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第三人侵权造成工伤的赔偿问题研究

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第三人侵权造成工伤的赔偿问题研究

严垠章*

[内容提要] 对于第三人侵权造成工伤的赔偿问题，最高法院的司法解释对权利人是同时取得工伤保险待遇和民事侵权赔偿，还是工伤保险待遇只能按照差额支付并未明确，而实践中对于该种情形的赔偿问题处理不一，有损我国法治的权威性。文章认为，在充分保护受害人合法权益的前提下，第三人侵权造成工伤的赔偿问题应当按照补差原则处理，亦即受害人可同时请求民事侵权赔偿和工伤保险待遇，但最终获得的赔偿金额不能超过其实际所受到的损失。这样既能充分保护受害人合法权益，又符合法理和我国的实际情况。

[关键词] 第三人侵权工伤待遇补差原则

随着经济的发展，我国现阶段发生的工伤案件越来越多，由第三人侵权造成工伤的情形并占有相当的比例。据统计，近年来重庆市每年受理的工伤事故1.5万件左右，其中第三人侵权造成的工伤案件约占10%；广东省佛山市2003年至2005年期间共发生工伤事故5.6万件，其中第三人侵权造成的工伤案件约占15%。对于第三人侵权造成工伤的赔偿问题，最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人身损害解释》）第12条第2款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”但该司法解释对权利人是同时取得工伤保险待遇和民事侵权赔偿，还是工伤保险待遇只能按照差额支付并未明确。 2011年7月1日起施行的《社会保险法》第42条亦仅规定第三人侵权造成工伤的医疗费用由工伤保险基金先行支付并有权向第三人追偿，而对其他项目的赔偿究竟是同时取得还是按照补差支付也没有作出规定。

而最高法院行政庭就新疆高院兵团分院《关于因第三人造成工伤死亡的亲属在获得高于工伤保险待遇的民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的请示》，作出《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》([2006]行他字第12号)指出:“根据《安全生产法》第48条以及最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第37条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”而且最高人民法院公报2006年第8期刊登“杨文伟与上海宝钢二十冶企业开发公司人身损害赔偿纠纷上诉案”的裁判摘要认为：因第三人侵权造成工伤的，该劳动者有权同时获得工伤保险赔偿和人身侵权赔偿；用人单位和侵权人均应当依法承担各自所负赔偿责任，即使该劳动者已从其中一方先行获得赔偿，亦不能免除或者减轻另一方的赔偿责任。

上述批复和最高法院公布的典型案例，似乎反映了《人身损害解释》第12条第2款关于第三人侵权造成工伤的赔偿问题，应理解为受害人可以同时获得工伤保险待遇和民事侵权赔偿。而实践中对于该种情形的赔偿问题，很多地方规定受害人获得民事侵权赔偿后的工伤保险待遇只能实行差额支付，极少数地方却认为受害人有权同时取得工伤保险待遇和民事侵权赔偿，这种处理不一的情形显然有损我国法治的权威性。特别是《社会保险法》第41条规定用人单位未缴纳工伤保险费情况下发生工伤事故的，从工伤保险基金中先行支付工伤保险待遇，国务院新修订的《工伤保险条例》并大幅度提高了工伤保险待遇标准,今后第三人侵权造成工伤仍实行双重赔偿的做法将是不合理的。因而合理地确定第三人侵权造成的工伤赔偿制度问题，有着十分重要的现实意义。

笔者认为，在充分保护受害人合法权益的前提下，第三人侵权造成工伤的赔偿问题应当按照补差原则处理，这样才能既充分保护受害人合法权益，又符合法理和我国的实际情况。

一、第三人侵权造成工伤的赔偿救济模式选择问题

工伤保险和民事侵权赔偿作为工伤救济的两种制度，仅从性质上来说，两者是可以并存的。而且从各国的立法来看，解决第三人侵权造成工伤的赔偿问题主要有三种模式：第一种为选择模式，该模式受害人只能在民事侵权赔偿与工伤保险待遇之间选择一种索赔。第二种为兼得模式，该模式受害人有权同时获得民事侵权赔偿和工伤保险待遇；采用该模式的国家较少，最主要的是英国，原因主要是该国雇员承担工伤保险的近半费用。第三种为补充模式，又称为补差原则，受害人可同时请求民事侵权赔偿和工伤保险待遇，但最终获得的赔偿金额不能超过其实际所受到的损失。

