王显勇
(三 )立法构想 :我国应当确立原则上的替代模式、例外的部分兼得模式
在处理工伤保险与用人单位民事侵权法律竞合问题时 ,应考虑三个因素 :一是工伤事故的风险性质 ;二是工伤事故造成的人身损害赔偿 (补偿 )与损失是否等价的问题 ;三是雇主在工伤事故中的主观状态问题 ;四是两种制度模式中给付内容的具体差异问题。基于以上因素的考量 ,我们认为 ,我国立法应当确立原则上的替代模式、例外的部分兼得模式 ,即劳动者非因第三人的原因遭受工伤事故 ,应当得到工伤保险补偿 ;如果工伤职工能够证明工伤事故系因雇主的故意或重大过失所造成的 ,可以在工伤保险补偿之外 ,请求雇主承担损害侵权损害赔偿责任 ,赔偿的范围仅限于不可以用金钱计算的损失 ,这在人身权损害赔偿中只包括精神抚慰金、残疾赔偿金、死亡赔偿金 ,而不包括工伤保险补偿中已经支付的可以用金钱计算的损失。理由主要在于 :
1.工伤事故是一种社会风险 ,其后果应当由社会共同承担。对于工伤事故的性质 ,前面已经论及。现代社会中工伤事故不再被认为是一种个人风险 ,而是一种社会风险 ,社会风险的产生原因被认为是社会性的 ,即不是由哪个单个人的原因引起的 ,因而风险后果采取的是集体性的措施 ,由社会共同承担。以社会整体抵御社会风险 ,能够及时有力地化解风险 ,而不致使个人因社会风险的降临陷入困境。这就决定当出现工伤事故时 ,劳动者可以获得工伤保险待遇。
2.工伤社会保险是工伤预防、工伤补偿、工伤康复三位一体的结合物。早期的工伤保险实际上是 “工伤赔偿 ” ,即 :劳动者因工导致伤残、疾病和死亡时 ,对劳动者本人或者其供养亲属给予经济赔偿和提供物质帮助的一种社会保险制度。随着社会的发展工伤保险的功能不断延伸。现代意义上的工伤保险 ,不仅包括对因工伤、残、亡者的经济补偿和物质帮助 ,而且包括促进企业安全生产、降低事故率及职业病发生率 ,并通过现代康复手段 , 使受伤害者尽快恢复劳动能力 ,促进其与社会的整合。也就是工伤预防、工伤补偿、工伤康复三位一体。 1964年在第 48届国际劳工大会上通过的《工伤事故和职业病津贴公约》 (第 121号 )及《工伤事故和职业病津贴建议书》 (第 121号 )均指出，实施工伤保险的目的,是为受雇人员发生不测事故时 ,提供医疗护理、现金津贴 。进行职业康复 ;为残疾者安排适当工作 ;采取措施防止工伤事故和职业病 [1].这就决定了在工伤事故领域工伤保险补偿原则上替代雇主责任制。
3. 工伤事故造成的人身损害赔偿(补偿 )不等同于损失。在侵权行为法中 ,既包括侵犯财产权的侵权行为 ,也包括侵犯人身权的侵权行为 ,前者可以通过损失确定赔偿额度 ,而后者无法确定损失仅能以客观损害为赔偿对象。财产权受到侵害能够确定损失 ,人身权受到侵害难以判定损失 ,不得已只能通过人为拟制损失然后确定赔偿额。但是 ,需要强调的是 ,在人身损害赔偿中 ,人为拟制的赔偿额与损失之间绝对不是一个相等关系。毫无疑问 ,一个雇员如果在工伤事故中失去了身体的某一部位 ,这是拿多少钱都换不来的 ,因为人身权本身就是无价的。由此可知 ,当损失是无法用金钱进行计算时 ,受害者如果获得两种法律关系的同时保护 ,这不存在所谓的 “因遭受侵害获得意外收益 ”的问题 ,因为赔偿 (补偿 )与损失之间没有等式。
4.如果用人单位存在故意或重大过失 ,理应承担更多的法律责任 ,职工也应获得更充分的法律保护。从雇主责任制到工伤社会保险的制度变换的关键是不问过错 ,损失由雇主承担转为由社会承担 ,但是如果可以证明雇主存在故意或者重大过失呢 ?在这种情形下 ,即便存在社会化的工伤保险制度 ,如果雇员能够证明用人单位存在故意或者重大过失 ,用人单位理应承担更多的法律责任 ,职工也应获得更充分的法律保护。因为损失是无价的 ,因此理应在社会化的承担机制之外 ,赋予工伤职工以民事诉权 ,要求雇主承担侵权责任 ,这也完全符合民事侵权法的一般规则。因此 ,应当确立例外的部分兼得模式。
(四 )如何实行例外的部分兼得模式
