后，得免除民事损害赔偿责任，此为替代模式。
　　（2）劳动者只能就损害赔偿与工伤保险补偿请求权择一行使，此为选择模式。
　　（3）劳动者同时拥有两种请求权，但此两种权利处于相互调整抵充的关系，此为补充（部分替代）模式。
　　（4）劳动者同时拥有两种请求权，可以同时获得工伤保险赔偿和侵权损害赔偿，此为兼得模式。但多数国家原则上不允许受害劳动者获得双重赔偿。
　　德国采取第一种立法例，即除了工伤事故的发生雇主有故意行为与一般通勤途中所发生事故的状况外，受害劳动者接受工伤保险后不得再请求民事损害赔偿。法国则规定工伤事故发生，雇主有故意或难以原谅的过失时，劳动者得因此请求抚慰金外，受害劳动者接受工伤补偿后不得再提起民事损害赔偿之诉。美国的大部分州法及意大利也认为劳动者一旦接受工伤补偿后，对雇主不得再请求民事损害赔偿。日本则采取第三种做法，即劳动者同时拥有民事损害赔偿请求权与工伤补偿请求权，但此两种权利相互调整补充。英国是兼得模式的典型，我国台湾地区亦采此制。
　　从德国工伤保险制度的发展来看，工伤保险的建立正是基于改善劳动者在受到工业伤害后的悲惨生活状况的事实。这一制度是否定将民法一般原则适用于工伤事故处理的做法，而以保险补偿代替违约责任和侵权赔偿责任的过程中发展来的。它使劳动者无需以法律诉讼来得到工伤保险待遇，从而不必发生昂贵的诉讼费用，也免去了繁琐费时的诉讼过程，而且也不会由于企业经济困难而影响工伤待遇。另一方面，由于依照无过失补偿原则处理工伤事故，企业雇主不再被控诉，也有效地将企业雇主从繁琐的民事诉讼程序中解脱出来，有利于正常的生产经营。应当指出，这样的替代意味着劳动者因工伤保险补偿的形式免除了雇主在侵权法和合同法上的责任，即劳动者无权再要求雇主对其事故损害进行民事赔偿。因此，这种工伤保险体系必须建立在劳动者从工伤保险管理机构申领的保险待遇与雇主承担民事责任赔偿相同的前提下才是公正和公平的。为保障制度的公正和公平性，德国法律规定工伤保险待遇法定，即待遇高低依法由损害程度确定。
　　选择模式与完全替代模式相比，具有一定的灵活性。法国、意大利以及美国一些州的立法采纳了这一模式。当事人可以选择最有利于自己的请求权，但是只能择一行使。这种模式的弊端是受害人可能因为缺乏专业知识，无法判断行使何种请求权才能获得更充分、及时的补偿。而一旦做出选择又失去了行使另一请求权的机会。
　　补充模式与兼得模式都承认了两种请求权可以并存，但处理结果不同。补充模式下，受害人仅得在行使其中一个请求权不能足以弥补其损害时方可在不足之范围内行使另一请求权。而兼得模式可以同时提起侵权赔偿与工伤补偿的请求。补充模式是以损益相抵的损害赔偿原理为理论依据的，即受害人获得的赔偿不能超出其所受损失，同一损害只能请求一份完整的补偿，被害人不能因损害而双重获利，乃补偿制度的精神所在。因此，就同一职业伤害，性质相同且给付内容相同或类似的请求权间便存在党合关系，劳动者只能择一行使。其中一个请求权因目的的达到而消灭时，其他请求权亦因目的达到而消灭。但何谓人身损害“完整的补偿”，需要给予法官自由裁量的空间。
　　兼得模式在最大程度上保护了工伤职工及其家属的权益，但是可能会出现同是工伤事故而所获赔偿（补偿）数额悬殊的情况，其合理性需要在法理上进一步探讨。英国的工伤保险费是由雇主和劳动者共同缴纳的，劳动者获得工伤保险补偿不妨视为保险费的对价，一定程度上解决了双重获益的矛盾。而包括我国在内的大多数国家的立法均规定保险费由雇主缴纳，雇主（用人单位）在缴纳了保险费后还要承担侵权损害赔偿责任，显然与设立工伤保险分散用人单位工伤风险的宗旨不符。
　　（二）民事损害赔偿与工伤待遇补偿之比较
　　我们可以根据上述请求权的性质和给付内容来对此类请求权之间的关系做一个梳理。
　　（1）请求权性质比较
　　A．民法上的损害赔偿请求权
　　用人单位违反保护义务，同时构成债务不履行与侵权行为，劳动者得向用人单位竞合主张债务不履行与侵权行为损害赔偿请求权。赔偿主体同一，其所填补的损害则高度重合，故劳动者不得重复取得赔偿。为说明便利，以下称此二请求权为民法上损害赔偿请求权。
　　B．工伤补偿请求权
　　不同法规范中存在以相同或类似的给付为内容的请求权。由于各法规范所规定的构成要件相同或类似，因此同一职业伤害事实可能同时符合数个法规范构成要件，而同时成立数项以相同或类似给付为内容的请求权。这些给付内容相同或类似的请求权，其法律效果规定之构成要件虽极类似，然而在责任性质上却差异甚大（侵权责任、契约责任、社会保险责任），且各请求权所依据的法律规范性质亦不尽相同。即民法上侵权行为与债务不履行之规定，是对雇主补偿责任所为之规定，是直接规范雇主（用人单位）与劳动者间关系的。而工伤保险则属社会保险体系中一环，用人单位负担保险费，籍由保险制度分散其补偿责任，劳动者在发生工伤事故时，其补偿请求权的对象是保险人，而非用人单位，这与民法上的损害赔偿请求权有着本质上不同。