适用由受害人选择模式，由于民事侵权赔偿有诸多风险，但工伤保险待遇没有风险，受害人往往被迫选择工伤保险待遇赔偿，因而在实际上剥夺了受害人在侵权责任法上的救济权并放纵了侵权人，在某种程度上会损害工伤待遇支付单位的利益。

适用兼得模式，则完全背离了工伤保险是为减轻用人单位责任并使责任社会化的创设目的，又变相加重了工伤待遇支付单位的负担，亦对非因第三人侵权造成工伤的受害人不公平，并违背了“受害人不应因遭受侵害获得额外收益”的法律原则。

而采用补差模式，虽然会造成纠纷的处理机制相对复杂，但能保证受害人获得完全的赔偿，并能避免受害人获得双重利益而减轻工伤待遇支付单位的负担；既能充分发挥工伤保险制度的作用，又能充分发挥侵权法律制度的制裁和预防功能，相对于前两种模式更符合社会公平正义的观念。

实际上学者亦认为补差原则是工伤赔偿的现代规则，也已为日本及北欧等众多国家的立法和理论所接受。因此，从应然的角度来看，我国立法对第三人侵权造成工伤的赔偿问题应当采用补差原则。

二、第三人侵权造成工伤的赔偿问题按照补差原则处理更符合工伤保险制度的宗旨

工伤保险赔偿制度是现代工业社会发展过程中形成的法律救济制度，是由雇主对劳动者承担侵权赔偿责任的制度转变而来，而雇主承担侵权赔偿责任的归责原则最初是实行过错责任原则的。但由于实行该责任归责原则使工伤劳动者难以举证证实雇主有过错而往往无法获得赔偿，从而带来了严重的社会问题。西方工业国家遂自十九世纪80年代起开始确立雇主责任的无过错责任原则，这样就大大地增加了雇主承担工伤事故责任的风险。1996年之前，我国对未纳入工伤保险的劳动者遭遇工伤也是认定为侵权行为，只能请求用人单位参照有关标准给予赔偿，如最高法院1988年《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》就是这样规定的。

西方工业国家确立雇主无过错责任原则之后，雇主为转移承担工伤事故责任的风险，就纷纷投保属于商业保险性质的工伤事故雇主责任保险。但由于雇主责任险实行自愿投保原则，保险赔偿额根据交纳保费的多少决定，而很多雇主没有投保或只是少额投保雇主责任险，使劳动者在遭受工伤后的赔偿问题仍难以得到保障，导致劳动者与用人单位之间的对立和冲突仍然无法解决。

为了克服前述工伤事故救济的缺陷和不足，并出于缓和劳资关系的需要，二次大战之后大多数国家的工伤待遇逐渐走向社会化，形成了以保障工伤劳动者的医疗救治和基本生活，提高用人单位抵抗事故灾害能力为基本功能的工伤社会保险制度。从而使工伤事故责任实现了与传统民法的分离，成为了社会保障法的一个部分。因此，工伤保险制度创立的初衷是替代雇主民事侵权责任，由用人单位的个别责任转化为由社会保险机构承担的社会责任，从而分散工伤风险。

前述情况表明，工伤保险制度由雇主责任险发展而来，工伤保险可以说是强制性的雇主责任险，二者在根本性质上是一致的。而根据《保险法》规定，雇主责任险属于财产保险中的责任保险类别，适用该法第45条规定的损失补偿原则，亦即保险人向被保险人赔偿保险金后，在赔偿金额范围内对侵权第三人享有代位求偿权；被保险人已经从第三人取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时可相应扣减被保险人已取得的赔偿金额。据此，《保险法》规定的损失补偿原则在工伤保险赔偿问题上亦可以参照适用。