我们认为 ,如果工伤职工能够证明工伤系因雇主的故意或重大过失所造成的 ,可以在工伤社会保险补偿之外 ,请求雇主承担侵权损害赔偿责任 ,赔偿的范围仅限于不可以用金钱计算的损失 ,这在人身权损害赔偿中只包括精神抚慰金、残疾赔偿金、死亡赔偿金 ,而不包括工伤保险补偿中已经支付的可以用金钱计算的损失。但是 ,雇主可以运用过错相抵等规则予以抗辩。
工伤事故侵害了劳动者的生命健康权 ,其造成的损失可以分为两个部分 :一部分是可以用金钱计算的损失 ,这在人身损害赔偿项目中是指医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、误工费、被抚养人生活费、残疾辅助器具费、丧葬费 ;在工伤保险赔付中指的是医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、停工留薪期工资、残疾辅助器具费、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性伤残就业补助金和医疗补助金。虽然这些可以用金钱计算的损失与侵害财产权相比不是真正意义上的财产损失 ,但其具有财产损失的一般特征 ,即它的损失可以通过等价有偿的方式得到补偿。另一部分是不可以用金钱计算的损失 ,在人身损害赔偿项目中有精神抚慰金、残疾赔偿金、死亡赔偿金 ;在工伤保险赔付中有一次性伤残补助金、工亡补助金等。从实体上来说 ,如果雇主存在故意或者重大过失 ,那么工伤职工在工伤社会保险之外 ,还可以向雇主要求承担民事侵权损害赔偿 ,赔偿的范围仅仅限于不可以用金钱计算的损失 ,这在人身权损害赔偿中只包括精神抚慰金、残疾赔偿金、死亡赔偿金。我们认为 ,在工伤事故导致人身权受到损害的情况下 ,损失与赔偿 (补偿 )之间不是划等号的关系 ,因此不存在补充的问题 ,而只是在证明雇主存在故意或者重大过错的情况下 ,工伤职工在获得工伤社会保险之外 ,还可以获得人身权损害赔偿中的精神抚慰金、残疾赔偿金、死亡赔偿金。因此,这是一种例外的部分兼得模式。从程序上说,工伤社会保险与通过民事侵权获得不可以用金钱计算的损失的赔偿可以同时进行 ,并且工伤保险经办机构对此无追偿权。例如 ,法国 1976年的法律规定 , 在雇主有故意过错的情况下,社会保障所发给受害人因劳动事故而应得到的给付 ,但事故的行为人仍然对其行为的后果负有全部责任。他应该给受害人一种额外补偿(补偿的数额相当于社会保障所未能弥补的那部分损失)，并偿还社会保障所发给受害人的那部分给付。
三、工伤社会保险与第三人民事侵权的法律竞合与立法构想
(一)我国目前一些地方性法规的做法,
《工伤保险条例》没有规定工伤社会保险与第三人民事侵权的法律竞合问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 12条的规定 ,因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害 ,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的 ,人民法院应予支持。但该条规定并没有解决劳动者的实体权利问题。因此 ,很多地方性法规为处理具体问题对此问题进行了规定 ,不过这些地方性法规大都规定不一样 ,这样导致各地法律适用的不一致 ,类似的案件各地处理结果会大相径庭。例如上海市《工伤保险实施办法》第 14条规定 : “因机动车事故或其他第三方民事侵权引起工伤 ,用人单位或者工伤保险基金按照本办法规定的工伤保险待遇先期支付的 ,工伤人员或者其直系亲属在获得机动车事故等民事赔偿后 ,应当予以相应偿还。 ”重庆市劳动保障局《关于贯彻执行〈工伤保险条例〉有关问题处理意见的通知》第 12条、第 13条规定 ,不论是由于上下班途中机动车事故引起的工伤 ,还是其他因第三人侵权引致的工伤 ,工伤职工必须先按《道路交通安全法》及其他有关规定请求民事赔偿。只有在交通事故赔偿或其他伤害赔偿的总额低于工伤保险待遇时才由用人单位或工伤保险经办机构补足差额。厦门市《实施〈工伤保险条例〉规定》第 37条规定 : “因第三人责任导致职工工伤的 ,第三人已经赔付的医疗费用 ,工伤保险基金不再重复支付。 ”