　　民法上损害还包括第三人侵权造成的损害。对第三人侵权损害赔偿的请求权与工伤待遇补偿请求权之间也存在给付内容的重合。
　　（2）给付内容比较
　　从给付内容来比较，究竟行使何种请求权对受害人更为有利呢？以一名无供养亲属的劳动者工伤死亡为例说明如下。
　　按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工死亡，其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：
　　（一）丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；
　　（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40％，其他亲属每人每月30％，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10％。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院劳动保障行政部门规定；
　　（三）一次性工亡补助金标准为48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资。具体标准由统筹地区的人民政府根据当地经济、社会发展状况规定，报省、自治区、直辖市人民政府备案。
　　死者家属可以得到54个月至66个月统筹地区上年度职工月平均工资。
　　而按照民法通则第一百一十九条的规定，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费用等费用。
　　侵害他人身体致人死亡或者丧失劳动能力的，依靠受害人实际扶养而又没有其他生活来源的人要求侵害人支付必要生活费的，应当予以支持，其数据根据实际情况确定。
　　《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》则有如下规定：
　　第一条 自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
　　（一）生命权、健康权、身体权；
　　（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；
　　（三）人格尊严权、人身自由权。
　　第九条 精神损害抚慰金包括以下方式：
　　（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；
　　（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；
　　（三）其他损害情形的精神抚慰金。
　　第十条 精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
　　（一）侵权人的过错程序，法律另有规定的除外；
　　（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
　　（三）侵权行为所造成的后果；
　　（四）侵权人的获利情况；
　　（五）侵权人承担责任的经济能力；
　　（六）受诉法院所在地平均生活水平。
　　法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
　　北京市高级人民法院2000年7月11日印发的《关于审理人身伤害赔偿案件若干问题的处理意见》第26条确定死亡赔偿金一般不超过北京市城镇职工上一年平均工资的10倍，相当于120个月工资，远远高于工伤保险补偿。
　　但是，从行使请求权的成本与过程来看，无疑申请工伤补偿更为便捷。我国《工伤保险条例》规定，发生工伤事故后，用人单位有义务替受伤职工申请工伤认定。如果用人单位不按规定申请的，工伤职工或其直系亲属、工会组织均可在一年内直接向主管部门提出工伤认定申请。并且，工伤认定、劳动能力鉴定的费用一律由社会保险经办机构承担。而提起民事损害赔偿诉讼，当事人除了要承担一定的举证责任外，还要耗费大量的时间精力，同时要承担败诉的风险。诉讼成本与赔偿数额的不确定是大多数当事人不愿提起民事诉讼的主要原因。