此外，第三人侵权造成工伤的责任不在于用人单位，其危险性用人单位也无法控制，由侵权人承担民事赔偿责任显然能够实现法律的惩戒和预防作用，既符合侵权责任法的宗旨，亦符合社会公平正义的法治精神和理念。而工伤待遇支付单位只是根据国家的强制性规定才承担责任的，其赔偿的款项理应从侵权人那里得到补偿。许多国家亦规定该种情形的工伤待遇支付单位有求偿权，例如新加坡《工人赔偿条例》第18条就规定：工伤伤害是由雇主以外的第三人引起的，工伤赔偿支付人有权向责任人要求补偿。当然，正如英国一样，如果劳动者承担了相当的工伤保险费用，在一定程度上改变了工伤保险的性质，使该种保险具有一定的人身保险性质，不遵守损失补偿原则也是合理的。因此，由于我国工伤保险费完全由用人单位承担，第三人侵权造成工伤的赔偿问题按照补差原则处理符合工伤保险制度的创立初衷，并没有损害劳动者的利益，亦符合公平合理精神。

三、第三人侵权造成工伤的赔偿问题按照补差原则处理符合损益相抵原则

损益相抵原则是指权利人基于同一原因事实既遭受损害，又获得利益的情况下，其请求的赔偿金额应将已获得的利益扣除的损害赔偿计算原则，目的是避免受害人出现损害赔偿后的状况更优于损害发生前的状况，防止引发社会道德风险，其理论依据是民法上的损害赔偿旨在填补损害的公平合理原则。因而损益相抵原则具有法理上的妥当性，世界上大多数国家的民法中也对损益相抵原则有所规定。我国《民法通则》虽然对这一原则没有规定，但我国《保险法》所规定的损失补偿原则实际上就是损益相抵原则的体现，损益相抵原则在我国学术界和司法实践中亦得到普遍的认同。如最高法院2009年《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条规定，人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等。因此，损益相抵原则是我国民事责任的基本原则，应当在民事责任的相关领域中适用。

同时，在第三人侵权造成的工伤案件中，受害人基于同一事故原因获得工伤保险待遇和民事侵权赔偿，系基于损害发生的同一赔偿原因而获得利益，符合适用损益相抵原则的前提条件。而且我国发生的第三人侵权造成的工伤案件，大部分是上下班途中因机动车交通事故造成的人身伤害案件。国务院2003年颁布《工伤保险条例》时，是基于上下班途中受到机动车事故伤害难以从其他途径得到保障而将该类案件纳入工伤事故范围的。基于我国已实行交强险制度等原因的考虑，2010年国务院修订《工伤保险条例》征求意见时拟取消上下班途中受到机动车事故伤害属于工伤事故的规定，但后来考虑到民事侵权赔偿对受害人保护并不周全等原因，新修订的《工伤保险条例》仍保留了该种情形属于工伤事故的规定，只是在范围上有所收窄，将属于受害人主要原因的交通事故排除在认定为工伤事故范围之外，同时将其他通常的交通工具发生的上下班事故纳入工伤范围。由此表明，第三人侵权造成工伤实行双重赔偿并不符合我国的立法原意。因此，结合工伤保险制度是从侵权赔偿制度发展而来的情况，第三人侵权造成工伤的赔偿问题应当适用损益相抵原则处理，并体现为按照补差原则处理该问题显然更为符合我国的立法原意。

有观点认为，民事侵权赔偿与工伤保险赔偿的性质不同，用人单位投保工伤保险是其法定义务，第三人侵权造成工伤的赔偿问题适用兼得模式没有加重用人单位的责任，不存在有损社会公平的问题。这种观点显然是错误的，因为工伤保险的投保费率是根据工伤保险的出险概率、损失规模来确定的，如果该种情形适用兼得模式，会使用人单位投保费上升或者是工伤保险待遇支付水平降低，从而加重企业的整体负担或者损害不特定劳动者的利益；并且在工作岗位上遭受工伤的劳动者却只能获得工伤保险待遇赔偿，有违相同工伤损害应相同救济的公平正义原则。而该种情形按照补差模式处理，则会有利于充实工伤保险基金，提高给工伤待遇付水平，从而维护不特定被保险人的利益，并符合相同的工伤损害应当相同救济的公平正义原则。

四、司法解释规定第三人侵权造成工伤的受害人有权请求民事侵权赔偿只是对受害人诉权的规定

工伤保险制度的基本功能是保障工伤劳动者的医疗救治和基本生活，劳动法和民法分别从不同角度对工伤事故进行规范，构成了法理上的法规竞合。对于第三人侵权造成工伤的赔偿问题，国务院颁布的《工伤保险条例》未作出明确规定。据悉，在颁布该《条例》时，国务院法制办、劳动和社会保障部与最高法院经多次协商，决定将此问题交由最高法院出台司法解释的方法解决。但如前所述，《人身损害解释》第12条第2款对于第三人侵权造成工伤的赔偿问题究竟属于兼得模式还是属于补差模式，该司法解释的用语并未明确。

