王显勇

摘　要:工伤社会保险与民事侵权在工伤事故领域存在着法律竞合我国立法应当确立原则上的替代模式、例外的部分兼得模式。在,各国或地区解决此问题的理论与制度主要有替代模式、选择模式、兼得模式、补充模式等四种。工伤事故侵害了劳动者的生命健康权 ,其造成的损失可以分为两个部分 :一部分是可以用金钱计算的损失 ,另一部分是不可以用金钱计算的损失。在处理工伤保险与用人单位民事侵权法律竞合问题时 ,处理工伤保险与第三人民事侵权法律竞合问题时 ,我国立法应当确立部分兼得模式。

关键词 : 工伤社会保险;民事侵权;法律竞合;立法构想

一、工伤保险与民事侵权是否存在法律竞合以及如何竞合

(一 )工伤风险、化解机制与法律竞合

人生处处有风险 ,每个人在一生中都会受到各种不同意外事件的威胁 ,大到生老病死 ,小到物质财富的损失。这些来自人们自身以及外部世界的事件可以通称为风险。据艾瓦尔德 ( Ewald)考证 ,风险这个词来自意大利语的 risque,是在早期的航海贸易和保险业中出现的。在老的用法中 ,风险被理解为客观的危险 ,体现为自然现象或者航海遇到礁石、风暴等事件 ;而这个词的现代意思已经不是最初的 “遇到危险 ” ,而是 “遇到破坏或损失的机会或危险 ”[1]。风险具有客观性、损失性与不确定性三个特性 ,它的存在与客观环境及一定的时空条件有关 ,并伴随着人类活动的开展而存在。按照发生原因及后果承担方式的不同 ,风险可以分为个人风险与社会风险。个人风险是因个体性原因而产生 ,风险后果实行自我承担与风险转移 ,如果是本人所致 ,则实行自我承担。如果是他人引起 ,在符合民法侵权的情况下 ,他人应该赔偿损失 ,从而风险后果从被害者转移到侵权行为人身上。社会风险是基于社会性原因所产生 ,即不是由哪个单个人的原因引起的 ,因而风险后果采取的是集体性的措施 ,由社会共同承担。因此 ,有风险存在 ,人类就会不断地寻求有效的风险化解机制 ,其中有个人方式、别人参与以及社会参与的方式 ,个人方式主要是储蓄 ,别人参与的方式主要包括慈善、民事责任、保险与互助等 ,社会参与的方式主要是社会保障[2]。个人与别人参与的方式主要化解的是个人风险 ,而社会保障化解的是社会风险。 　　　

工伤在现代社会中包括工业事故与职业病伤害。自从近代工业革命以来 ,工伤作为一种客观风险就存在于人类社会生活之中。人类对于工伤风险的认识随着时代的发展而不断地发生着变化 ,大致来说 ,人类对于工伤事故的认识经历了自我承担的个人风险阶段 ————后果转移的个人风险阶段 ————雇主与雇员共同承担的个人风险阶段 ————社会风险阶段等过程 ,每个历程都有相应的风险承担与化解机制。开始人类认为工伤是一种个人风险 ,实行自我承担机制 ,这种认识以亚当 ·斯密的 “风险承担理论 ”最为典型 ,亚当 ·斯密认为 ,给工人规定的工资标准中 ,已包含了对工作岗位危险性的补偿 ,而工人既然自愿与雇主签订了合同 ,那就意味着他们是自愿接受了风险 ,接受了补偿这种风险的收入。因而 ,工人理应负担其在工作过程中因发生工伤事故而蒙受的一切损失 [3]。其后人类将工伤视为一种可以转移的个人风险 ,按照民事侵权责任法的过错责任原则进行风险承担 ,遭受工伤的工人如果能够证明雇主有过错 ,就可以得到雇主的民事赔偿。再后来人类将其视为由雇主与劳动者共同承担的个人风险 赔偿;雇主支付的职业伤害赔偿金是一笔日常开支,就像是支付修理和维修设备的保养费和给职工工资一样;赔偿金应该是企业所承担的一部分管理费用[4],实行特殊的无过错责任原则与定额赔偿相即:结合的制度 ,即雇主责任制 ,雇主责任制的理论基础是 “职业危险原则 ”,凡是利用机器或雇员体力从事经济活动的雇主或机构 ,就有可能使雇员受到职业方面的伤害 ;意外事故无论是由于雇主的疏忽还是由于受伤害者同事的粗心大意 ,甚至根本不存在有什么过失 ,雇主也应该进行。及至到现代社会 ,人类将工伤事故认定为一种社会风险 这种风险的社会后果理应由社会共同来承担, 从而实行工伤社会保险制,度。1884年德国颁布《劳工伤害保险法》开创了将职业伤害赔偿从民事侵权赔偿中分离出来的先河。此后 ,工伤保险制度在工业化国家相继建立。