(二 )我国学者的主要观点与评析 1.我国学者的主要观点。目前 ,我国学界对于工伤社会保险与第三人民事侵权法律竞合问题主要有以下几种观点 : (1)补充模式。中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的 “民法典草案建议稿 ”采用的是此种模式 ,该建议稿第 1996条规定 : “劳动者执行职务过程中因第三人的行为受到人身伤害的 ,应当先请求工伤保险补偿 ,再就工伤保险补偿与实际财产损失之间的差额以及精神损害不足的部分请求行为人承担侵权损害赔偿责任。 ”[2](2)改良的选择模式。这 种观点认为 ,在存在第三人加害行为且符合工伤赔偿构成要件时 ,赋予受害人一方选择的诉权 :或者向工伤保险基金请求给付 ,或者向加害的第三人请求赔偿。受害人一旦做出选择 ,即不得再从程序或者实体上寻求另一种救济。如果受害人选择了工伤保险给付 ,工伤保险基金应享有对第三人的追偿权。 (3)兼得模式。这种观点认为 ,如果工伤是由第三人造成的 ,工伤职工在获得工伤补偿后 ,可以向第三人主张民事侵权损害赔偿 ,并且社会保险经办机构不能取得向侵权人请求赔偿的代位权。 (4)工伤保险优先适用 ,民事侵权法第二次调整。这种观点认为 ,第三人侵权造成工伤事故 ,受害者应该先领受工伤保险给付 ,再对第三人追究民事侵权责任 ,工伤保险机构在工伤保险待遇范围内享有追偿权。
2.评析。补充模式和改良的选择模式都是基于 “受害人不应因遭受侵害获得意外收益 ”的准则 ,认为受害者只能获得一份赔偿 ,而不能是双份赔偿。补充模式实质上主张受害者获得的实际赔偿是其人身遭到损害而造成的损失 ,但由工伤保险先支付工伤保险待遇 ,不足的部分由第三人承担 ;改良的选择模式则将选择权赋予给工伤职工 ,或者向工伤保险基金请求给付 ,或者向加害的第三人请求赔偿。受害人一旦做出选择 ,即不得再从程序或者实体上寻求另一种救济。如果受害人选择了工伤保险给付 ,工伤保险基金应享有对第三人的追偿权。这两种观点值得质疑之处在于 :一是将因工伤事故所造成的人身损害赔偿与损失划等号 ;二是免除或者降低了第三人侵权责任 上也只是承担了工伤保险待遇部分,改良的选择模式允许受害人进行选择将会改变工伤保险的强制性,,这是不符合民法基本原理的。补充模式导致侵权行为人只承担了人身损害赔偿与工伤保险待遇之间的差额部分 ;改良的选择模式导致侵权第三人即便在工伤保险基金追偿的情况下 ,实际对于人身损害赔偿与工伤保险待遇之间的差额部分则免除了。此外 ,导致工伤保险制度在现实生活中作用的下降。兼得模式主张受害者在因第三人造成的工伤事故中获得两份赔偿 ,既可以获得工伤保险待遇 ,又可以获得民事侵权损害赔偿 ,因而主张法律竞合时同时适用 ,并主张工伤保险基金没有追偿权。这种观点指出了人身损害与财产损害的不同之处 ,并且维护了侵权行为法的基本法理。但没有考虑到工伤事故所造成的人身损失中可以通过金钱计算的那部分不应当获得双重赔偿 ,同时在责任分明的时候 ,没有赋予工伤保险基金以追偿权。工伤保险优先适用 ,民事侵权法第二次调整的观点指出了法律竞合的适用问题 ,但没有明确民事侵权诉讼的赔偿范围。
3.立法构想 :我国应当确立部分兼得模式。在处理工伤保险与第三人民事侵权法律竞合问题时 ,应考虑四个因素 :一是工伤事故的风险性质 ;二是工伤事故造成的人身损害赔偿 (补偿 )与损失是否等价的问题 ;三是侵权行为法的基本法理问题 ;四是两种制度模式中给付内容的具体差异问题。基于以上因素的考量 ,我们认为 ,我国立法应当确立部分兼得模式 ,即劳动者因第三人的原因遭受工伤事故 ,应当得到工伤保险补偿 ,又可以向第三人请求损害赔偿 ,赔偿的范围仅限于不可以用金钱计算的损失 ,这在人身权损害赔偿中只包括精神抚慰金、残疾赔偿金、死亡赔偿金。当然 ,第三人可以运用过错相抵等规则予以抗辩。同时工伤保险基金对第三人拥有追偿权 ,追偿的范围限于工伤保险待遇中可以用金钱计算的损失 ,可以用金钱计算的损失在工伤保险赔付中指的是医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、停工留薪期工资、残疾辅助器具费、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性伤残就业补助金和医疗补助金。在工伤保险赔付中一次性伤残补助金、工亡补助金这些不可以用金钱计算的损失则不能追偿。理由主要在于 :