《人身损害解释》起草人之一的胡仕浩法官认为，由于有关部门和学者对于工伤保险赔偿和民事侵权赔偿的协调机制尚有分歧意见，一时难以统一，而工伤保险赔偿纠纷又属于劳动争议案件，故在本解释中暂不作规定，待留日后再作解释。对此，针对第三人侵权造成工伤的情形，原征求意见稿第13条的表述是：“侵权人是用人单位以外的第三人的，应当由该第三人承担侵权损害赔偿责任；侵权损害赔偿低于工伤保险赔偿的，其差额部分由工伤保险赔偿予以补足。工伤保险机构先行支付工伤保险赔偿的，在赔偿金额范围内对实施侵权行为的第三人享有代位求偿权，但以不超过民事损害赔偿额为限。”而且《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》征求意见稿第27条曾规定第三人侵权造成工伤，劳动者请求民事侵权赔偿后，支付工伤保险待遇不得扣减劳动者获得的民事侵权赔偿，但2006年正式公布的该司法解释对该问题并没有作出规定，也印证了胡仕浩法官的前述观点。因此，《人身损害解释》第12条第2款规定“赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予以支持”仅是关于受害人可以主张权利的途径即诉权的规定，并非是劳动者可同时获得民事侵权赔偿和工伤保险待遇的规定，不能由此推论出该条规定的工伤赔偿问题属于兼得模式。

同时，公平正义是法律追求的最基本的价值，这一价值理念在工伤事故损害救济领域应体现为不同劳动者在遭受同样损害的工伤事故时,在法律上应当受到同样的救济,不能因为加害人的不同而有所不同。《人身损害解释》第12条第1款规定在用人单位责任范围内，完全以工伤保险待遇取代民事侵权赔偿，如果第2款理解为兼得模式赔偿，该条第1款规定显然与第2款规定存在矛盾，亦违背公平原则。因此，最高法院行政庭2006年作出的前述答复中对该司法解释的理解是错误的，与该解释的制定宗旨相悖。

此外，2002年6月颁布的《安全生产法》第48条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”对该条规定的赔偿问题有兼得赔偿和补差赔偿两种不同理解。笔者认为，基于我国过去存在的工伤保险待遇明显低于民事侵权赔偿的情形，为防止和减少生产安全事故，加大用人单位的违法成本，因而立法对安全生产事故工伤赔偿作出特殊规定。但从公正、理性的角度出发，根据民法上的损益相抵原则，前述条文应当理解为用人单位承担的民事侵权赔偿金额系工伤保险待遇低于民事侵权赔偿的差额部分。况且在目前国务院新修订的《工伤保险条例》已大幅度提高了工伤保险待遇标准的情况下，工伤受害人同时获得工伤保险待遇和民事侵权赔偿显然是有悖立法本意、不合时宜的。特别是尽管《社会保险法》该法对第三人侵权造成工伤是否实行双重赔偿还是实行补差原则支付没有明确规定，但根据该法第42条规定第三人侵权造成工伤的医疗费用由工伤保险基金先行支付并有权向第三人追偿的制度，足以表明受害人是不能同时获得双重赔偿的。

因此，对于第三人侵权造成的工伤情形，现行法律及司法解释规定关于受害人有权请求民事侵权赔偿的规定应理解为只是对受害人诉权的规定，不能作为理解受害人有权获得兼得赔偿的依据，这样才能更具有妥当性。