相应地，为了化解工伤风险,,解决工伤风险后果的承担问题 ,法律制度对于工伤事故的调整经历了无须承担法律责任 ————民事侵权 ————工伤社会保险等过程。工伤事故从原则上说 ,就是现代民法上的工业事故 ,其性质属于特殊侵权行为 ,但是也具有工伤保险的性质。因此 ,工伤事故具有双重性质 [5]。这样 ,在工伤事故领域便出现了两类不同的法律 ,即民事侵权责任法与工伤保险法 ,两者在现代市场经济法律体系中分属不同的部门法 ,各有自己的适用条件与范围 ,两者属于平行法。因此 ,对于同一工伤事故 ,就会产生民事侵权责任法与工伤保险法共同调整的法律竞合问题。

(二 )工伤社会保险与民事侵权法律竞合的理论与制度模式

世界各国或地区关于工伤社会保险与民事侵权法律竞合的理论与制度主要有四种模式 : (1)替代模式 ,即以工伤社会保险取代民事侵权损害赔偿。该模式具体有两种不同的做法 :一种是部分替代模式 ,系指如果工伤系由雇主或由受雇于同一企业的其他受雇人在执行职务所致 ,职工仅能请求工伤保险给付 ,而不得向雇主以及受雇于同一企业的其他受雇人依据侵权行为法请求损害赔偿 ;如果工伤系由第三人所致 ,职工不仅可以请求工伤保险给付 ,还可以向第三人请求损害赔偿 ,保险机构在保险范围内拥有求偿权。采用此模式的国家有德国、法国、瑞士、南非、挪威等国 ,其中以德国最为典型。另一种是完全替代模式 ,该模式的主要内容是 :不论工伤是因雇主、受雇于同一企业的其他受雇人还是第三人所致 ,职工都不得主张民事侵权损害赔偿 ,而只能请求工伤保险给付。工伤保险机构对雇主、受雇于同一企业的其他受雇人无求偿权 ,但是对第三人可以依据侵权行为法行使代位求偿权。目前已经基本上没有国家或地区采用这种模式。 (2)选择模式 ,系由工伤职工在工伤保险给付与民事侵权损害赔偿之间选择其一 ,三方不发生代位求偿关系。英国及其他英联邦国家曾一度采此制度 ,现已废止。不过至今美国一些州仍然保留这种立法模式。(3)兼得模式 ,系指工伤职工既可以请求工伤保险给付 ,同时又能请求民事侵权损害赔偿 ,三方不发生代位求偿关系。该模式以英国、中国台湾地区为代表。在英国 ,被害人除侵权行为损害赔偿外 ,还可以申请领取 5年内伤害及残废给付之半数。 (4)补充模式 ,系指工伤职工对工伤保险给付与民事侵权损害赔偿均可以主张 ,但取得的赔偿不得超过其实际所受的损害。采用此模式的有日本、智利及北欧一些国家[6]。

(三 )我国现行法律规定与评析目前 ,我国《安全生产法》第 48条、《职业病防治法》第 52条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 11条、第 12条对工伤社会保险与民事侵权法律竞合问题作了一些规定。《安全生产法》第 48条规定 ,因安全生产事故受到损害的从业人员 ,除依法享有工伤社会保险外 ,依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的 ,有权向本单位提出赔偿要求。《职业病防治法》第 52条规定 ,职业病病人除依法享有工伤社会保险外 ,依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的 ,有权向用人单位提出赔偿要求。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 11条规定 ,属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的 ,不适用该条前两款规定的雇主责任制。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 12条规定 ,依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者 ,因工伤事故遭受人身损害 ,劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的 ,告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害 , 赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持。

学界和实务界对《安全生产法》第48条与《职业病防治法》第52条的理解存在分歧,人理解为兼得说,有有人理解为补充说。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 11条和第 12条的规定 ,该司法解释对工伤保险与民事损害赔偿的关系按照 “混合模式 ”予以规范。混合模式的实质就是在用人单位责任范围内 ,以完全的工伤保险取代民事侵权损害赔偿。但如果劳动者遭受工伤 ,是由于第三人的侵权行为造成 ,第三人不能免除民事赔偿责任[7]。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》排斥了用人单位民事侵权与工伤保险同时存在的情况 ,并且规定了第三人侵权造成工伤的情形下 ,法律支持劳动者的诉讼权利。但用人单位民事侵权与工伤保险就一定不存在竞合吗 ?法律支持劳动者的诉讼权利并没有解决劳动者的实体权利问题 ,法院是否也同时支持劳动者的实体权利 ,如赔偿权利人通过诉讼后得到的赔偿归谁所有 ?权利人先行获得的工伤保险赔付是否应予返还 ?赔偿权利人若先从第三人处获得赔偿 ,是否还可以要求工伤保险赔付等涉及赔偿的实质及核心问题 ,《解释》因其法律效力的局限性无法作出规定 ,也没有作出规定。因此 ,可以认为 ,我国现行法律对工伤社会保险与民事侵权的法律竞合问题未作明确规定 ,这就需要我们在理论上阐释清楚 ,在制度上规定明确而科学。