(1)工伤事故是一种社会风险 ,其后果应当由社会共同承担。因此 ,即便是因第三人侵权所导致的工伤事故 ,工伤保险制度也应该得到强制性地法律适用 ,工伤职工应当获得工伤保险待遇。 (2)工伤事故造成的人身损害不同于损失。这一点前面已经论述 ,工伤事故侵害了劳动者的生命健康权 ,其造成的损失可以分为两个部分 :一部分是可以用金钱计算的损失 ,另一部分是不可以用金钱计算的损失。可以用金钱计算的损失受害者只能获得一份赔偿 ,而不能用金钱计算的损失受害者可以穷尽一切救济途径获得尽可能多的赔偿 ,这并不违背民法原理。 (3)第三人侵权造成他人人身损害 ,应当承担相应的法律责任 ,这种法律责任可以因工伤保险制度的出现而有所变化 ,但绝对不是免除或者降低。第三人导致正在履行职责的劳动者人身伤害 ,不能因劳动者参加工伤保险而不承担相应的赔偿责任 ,否则 ,不仅与道德逻辑相冲突 ,也会违背侵权行为法理。
对于因第三人的原因遭受工伤事故的工伤职工来说 ,他既可以获得工伤保险补偿 ,又可以向第三人请求损害赔偿 ,赔偿的范围仅限于不可以用金钱计算的损失 ,这在人身权损害赔偿中只包括精神抚慰金、残疾赔偿金、死亡赔偿金。当然 当一个被保险者所遭受的事故是由第三者引起的时候,,第三人可以运用过错相抵等规则予以抗辩。对于工伤保险基金来说 ,他拥有对第三人的追偿权 ,追偿的范围限于工伤保险待遇中可以用金钱计算的损失 ,可以用金钱计算的损失在工伤保险赔付中指的是医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、停工留薪期工资、残疾辅助器具费、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性伤残就业补助金和医疗补助金。而一次性伤残补助金、工亡补助金这些不可以用金钱计算的损失则不能追偿。例如 ,法国 1976年的法律规定 ,社会保障仍然应该发放法律所规定的给付。但是它同时也可以向第三责任人追回它所发放的金额[3]。
四、结论与立法建议
(一 )简要的结论
工伤事故经历了自我承担的个人风险 ————后果转移的个人风险 ————雇主与雇员共同承担的个人风险 ————社会风险等阶段 ,每个阶段都有相应的风险承担与化解机制。工伤社会保险是雇主责任制制度变换的法律产物。现代社会中 ,在工伤事故领域出现了两类不同的法律 ,即工伤保险法与民事侵权责任法 ,两者在现代市场经济法律体系中分属不同的部门法 ,各有自己的适用条件与范围 ,两者属于平行法。因此 ,对于同一工伤事故 ,就会产生民事侵权责任法与工伤保险法共同调整的法律竞合问题。各国或地区解决此问题的理论与制度主要有替代模式、选择模式、兼得模式、补充模式等四种。
工伤事故侵害了劳动者的生命健康权 ,其造成的损失可以分为两个部分 :一部分是可以用金钱计算的损失 ,另一部分是不可以用金钱计算的损失。在人身损害赔偿关系中 ,人为拟制的赔偿额与人身损失之间绝对不是一个等式。
在处理工伤保险与用人单位民事侵权法律竞合问题时 ,我国应当确立原则上的替代模式 ,例外的部分兼得模式 ,即劳动者非因第三人的原因遭受工伤事故 ,应当得到工伤保险补偿 ;如果工伤职工能够证明工伤事故系因用人单位的故意或重大过失所造成的 ,可以在工伤保险补偿之外 ,请求用人单位承担损害侵权损害赔偿责任 ,赔偿的范围仅限于精神抚慰金、残疾赔偿金、死亡赔偿金。
在处理工伤保险与第三人民事侵权法律竞合问题时 ,我国应当确立部分兼得模式 ,即劳动者因第三人的原因遭受工伤事故 ,应当得到工伤保险补偿 ,并可以向第三人请求损害赔偿 ,赔偿的范围仅限于精神抚慰金、残疾赔偿金、死亡赔偿金。同时工伤保险基金对第三人拥有追偿权 ,追偿的范围限于工伤保险待遇中劳动者可以用金钱计算的损失。
