感谢江苏省泗阳县人口计生局监察室主任葛万里提供资料
江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）宿中民终字第0991号
上诉人（一审原告）泗阳县蓝祺服装有限公司，住所地泗阳县经济开发区（东区）北京东路8号
法定代表人曹红，该公司董事长。
委托代理人葛万里，该公司工作人员。
上诉人（一审被告）张桂香，女，1964年9月15日出生，汉族，居民，住泗阳县众兴镇丁家沟居委会詹庙组24号。
委托代理人刘芝玉，江苏八面锋律师事务所律师。
泗阳县蓝祺服装有限公司（以下简称蓝祺服装公司）与张桂香工伤保险待遇纠纷一案，双方均不服泗阳县人民法院（2010）泗民初字第1345号民事判决，向本院提出上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审查明，2007年3月14日21时16分许，孙修剑雇佣的驾驶员沈正银雨天驾驶制动不符合技术标准的车辆由东向西行驶至泗阳县徐淮路新车站门口东侧处，追尾撞到在机动车道内行驶的被告张桂香的女儿浦笑笑驾驶的电动自行车，致乘坐该电动自行车的张桂香的另一女儿浦春晓当场死亡，浦笑笑受伤，后浦笑笑经医院抢救无效于次日死亡。泗阳县公安局交通巡逻警察大队认定沈正银负本起的主要责任，浦笑笑负次要责任，浦春晓无责任。
2007年7月5日，在泗阳县人民法院主持下，张桂香与肇事车主孙修剑和肇事车投保第三者责任险的保险公司，即中华联合财产保险股份有限公司宿迁中心支公司达成了调解协议，内容为：一、中华联合财产保险股份有限公司宿迁中心支公司于2007年8月5日前赔偿张桂香103615元。其中医疗费2062元；二、除已支付的21000元外，孙修剑于2007年8月5日前赔偿张桂香418953元（含精神损害抚慰金50000元）。后中华联合财产保险股份有限公司宿迁中心支公司和孙修剑均按协议约定履行了全部义务。
被告张桂香认为其两个女儿是在下班途中遭受机动车伤害死亡构成工伤，于2008年3月13日向泗阳县劳动和社会保障局申请工伤认定，因浦笑笑和浦春晓与原告蓝祺服装公司之间是否存在劳动关系不确定，故中止工伤认定程序。2008年6月13日，张桂香提起确认劳动关系之诉，同年12月12日，法院确认张桂香近亲属浦笑笑、浦春晓于2007年3月与蓝祺服装公司成立劳动关系。蓝祺服装公司收到判决后不服向宿迁市中级人民法院提起上诉。2009年4月27日，二审驳回上诉，维持原判。2009年10月19日，泗阳县劳动和社会保障局认定浦笑笑和浦春晓属因工死亡，认定为工伤，同日向蓝祺服装公司进行了送达，现已生效。后张桂香又向泗阳县劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求蓝祺服装公司支付一次性工亡补助金140422.30元和丧葬费16852元。2010年3月17日，仲裁委作出裁决，内容为：“一、被申请人支付申请人一次性工亡补助金140433.30元；二、被申请人支付丧葬费16852元。上述合计157285.30元于裁决书生效后三十日内一次性支付。”蓝祺服装公司收到裁决后不服，因而成诉。
关于浦笑笑和浦春晓于交通事故发生时与蓝祺服装公司之间是否存在劳动关系，该起事故是否属于工伤问题。一审认为，人民法院已经作出生效判决，认定浦笑笑、浦春晓与蓝祺服装公司之间于2007年3月存在劳动关系，且泗阳县劳动和社会保障局作出了工伤认定，现均已生效，故对原告蓝祺服装公司主张双方不存在劳动关系，不构成工伤的主张不予支持。
关于蓝祺服装公司是否应当进行赔偿工伤保险待遇问题。一审认为，第三人的侵权赔偿是普通民事赔偿，属于私法领域内的赔偿，而工伤保险赔偿是社会保险待遇的赔偿，属于公法领域内的赔偿，两者性质不同，不相相互替代，同时代三人侵权赔偿并没有加重用人单位的赔偿责任。本案被告张桂香的近亲属因交通事故死亡构成工伤，被告已因第三人侵权获得足额赔偿，但对于的损失中包含的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等费用属于实际发生的费用已从第三人处获得赔偿，不应再获得赔偿，对一次性工亡补助金，因不属于实际支出的费用，故蓝祺服装公司还应按《工伤保险条例》的规定进行赔偿。依照《工伤保险条例》第三十七条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：一、原告泗阳县蓝祺服装有限公司于判决生效后十日内支付被告张桂香因其女儿浦笑笑、浦春晓一次性工亡补助金140433.30元；二、原告泗阳蓝祺服装有限公司不再支付被告张桂香丧葬费。案件受理费应减半收取5元（缓缴），由原告负担。