二、工伤保险与用人单位民事侵权的法律竞合与立法构想

(一 )工伤保险是雇主责任制制度变换的法律产物

现代工伤社会保险制度经历了工伤民事索赔 ————雇主责任制 ————工伤保险制度的建立 ————工伤保险制度的完善与发展等四个阶段[8]。从时间维度上 ,纵观二百多年来工伤事故损害救济制度的发展 ,大体可分为三个阶段 :第一阶段是从 18世纪工业革命到 19世纪 80年代 ,在此时期 ,盛行个人自由主义 ,关于工伤赔偿完全让以过失责任为基础的侵权行为法来处理。第二个阶段是从 19世纪 80年代至 20世纪中期 ,在此时期 ,社会责任思想发达 ,工会主义抬头 ,为加强保护劳工利益 ,各种模式之劳工伤害补偿制度渐次创设。劳工补偿制度的责任承担者仍然是雇主。第三阶段是第二次世界大战以来的近晚时期。在这一阶段 ,工伤事故社会保险得到普遍的推行 ,工伤保险逐渐走向社会化的方式 ,并形成了工伤事故社会保障制度 [9]。透过工伤保险的产生发展历程 ,我们认为 ,工伤社会保险是雇主责任制制度变换的法律产物 ,这可以从雇主责任制对一般民事侵权责任制的取代、工伤社会保险是雇主责任制制度变换的结果两个层次上进行分析。

 1.雇主责任制对一般民事侵权责任制的替代。在工伤社会保险制度建立之前 ,解决雇员的职业伤害事件最开始运用的是过错责任原则的一般民事侵权责任制度 ,后来为了解决举证不能的问题实行雇主责任制 ,我们可以法国为例进行说明。

按照《法国民法典》第 1382条的规定 ,那些因劳动事故而休工的劳动者 ,如果他能够证明雇主的过错 ,就可以得到其雇主的民事赔偿。但是 ,要获得雇主过错的证据十分困难 ,甚至是完全不可能的 :许多事故是由于领薪者的注意力不集中或者疲劳而产生的。即使事故是由于机器的缺陷而发生的 负担的只能是一种定额赔偿,人能够证明雇主的过错,,其原因也通常无可查找 :雇主可以声称自己已经采取了当时的科学与技术所允许的种种预防措施 ,因而事故的发生与他本人的过错无关 [10]。1898年法国颁布了《雇主对因工负伤而丧失劳动能力和死亡的赔偿责任的法律》 ,该法律适当改变了民事责任制 ,确立了雇主责任制。变化是两方面的 ,体现了折中的意图 : (1)在雇主负担民事责任的条件方面 ,证明其过错的要求被取消了。民事责任变为自动的了。 (2)在民事责任的广度上 ,雇主得到一定的回报 ,赔偿的广度并不相当于受害人遭受的实际损失。原则上 ,即使受害他也不可能依照一般法中的民事责任制对雇主索取赔偿 [11]。无过错责任原则与职业危险原则应用于工业伤害领域就代表着雇主责任制的开始。不管雇主是否有过错 ,都须依照法律法规对受伤害的雇员或死亡雇员的家属承担赔偿责任 [12]。

2.工伤社会保险是雇主责任制制度变换的结果。雇主责任制仍存在很大的缺陷。对于劳动者来说 ,一旦发生工伤事故 ,如果雇主因欠债、破产 ,失去责任能力时 ,那劳动者则失去了受赔偿的可能 ,这对工伤职工来说是致命的。另外 ,赔偿金多为一次性支付 ,而对于那些永久完全丧失劳动能力的人或对其所供养的遗属来说 ,他们真正需要的是长期的待遇 ,以保障其基本生活 ,而一次性赔偿金很有可能在短时间内就花光了。而对企业来说 ,工伤风险可能使企业面临众多的工伤事故争议以及巨额的工伤赔偿 ,从而影响企业发展。为了降低风险 ,雇主开始通过商业保险公司实行雇主责任保险。随着这种保险的普及 ,法国 1905年一个法律允许事故受害人直接对雇主的保险公司提起诉讼 ,后者变为事故受害人的直接债务人[13]。但由于商业保险建立在自愿基础上 ,一些雇主不愿意缴纳大额保险费为雇员进行工伤保险 ,而保险公司对事故多的生产单位往往拒绝承保 ,导致这类单位的雇员得不到可靠的工伤保障 ,而且商业保险的形式完全根据缴纳保险费的多少决定的 ,支付率较低。因此 ,雇主责任保险仍然存在很大的局限性。