　　（三）结合我国实际的赔偿（补偿）模式——有条件的补充模式
　　我国社会保障制度还处在起步阶段，完善的社会保障除了先进合理的制度构建外，还要有高度发达的社会经济水平为依托。德国的工伤保险制度正是建立在经济高度发达的基础之上的。目前我国的工伤保险待遇偏低，采取完全替代模式或选择模式都不利于弥补工伤劳动者的损失。
　　针对侵权与工伤的请求权竞合问题，最高人民法院《人身损害赔偿解释》第12条做出了规定。对依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，如果是因用人单位造成的工伤事故，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任，人民法院不予支持，告知其按《工伤保险条例》的规定办理，即向政府工伤保险经办机构或者用人单位申请工伤保险待遇。但是，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。
　　最高人民法院的司法解释对同一性质的工伤事故，分别采取不同救济模式，适用不同的法律规定，其依据何在？在第三人侵权的情形下，赔偿权利人请求民事赔偿后，还能否请求工伤保险赔偿？综合第12条前后两款的规定，似应做受害人可以获得双重赔偿之解。那么，同是工伤事故，仅因致害主体不同，做出这样不同的处理，致受害人获得赔偿悬殊，理由是否充分，在逻辑上是否解释得通，是否公平合理？用人单位缴纳保险费用后即无需承担侵权责任，是否会引发道德危机？
　　工伤保险条例对用人单位而言，是分散、减轻其补偿责任的保险制度，且保险给付请求权是劳动者对社会保险机构，而非对用人单位的请求权，与民法上的请求权性质不同。因此劳动者于工伤事故发生时，一方面可以依工伤保险条例向保险机构请求保险给付；另一方面民法上的损害赔偿请求权并不因而归于消灭，劳动者仍可向用人单位主张。但是，对于给付内容重合部分，如医疗费、误工费、丧葬费用等，则应予扣除。
　　由于我国的《民法通则》以及新施行的《工伤保险条例》以及《北京市实施〈工伤保险条例〉办法》都没有对工伤保险补偿和侵权损害赔偿的关系做出明确规定，在类似问题的处理上似乎缺少法律依据。不过，颁布于2002年5月1日的《职业病防治法》和颁布于2002年6月29日的《安全生产法》对二者的关系做出了初步规定，也为类似问题的解决提供了一个基本的路径。2002年，我国颁布实施的《中华人民共和国职业病防治法》第五十二条规定：职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。同年颁布的《安全生产法》第四十八条也规定：因生产安全受到损失的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。这两条规定在我国立法上具有开创性的意义，因为它们作为法律基本上明确了一点，即在工伤保险赔偿和侵权损害赔偿的关系问题上，采取补充模式。补充模式是最适合我国采纳的模式，因为补充模式使得工伤保险赔偿和侵权损害赔偿形成了相互补充、相得益彰的关系。具体来说，补充模式一方面可以保证受害人获得充分的赔偿；另一方面又可以避免受害人获得双份赔偿，造成雇主负担过重。因而补充模式最大程度地平衡了劳动者和雇主的利益。但这种补充模式又是有条件的，即以工伤优先为原则。如前所述，如果允许受害人任意选择请求权，则工伤保险的制度价值将被弱化，其补偿的快捷简便性得不到体现，也将阻碍用人单位参加工伤保险的积极性。
　　工伤保险补偿在解决劳动者索赔效率方面无疑起到了进步的作用，但是其制度又没有顾及劳动者个性的要求。职业伤害保险的本质并非单纯的损失填补制度，更应着眼于劳动者及其家属生存权的保障。倘若法律一味强调以工伤保险覆盖工伤的民事损害赔偿，则需要提高工伤保险赔偿标准，但是从技术层面上看，标准的提高仍然不能从根本上解决劳动者个性的索赔要求，故法律应当允许工伤受害者在获得工伤保险补偿以后，获得民事赔偿与工伤保险赔偿之间的差额。工伤保险主要目的着眼于维护劳动者及其家属之生存权，对受害劳动者提供及时有效的物质保障、医疗照顾及劳动力重建等措施，其趣旨并非在对用人单位加以制裁或课责任。因此，工伤补偿得主张抵充损害赔偿者应以两者之损害具有同一性质为限。从而有关受害劳动者精神损害、人身伤害之外的财产损害等部分，不能予以抵充。