判决后，蓝祺服装公司及张桂香均不服一审判决，向本院提起上诉。
蓝祺服装公司主要上诉理由是：1、来安派出所出具的情况说明已经被泗阳县人民政府行政复议确认违法，故一审判决认定浦笑笑、浦春晓与蓝祺服装公司之间存在劳动关系不是错误的；2、一审认定死亡赔偿金不属于实际支出费用是错误的，被上诉人已经按照道路交通事故损害赔偿获得足额赔偿，其实际获得的赔偿数额高于工伤保险待遇的数额，故不应当再获得工伤保险待遇。请求依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。
张桂香主要上诉理由是：一审判决认定丧葬补助金属于实际支出费用，不应再获得赔偿是错误的。请求依法改判蓝祺服装公司支付丧葬补助金16852元。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本案争议的焦点是：1、浦笑笑、浦春晓与蓝祺服装公司之间是否存在劳动关系？2、蓝祺服装公司是否应当向张桂香赔偿因浦笑笑、浦春晓死亡产生的一次性工亡补助金和丧葬补助金？
关于第1争议焦点。本院认为，泗阳县人民法院（2008）泗民一初字第1776号民事判决认定浦笑笑、浦春晓与蓝祺服装公司之间存在劳动关系的证据有：证人张绪林、浦志周出庭证言、泗阳县公安局110接处警登记表、蓝祺服装公司工作人员张勇的通话记录单及录音资料、蓝祺服装公司制衣员工考勤表、泗阳县公安局派出所情况说明等，其中来安派出所出具的情况说明仅是认定浦笑笑、浦春晓与蓝祺服装公司之间存在劳动关系的证据之一，该证据是否采信不足以影响整个案件事实的认定，且认定浦笑笑、浦春晓与蓝祺服装公司之间存在劳动关系的民事判决书已经生效，故应当认定浦笑笑、浦春晓与蓝祺服装公司之间存在劳动关系。
关于第2争议焦点。本院认为，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权，因第三人侵权享有人身损害赔偿请求的。二者虽然基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系之中，互不排斥、不能相互代替。当一个请求权消灭时并不当然带来另一请求权的消灭。当然，如果同赔偿项目属于实际发生费用，如医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等，权利人已经从第三人侵权赔偿中获得赔偿，则相应的实际发生费用可以从工伤保险待遇中予以扣除。本案中，上诉人蓝祺服装公司认为，张桂香已经依据侵权法律关系获得侵权赔偿，如果再支持其获得一次性工亡补助金，则张桂香从中获得了额外的利益，其实张桂香获得的侵权赔偿和一次性工亡补助金是依不同法律关系的所得，而非获得额外的利益。工伤保险待遇中的一次性工亡补助金与侵权法律关系中的死亡赔偿金，其概念、性质、计算标准等均不一致，亦不属于实际发生费用。故上诉人蓝祺公司应当依法向张桂香支付因浦笑笑、浦春晓死亡产生的一次性工亡补助金。关于丧葬补助金问题。因张桂香已经从第三人处获得丧葬费，该部分费用属于实际发生费用，不应获得赔偿。
综上，上诉人蓝祺公司和上诉人张桂香的上诉理由均不能成立，其请求本院均不予支持。一审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由蓝祺服装公司负担10元，由张桂香负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 翟新权
代理审判员 庄云扉
代理审判员 覃卫东
二○一○年十一月八日
书 记 员 许小璇
江苏省高级人民法院关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见
2009年2月27日江苏省高级人民法院审判委员会全委会第5次会议讨论通过
（三）妥善审理社会保险纠纷案件，着力构建多元社会保险事故救济体系，保障劳动者权益与企业的长远发展。