(二 )立法建议
改变现行《工伤保险条例》中工伤保险待遇由工伤社会保险待遇与雇主责任制相混合的局面 ,实行真正意义上的工伤社会保险制度。工伤保险是指劳动者在生产、工作过程中 ,由于意外事故负伤、致残、死亡 ,或者患职业病 ,造成本人及家庭收入中断 ,从工伤保险基金中获得必要的医疗费、康复费、生活费、经济补偿等必要费用的一种社会保险制度。因此 ,工伤保险待遇的支付主体与支付经费是非常明确 ,支付主体是工伤保险经办机构 ,支付经费是工伤保险基金。目前我国《工伤保险条例》中应规定的工伤保险待遇的种类与范围包括 : (1)工伤医疗待遇 ,包括医疗费与相关费用 ; (2)停工留薪待遇 ,包括工资福利待遇和护理待遇 ; (3)因工伤残待遇 ,包括护理费、辅助器具费、一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性医疗补助金和就业金等 ; (4)因工死亡待遇 ,包括丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金等。在这些待遇中 ,由雇主承担工伤医疗待遇中的相关费用 (包括住院伙食补助费、交通费、食宿费 )、停工留薪待遇 (包括工资福利待遇和护理待遇 )、因工伤残待遇中的 5-6级伤残津贴与 5-10级一次性医疗补助金和就业金 ,因而这些待遇实际上属于雇主责任制。这些雇主责任制应当转变为真正意义上的工伤社会保险待遇 ,由工伤保险基金支付 ,这样才能完善工伤保险法律制度 ,同时也能够为解决工伤社会保险与民事侵权法律竞合问题奠定基础。
在《侵权责任法》中规定工伤保险与民事侵权法律竞合问题,位民事侵权法律竞合以及工伤保险与第三人民事侵权法律竞合问题。同时，在将来制订《工伤保险法》时也要确立工伤社会保险与民事侵权竞合的法律制度的原则性规定 ,实现工伤保险法处理工伤保险与用人单位民事侵权法律之间的对接。
处理工伤保险法处理工伤保险与用人单位民事侵权法律之间的竞合问题 ,《侵权责任法》或《工伤保险法》中应当确立原则上的替代模式 ,例外的部分兼得模式。具体法律条文可以作如下表述 : “依法参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者 ,非因第三人的行为 ,在从事雇佣活动中因工伤事故遭受人身损害 ,按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇。如果劳动者或者其近亲属能够证明工伤事故是因用人单位故意或者重大过失造成的 ,劳动者除获得工伤保险待遇之外 ,还可以向用人单位主张损害赔偿 ,赔偿的范围仅限于精神抚慰金、残疾赔偿金、死亡赔偿金等不可以用金钱计算的损失。工伤保险经办机构对其支付的工伤保险待遇无追偿权。 ”
处理工伤保险与第三人民事侵权法律竞合问题 ,《侵权责任法》或《工伤保险法》中应当确立部分兼得模式 ,具体法律条文可以作如下表述 : “依法参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者 ,在从事雇佣活动中因用人单位以外的第三人侵权造成工伤事故 ,致使劳动者遭受人身损害的 ,劳动者除依照《工伤保险条例》的规定获得工伤保险待遇之外 ,还可以向第三人主张损害赔偿 ,赔偿的范围仅限于精神抚慰金、残疾赔偿金、死亡赔偿金等不可以用金钱计算的损失。工伤保险经办机构可以对第三人行使追偿权 ,追偿的范围限于工伤保险待遇中可以用金钱计算的劳动者的损失 ,包括医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、停工留薪期工资、残疾辅助器具费、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性伤残就业补助金和医疗补助金。一次性伤残补助金、工亡补助金等不可以用金钱计算的损失则不能追偿。 ”
本文原载于《社会科学》 2009年第 5期