　　因此，对于因工伤事故造成的劳动者的物质损失，精神损害，可以依据侵权行为法的规定提起损害赔偿请求。请求权的主体不限于受害劳动者本人，还应包括其近亲属。而来自第三方侵害的工伤案件，劳动者有权提起民事损害赔偿和申请工伤保险补偿，保险机构则可以在受害人已获赔偿的范围内扣减其支付额。近年来理论界出现了社会保险机构代位权的提法。从商业保险的运行模式来看，保险人行使代位权仅限于对财产物质的损害方面，而在人身伤害方面，保险人并没有代位权。其依据是人身的损害程度不能完全以金钱衡量。因此，社会保险机构行使代位权的根据是什么，其权利由谁行使等问题还需要进一步探讨。
　　总之，在对工伤事故救济时，应当由工伤保险提供主要的赔偿来源，同时保留受害职工获得民事损害赔偿的权利，将其作为补充来源，并且根据个案的要求，给予法官自由裁量的空间。

 

　　工伤保险是强制性保险，要求用人单位必需为劳动者办理保险。用人单位违反法律规定，未缴纳保费时，工伤事故如何处理？在上述情形下，用人单位不仅可能对劳动者构成违约（侵权），而且更是违反了强行法的规定。在这种情形下，用人单位的一个不法行为，违反了两种不同的法律义务。承担了其中一项义务不等于可以免除另一法律责任，因为这两种责任性质完全不同，一个是私法上的责任而另一个是公法上的责任。
　　《工伤保险条例》第60条的内容是：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”条例规定，由用人单位承担赔偿责任。但现实中，发生事故时，劳动者处于弱势群体地位，无法与用人单位抗衡；又或者单位面临破产无力承担巨额赔偿费用，则劳动者极有可能无法得到及时救治和合理补偿。该条规定还存在一下缺陷：
　　一是此条文有违公平原则。为职工缴纳工伤保险费，是用人单位的法定义务。对未适当履行法定义务或者不履行法定义务的单位，应当给予处罚。该《条例》第58条规定：“用人单位瞒报工资总额或者职工劳动者人数的，由劳动保障行政部门责令改正，并处瞒报工资数额1倍以上3倍以下的罚款。”这一条规定，是对已经部分履行而未适当履行法定义务者的处罚。但是，在《条例》第60条中，对不履行法定义务者，反而只要求改正，没有给予处罚。依据这两条规定，假如都是在没有发生工伤时被查处，那么，已经缴费但没有交足数额的单位，不仅要改正，而且还要被处罚；相反，对于那些没有缴费的单位，却只需改正，不给处罚。少缴费，还不如不缴费的合算。依照法理，对后者的处罚程度应当重于前者。因此，此条文如不修改，有违公平原则。
　　二是此条文难达立法目的。保障权益、促进预防和康复、分散风险，是建立《工伤保险条例》的主要目的。在现实中，未依法参加工伤保险的用人单位，多数为非公有制单位及小型的公有制单位。这类单位对工伤风险的承受力非常有限，但是，他们不参加保险和发生工伤事故的概率却较高。如果遇到企业破产的情形，劳动者的损失又如何得到救济？根据工伤保险条例的有关规定，企业应对劳动者为与条例同等给付。而条例忽略了发生大规模工伤事故时，企业因此停产甚至破产（如煤矿矿井坍塌、瓦斯爆炸等），受害劳动者及其家属既不能得到工伤保险补偿，企业往往也无力给予赔偿。依照《条例》第60条的规定，这类单位一旦发生工伤，单位要承担全部经济责任。这样，工伤者的合法权益在实际上是很难得到保障的，单位的工伤风险也没有得到分散。
　　三是限制了受害人取得民事赔偿的权利。由于用人单位的过错，使工伤职工不能从社会保险机构领取工伤待遇补偿，发生工伤事故时自应承担雇主赔偿责任。由于我国目前的工伤待遇标准仍然处在一个较低的水平，民事赔偿的数额可能高于工伤补偿。
　　而条例不区分工伤事故原因，笼统规定按照工伤待遇标准给予补偿，是对劳动者利益的忽视。工伤待遇在现阶段只能是一个最低标准，如果受害人能通过民事赔偿程序获得更高赔偿数额，应予支持。
　　对于违反工伤保险条例，没有为职工办理工伤保险的用人单位，不仅要承担公法上的责任，还要对工伤职工承担契约责任或者雇主责任。如果企业因发生大规模工伤事故而破产，除了从破产财产中应优先支付工伤补偿费用外，还可以考虑追究主要责任人的民事责任。
　　
　　【作者介绍】民商法硕士，广西政法管理干部学院讲师，研究方向：民商法学。
 

　　2005年5月，美国马萨诸赛州法官代表团来我国访问，笔者在广西大学座谈会上专门询问了这个问题。据代表团的介绍，马省的做法是可以选择行使对受害人较有利的请求权；也可以同时行使两种请求权，但是，受害人获得侵权损害赔偿后，必需返还保险机构已经支付的部分。因此，通常受害人会在两种请求权中择一行使。
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