2、妥善处理工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿的关系。对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。
江苏省适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的指导意见（征求意见稿）
第十五条 劳动者被认定为工伤，劳动者依照《工伤保险条例》 获得工伤保险待遇后要求用人单位或者第三人赔偿有关差额部分损失的，应予支持。但是，劳动者请求第三人赔偿其全部损失的，不予支持。
劳动者在执行职务中受到第三人的侵害，用人单位在工伤赔偿之后，向第三人追偿的，应予支持。
江苏省高级人民法院劳动争议案件若干法律适用问题解答/2004
【业务指导】
【编者按】为了更好地指导全省法院劳动争议案件的审理，省法院民一庭审判长联席会议就当前劳动争议案件审理中的若干法律适用问题进行了讨论，形成了《劳动争议案件若干法律适用问题解答》，现全文刊出，供全省法院在审理中参照执行.全省各级法院在审理民事案件中有任何疑难问题均可通过《民事审判信息月报》和"民庭人论坛"向省法院进行反馈，省法院将组织专人进行研究，并予以力所能及的解答。
……
八、用人单位以外的第三人侵权造成劳动者工伤，劳动者能否在取得民事损害赔偿外，再请求工伤保险赔偿?
答:根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》(以下简称《解释)第12条第2款的规定，如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成，劳动者可以直接对第三人请求民事损害赔偿，这属于普通的民事侵权案件。但是对于劳动者是否还可以主张工伤保险赔偿，该《解释》未予明确。在最高人民法院对此作出明确规定之前，可暂按以下原则处理: 因用人单位以外的第三人侵权导致劳动者遭受工伤的，劳动者可以向第三人请求侵权损害赔偿，也可以向工伤保险机构或用人单位〈未依法参加工伤保险统筹的用人单位〉请求工伤保险赔偿，劳动者在获得其中一种赔偿后，还可以就其与另一种赔偿之间的差额另行主张。工伤保险机构或用人单位先行给付工伤保险赔偿后，在给付金额范围内向第三人主张代位求偿的，人民法院应予支持。
中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿（草案）
（讨论稿·2010年6月30日）
中国人民大学民商事法律科学研究中心 “侵权责任法司法解释研究”课题组
第一百三十七条 【工伤事故责任】
劳动者在劳动过程中遭受人身损害的，用人单位应当承担赔偿责任。损害系由劳动关系外第三人造成的，受害人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求用人单位承担赔偿责任。用人单位赔偿后，有权向第三人追偿。
依法应当参加工伤保险的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害的，适用《工伤保险条例》的规定。
因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。
请关注本案判死亡赔偿金和工亡补助金双重赔偿的理由！！！！！
民事再审申请书
再审申请人（原一审原告、二审上诉人） 泗阳县蓝祺服装有限公司，住所地泗阳经济开发区北京东路8号。法定代表人曹红，公司董事长。
再审被申请人（原一审被告、二审被上诉人） 张桂香，女，1964年9月15日出生，住泗阳县众兴镇丁家沟居委会詹庙组24号。
泗阳县蓝祺服装有限公司与张桂香工伤保险待遇纠纷一案，申请人不服宿迁市中级人民法院于2010年11月8日作出的（2010）宿中民终字第0991号民事判决，认为其适用法律错误，现依据《民事诉讼法》第一百七十八条之规定申请贵院再审。请求事项和理由如下：
请求事项： 1、请求省高院提审。2、撤销宿迁市中级人民法院（2010）宿中民终字第0991号民事判决。3、改判申请人不承担张桂香一次性工亡补助金支付义务。
事实和理由：《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第六项规定，“原判决、裁定适用法律确有错误的”，人民法院应当再审。宿迁市中级人民法院作出的二审判决适用法律确有错误，故请求依法再审。
