（调解仲裁管理处  曾圣谡）

（载《云南人力资源和社会保障》杂志2011第3期）

 “农民工”一词首现于1984年中国社会科学院《社会学通讯》，后逐渐被广泛使用但未成为法律概念，对属于劳动者的农民工专门分析其劳动关系似无必要。然而从《劳动法》到《劳动合同法》，作为法律概念的劳动关系仍然缺乏明确的法律定义，一定程度上导致了实践中的操作误区。同时由于农民工身份的双重性及职业的特殊性，对农民工的劳动关系予以适当分析有助于明确《云南省农民工工资支付保障规定》的适用范围，最大程度地保障农民工获得劳动报酬等权益。

一、劳动关系刍议

（一）劳动关系的种类

从不同角度可以对劳动关系作不同的分类：根据工作时间的长短分为全日制劳动关系和非全日制劳动关系，根据劳动者同时就业的单位数量分为单一劳动关系、双重劳动关系甚至是多重劳动关系。实践中最常见的是根据是否订立书面劳动合同分为劳动合同关系和事实劳动关系，事实劳动关系除没有订立劳动合同而形成外还可能因劳动合同无效而形成，劳动合同订立与否影响甚至决定着劳动权益的保障程度，这也是本文分析的重点。

（二）劳动关系的终止

终止劳动关系的行为包括解除劳动合同、终止劳动合同和终止事实劳动关系。解除或终止劳动合同必须严格依照《劳动合同法》进行，对于事实劳动关系的终止则没有太多的限制条件。但在2008年1月《劳动合同法》实施后，农民工在用人单位已经工作满一年的，用人单位不得以事实劳动关系为由终止，因为法律视为双方已经订立无固定期限劳动合同，用人单位应当立即和农民工补订无固定期限劳动合同。

（三）劳动关系和劳动合同

劳动关系建立的标志是用工，建立劳动关系应当订立劳动合同，劳动合同与劳动关系是形式与内容的关系。因此，劳动关系的存在要求必须订立劳动合同；但是劳动合同的存在并不一定都能证明存在劳动关系，如先订立劳动合同再用工的自用工之日才建立劳动关系，为缴纳社会保险费而与挂靠单位订立劳动合同的实际并不存在劳动关系。

（四）劳动关系和劳务关系

劳动关系中的劳动者对用人单位存在一定的人身依附性，劳动者利用用人单位的生产资料劳动，劳动者只需对劳动过程负责；劳务关系中双方主体完全平等，提供劳动方自行准备生产资料，需对劳动成果负责。实践中农民工和自然人雇主之间只可能存在劳务关系，如家庭雇用保姆、业主自雇的装修工人等；农民工为单位提供修锁等临时性劳动的也属于劳务关系。

二、农民工劳动关系的特征

（一）存续时间的短期性

农民工兼具农民和工人的双重身份，以自发性外出务工为主，加之职业特点和远离家乡等因素，能够长期稳定就业的农民工不多，其劳动关系难以长期存续。

（二）表现形式的事实性

由于用人单位方面的因素，以及农民工劳动关系短期性和劳动合同意识不强，部分农民工错误认为农村户籍会影响合同订立甚至社保缴纳、劳动合同会限制自己自由择业等，甚至因不愿缴纳社保费而不订立劳动合同，农民工的劳动合同签订率不高，劳动关系更多以事实状态而非合同状态存在。

（三）主体关系的“间接性”

与一般劳动关系中劳动者和用人单位直接建立劳动关系不同的是，农民工往往由包工头招用，这在工程（业务）层层转包中表现得尤为突出。由于包工头的介入，原本直接的双边关系被分解成了环环相扣的连环关系，但介入劳动关系中的包工头仅仅充当了发包方的管理人员或者代理人而已，并不影响农民工和发包方之间建立劳动关系，只是劳动关系不再显得那么直观而已。

（四）处理方式的随意性

农民工对“打工”一词的关注程度远高于劳动关系，对劳动报酬的关注程度远高于其他社会保障权益。因此，是否存在以及和谁建立劳动关系往往被他们忽视，“用脚投票”成为了他们处理劳动关系的常用方式。用人单位处理劳动纠纷时往往寻求体制外方式，部分包工头为继续保持和发包方的良好关系而自行掏钱息事宁人，甚至双方在承包协议中明确推卸单位责任；部分农民工在私了无法解决纠纷时甚至以跳楼、自焚、劫持人质、故意伤害等极端方式处理劳动关系。

由于实践中农民工劳动关系呈现出事实状态居多、存续时间较短等特点，农民工维权时常因没有劳动合同而显得障碍重重，这就需要及时、有效地确认劳动关系，以便更好地保障他们的劳动权益。

三、如何确认农民工的劳动关系

（一）确认劳动关系的主体

1、人力资源社会保障行政部门

《关于确立劳动关系有关事项的通知》对劳动关系予以了细化和明确，通知所发对象为 “各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅(局)”，因此人力资源社会保障部门有权确认劳动关系，属于一种典型的行政确认权。