五、我国地方性规定对第三人侵权造成工伤的赔偿问题基本上按照补差原则处理

我国自1951年起建立了工伤保险制度，后来由于保险资金无法落实等因素，实际上变成了企业自行负担的工伤赔偿制度。对于因交通事故造成的工伤赔偿问题，1991年9月实施的国务院《道路交通事故处理办法》第43条规定：职工因交通事故死亡或者残疾丧失劳动能力的，按照本办法的规定处理后，职工所在单位还应当按照有关部门的规定给予抚恤、劳动保险待遇。1996年原劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》第28条则规定：“由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。工伤保险待遇按照以下规定执行：（一）交通事故赔偿已给付了医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工工资的，企业或者工伤保险经办机构不再支付相应待遇。企业或者工伤保险经办机构先期垫付有关费用的，职工或其亲属获得交通事故赔偿后应当予以偿还。（二）交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费，已由伤亡职工或亲属领取的，工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金不再发给。但交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金的，由企业或者工伤保险经办机构补足差额部分。……（四）由于交通肇事者逃逸或其他原因，受伤害职工不能获得交通事故赔偿的，企业或者工伤保险经办机构按照本办法给予工伤保险待遇。”表明该《办法》对于交通事故造成工伤亦即第三人侵权造成工伤的赔偿问题，是按照补差原则来处理的，即劳动者可以同时主张民事侵权赔偿及享受工伤保险待遇，但其最后所获得的赔偿或工伤保险待遇，只能是在事故中所遭受的实际损失。

2004年1月1日起施行的国务院《工伤保险条例》对第三人侵权造成工伤的赔偿问题没有作出规定，但由于当时并没有明文宣布《企业职工工伤保险试行办法》失效（直到2007年10月，劳动和社会保障部才以该办法被国务院《工伤保险条例》取代为由宣布其失效）。许多省、自治区、直辖市在制定国务院《工伤保险条例》实施办法时，对问题仍然按照补差原则处理。例如：2003年12月颁布的《黑龙江省贯彻<工伤保险条例>若干规定》第18条规定：“工伤事故兼有第三者民事赔偿责任的，先按民事赔偿处理，赔偿低于工伤保险待遇的，由工伤保险基金补足差额；用人单位或者社会保险经办机构已垫付了工伤医疗费用及其他费用的，当事人获得民事赔偿后，应当偿还垫付的费用。”国务院《工伤保险条例》施行后，制定该条例实施办法作出类似规定的还有上海市、天津市、重庆市、山西省、河南省、湖北省、浙江省、四川省、云南省、内蒙古自治区等10个省、自治区和直辖市。同时，在省级实施办法规定不明确的情况下，一些较大的市如厦门市、长沙市、贵阳市、西安市、南昌市、兰州市、芜湖市、吉林市、鞍山市等，也通过颁布条例实施办法的形式对该问题按照补差原则处理。

此外，部分高级法院亦以指导意见的形式规定第三人侵权造成工伤的赔偿问题按照补差原则处理。如安徽省高院2005年颁布的《审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第20条规定：“因他人侵权行为受到伤害，同时又构成工伤的，当事人获得工伤待遇后又向侵权人要求人身损害赔偿的，应予支持。当事人获得人身损害赔偿后，又要求工伤待遇的，应予支持。工伤待遇中以货币形式支付的，可以扣除第三人已经实际赔偿的部分，但营养费、精神抚慰金不应扣除。”作出类似规定的有重庆市高院2005年《关于审理工伤赔偿案件若干问题的意见》第3条规定，北京市高院2007年《关于审理工伤认定行政案件若干问题的意见（试行）》第12条规定，及江苏省高院2009年《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》第二点第（三）项第二款规定。甚至一些地方对此虽然没有作出明确的规定，但在实际操作中对该问题也是按照补差原则处理的。

当然，对于第三人侵权造成工伤的赔偿问题，亦有少数地方规定按照兼得赔偿原则来处理，如新疆高院兵团分院2005年《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第1条规定：“因第三人侵权赔偿与工伤赔偿保险机制目前在法律上是并行不悖的，一个属于私权范畴，一个属于公权范畴，二者不能混用，也不能相互替代”。广东省劳动和社会保障厅2006年作出的批复及山东省高级法院2005年的座谈会纪要对该问题也是按照兼得模式来处理的。

前述情况表明，对于第三人侵权造成工伤的赔偿问题，我国现在绝大多数地方是按照补差原则来处理的，只有极少数地方按照兼得赔偿处理。尽管根据《立法法》的规定，省级人大常委会及政府有权对工伤保险待遇的支付模式问题进行规定，但这种地方性规定对同一问题处理不一的情形显然损害了我国的法治权威。当然，由此也表明了该问题按照补差原则处理更为符合我国的实际。