因此 ,要克服侵权行为法缺陷 ,就必须超越 “要么损失由加害人承担 ,要么由受害人承担 ”这样的狭窄眼界 ,不是把损害赔偿看作一个个单纯的私人纠纷 ,而是同时把它看作一个社会问题[14]。职业危害所导致的受雇者的人身伤害实质上属于社会风险 ,在工业事故中受伤或患上职业病使一个健康的劳动力不能继续为社会创造财富 ,社会因此受到损失。社会法以社会为本位 ,以社会整体抵御社会风险 ,能够及时有力地化解风险 ,而不致使个人因社会风险的降临陷入困境。这种解除个人不安的法律制度不仅仅是对受害者人身伤害经济上的补偿 ,而是将经济补偿与职业康复结合起来 ,使部分受害者能够重新回到工作岗位 ,克服了私法单纯的经济赔偿的局限[15]。种种情况使得很多国家政府选择了工伤社会保险制度 ,工伤社会保险制度是雇主责任制制度变换的结果 ,一种新的制度路径取代了另一种制度路径 ,工伤风险不再被看成是个人风险 ,而是被视为社会风险来进行制度设计。但需要注意的是这种风险转化的视角 ,并没有否定工伤劳动者人身损害的无法用物质衡量的属性 ,也不能否定在可以区别责任的时候 ,有过错的一方多承担责任。

(二 )我国学者的主要观点与评析

1.我国学者的主要观点。目前 ,我国学界对于工伤社会保险与用人单位民事侵权竞合问题主要有以下几种观点 : (1)补充模式。中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的 “民法典草案建议稿 ”采用的是此种模式 ,该建议稿第 1995条规定 : “劳动者执行职务过程中非因第三人的行为受到人身伤害 ,可以请求工伤保险补偿的 ,应当先向保险人要求补偿。再就工伤保险补偿与实际财产损失之间的差额以及精神损害,请求用人者承担侵权损害赔偿责任。 ”[16] (2)替代模式。这种观点认为 ,在不存在第三人加害的情形 ,工伤保险给付替代侵权损害赔偿。在工伤事故符合工伤保险给付条件时 ,受害雇员只能请求工伤保险赔偿。工伤保险基金对雇主不享有追偿权[17]。 (3)部分替代主义。这种观点认为理性的选择是实行部分替代主义。工伤保险待遇以低标准、保障工伤职工及其家属基本生活的宗旨实行部分补偿, 同时,敞开民事权利救济程序的大门 ,留足法官自由裁量和工伤职工寻求权利救济的空间[18]。 (4)工伤保险优先适用 ,民事侵权法第二次调整。这种观点认为 存在故意或重大过失的情形,工伤保险与民事赔偿不能相互取代,,本单位侵权工伤事故的法律适用是工伤保险优先适用 ,如果本单位则由民事侵权法进行第二次调整[19]。 (5)兼得模式。这种观点认为 ,从业人员可以享受双重的保障 [20]。

 2.评析。补充模式和替代模式的观点都是立足于 “受害人不应因遭受侵害获得意外收益 ”的准则 ,认为受害者只能获得一份赔偿 ,而不能是双份赔偿 ,补充模式实质上主张受害者获得的实际赔偿是其人身遭到损害而造成的损失 ,但由工伤保险先支付工伤保险待遇 ,不足的部分由雇主承担 ;替代模式则主张受害者只能获得工伤保险待遇。这两种观点值得质疑之处主要在于 :一是将因工伤事故所造成的人身损害赔偿与损失划等号 ;二是没有考虑雇主在工伤事故中的主观状态 ,排除了雇主在工伤事故中存在主观过错的民事责任。另外 ,补充模式无法解决谁补充谁、如何补充的难题。部分替代主义实质上也是主张受害者获得一份赔偿 ,但这份赔偿可以通过两种方式来获得 ,工伤保险实行部分补偿 ,剩余部分通过民事侵权法得到实现 ,因而主张法律竞合时同时适用。部分替代主义的观点可能会导致工伤保险的现实作用大大降低 ,甚至成为可有可无 ,也没有指出雇主的主观过错对于赔偿的具体影响。工伤保险优先适用 ,民事侵权法第二次调整的观点指出了雇主主观过错对于工伤事故的影响 ,但没有明确民事侵权之诉的赔偿范围。兼得模式指出了人身损害与财产损害的不同之处 ,但是不作任何区分就主张兼得 ,这样会导致工伤保险制度的现实意义大打折扣 ,雇主将会对这种制度进行抗拒与排斥 ,工伤保险制度的贯彻将会产生极大的危机。