（1）认定工伤中的劳动关系确认权

《工伤保险条例》第十八条明确了申请认定工伤的材料包括“存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”，《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》对此进一步明确：“劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。”由人力资源社会保障部门在认定工伤中确认劳动关系也符合《社会保险法》第三十六条关于“工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便”的规定。

（2）劳动监察中的劳动关系确认权

按照《劳动保障监察条例》规定，劳动监察职责之一就是依法纠正和查处用人单位违反劳动保障法律规定的行为，如责令改正不订立劳动合同的行为，自然也包括了基于事实劳动关系的一系列违法行为。《云南省农民工工资支付保障规定》也明确授权人力资源社会保障部门负责农民工工资支付保障的监督管理工作。因此，确认劳动关系是进行劳动监察的前提，劳动监察职权天然地包括了劳动关系确认权。

2、劳动人事争议仲裁机构和人民法院

根据《劳动争议调解仲裁法》第二条和第四十九条的规定，用人单位与劳动者因确认劳动关系发生的争议属于劳动争议，当事人可以申请仲裁，对仲裁裁决不服的可以向人民法院起诉。因此，劳动人事争议仲裁机构和人民法院均有权确认劳动关系。和行政部门确认劳动关系不同的是，仲裁、诉讼的范围是缺乏工作证或工资表等直接证据、双方分歧较大的劳动关系争议。

（二）确认劳动关系的要件和凭证

按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，确认劳动关系的要件包括主体资格、劳动管理、提供报酬等方面，确认的参照凭证包括工资支付凭证、工作证、报名表等材料。

（三）工程（业务）发包、分包中的劳动关系

《劳动合同法》第九十四条明确规定，发包组织与个人承包经营者对劳动者承担连带赔偿责任。《劳动合同法》属于劳动保障法性质决定了连带赔偿责任为劳动保障责任而非民事责任；其次，发包方和包工头的承包关系违法，不可能产生基于合法承包关系的相应法律后果；最后，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条明确了发包方承担的是“用工主体责任”而非一般民事责任。如前所述，层层转包中主体关系的“间接性”并不影响劳动关系的成立，由此产生的劳动保障法律后果仍由发包方承担，包工头之所以承担连带赔偿责任是由于自身对违法承包也存在过错。正如《云南省农民工工资支付保障规定》第十七条所规定的，承包单位没有资质条件但属于合法单位的，农民工和承包单位存在劳动关系，总承包企业基于违法发包、分包行为对清偿工资承担连带责任；如果包工头违法承包，农民工和总承包企业存在劳动关系，包工头基于违法承包而承担清偿工资连带责任。

（四）机关事业单位编外用工中的劳动关系

由于《劳动法》适用范围界定为与机关事业单位建立“劳动合同关系”的劳动者，没订立劳动合同的机关事业单位编外用工人员似乎处于法律保护空档。但《劳动法》第十六条明确要求建立劳动关系应当订立劳动合同，作为形式的劳动合同应当和作为内容的劳动关系保持一致，因此编外用工存在劳动关系，理应依法订立劳动合同，属于《劳动法》调整范围，否则还将得出不订立劳动合同违法反而不用承担法律责任的悖论。

（五）非法劳务派遣中的劳动关系

本文所指的非法劳务派遣仅指不符合《劳动合同法》关于劳务派遣协议和劳动合同形式要件的劳务派遣，暂不包括不符合派遣岗位“三性”要求等实质要件的劳务派遣。在非法劳务派遣中，如果仅有派遣单位和劳动者的劳动合同而没有用工单位和派遣单位的派遣协议，派遣关系不成立，劳动者和用工单位存在劳动关系，劳动者和派遣单位的劳动合同并不能推断出双方存在劳动关系；如果没有劳动合同而仅有派遣协议，则两个单位之间的派遣协议对劳动者没有约束力，劳动者和派遣单位既没有劳动合同关系也没有事实劳动关系，相反和用工单位因用工而存在事实劳动关系；如果既没有派遣协议也没有劳动合同，则劳动者和用工单位存在劳动关系。

（六）非法用工中不存在劳动关系

按照《工伤保险条例》第六十三条的规定，非法用工是指用工的一方是未依法登记注册、备案或被撤销登记注册、备案的单位，或者另一方为童工。非法用工由于一方或双方不具备主体资格而不存在劳动关系。但是，根据《劳动合同法》、《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》等规定，农民工已付出劳动、受事故伤害或患职业病的，单位或出资人应依法支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金、一次性赔偿。

劳动关系确认问题看上去似显繁杂，但最简单、有效的还是能直观证明劳动关系的劳动合同，以及未订立劳动合同的用人单位对劳动关系的直接认可。因此，大力推行农民工简易劳动合同，鼓励和提倡农民工集体订立劳动合同和农民工委托订立劳动合同等方式，切实提高劳动合同签订率，为保障农民工的劳动权益奠定坚实的基础。同时，对未订立劳动合同的用人单位加大执法力度以保持高压态势，营造强大舆论压力，形成守法的良好社会氛围，让用人单位不再因未订立劳动合同或否认劳动关系而逃避责任甚至从中获利，养成自觉订立劳动合同、认可劳动关系、不再恶意利用程序等良好守法习惯，从根本上破解劳动合同缺失带来的劳动关系困局，从而最终和谐劳动关系。