本案争议的焦点是：当法律对第三人侵权工伤责任竞合无明确规定，根据江苏司法政策，依据填补原则和衡平原则的法理，结合本案具体情况，在近亲属张桂香已经获得第三人足额侵权赔偿543568元（其中死亡赔偿金464213元）的情况下，可否兼得工亡补助金140433元？
一审判决作出 “双重兼得”判决的理由是：死亡赔偿金不是实际支出费用，也就不是实际发生费用，故不应作为抵扣项目。
二审判决维持 “双重兼得”判决的理由是：死亡赔偿金和工亡补助金是依不同法律关系所得，其概念、性质、计算标准不一致，且不属于实际发生的费用。
申请人认为，一二审判决“死亡赔偿金和工亡补助金双重兼得”，既无法律依据，也无法理支撑，与省《指导意见》精神相违背。
本案是用人单位以外第三人侵权造成人身损害导致工伤的案件，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第12条第2款的规定，如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成，劳动者可以直接对第三人请求民事损害赔偿，这属于普通的民事侵权案件。但是对于劳动者是否还可以主张工伤保险赔偿，该《解释》未予明确。民事侵权责任和工伤保险责任竞合适用关系，由于法律规定不明确，司法解释语义不清，是学界和司法实践中存在争议。江苏各地司法实践普遍实行补差模式，《江苏指导意见》实现补充模式并明确追偿权。
著名法学专家支持补充模式
中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、博士生导师杨立新：基于工伤事故的双重性质，人身损害赔偿低于工伤保险给付的，其差额部分应当由工伤保险给付予以补足，但精神损害赔偿数额不应计算在扣减范围内；第三人无力或不能完全承担人身损害赔偿责任的，受害劳动者有权请求工伤保险给付。这种责任在性质上属于补充责任，工伤保险机构承担了给付责任之后，产生对第三人的追偿权，有权向第三人请求承担其赔偿责任，第三人有义务赔偿补充责任人的全部损失。此外，为了更充分地保护因工伤事故受到生命权、健康权、身体权损害的劳动者，在用人单位以外的第三人的责任引起工伤事故后，应当允许受害人选择先行向工伤保险机构请求工伤保险给付。其实，这也是工伤事故的双重性质决定的。工伤保险机构先行支付工伤保险给付的，在给付金额范围内对实施侵权行为的第三人享有代位求偿权，但以不超过人身损害赔偿额为限。（杨立新主编《人身损害赔偿司法解释释义》，人民出版社2004年版，第197页）
中国人民大学法学院教授、博士生导师张新宝：在第三人加害行为致害的场合,该司法解释用语不明,从语义来看解释为兼得模式和选择模式均可,但此处采用兼得模式显然违背公平原则。因此,对这一规定的正确理解应该是选择模式,即在第三人加害行为的场合,权利人可以选择请求工伤保险给付,也可以选择请求普通人身损害赔偿,此时发生两种请求权的竞合。行政法规和司法解释尚未做出规定,需要未来的法规予以完善的是:于此等情形,赔偿权利人选择工伤保险给付的,工伤保险基金在为给付后,应获得对第三人的追偿权。有了这一追偿权,第三人也就不会对自己的侵权逍遥于法外;工伤保险基金则可省度情势进行追偿,以充足基金维护不特定被保险人的利益。以替代模式为原则并辅之以改良的选择模式是我国相关制度建设的正确思路，也是已有的法律规定和司法解释所隐含的主张。这样的制度安排既符合衡平保护的原则和效率原则，同时也在实质上有利于受害的劳动者。衡平原则是法律救济的原则，公平正义是法律追求的最基本的价值。在工伤事故损害救济领域,这一价值理念则应体现在雇员在遭受同样的工伤事故损害时,在法律上受到同样的救济,不因加害行为人的不同(例如是否有第三人介入)而有所不同。（张新宝：“工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系”，载《中国法学》2007年第2期）
中国人民大学法学院党委书记、中国人民大学劳动法和社会保障法研究所所长林嘉博士：分析该种请求权竞合的结构,第三人过错导致的侵权行为责任与工伤保险赔偿请求权应构成不真正连带债务。基于工伤社会保险制度的优先性,受害人应当首先请求工伤保险救济,这和雇主责任与工伤保险赔偿的竞合同理。但不同之处在于:雇主是保费承担者,工伤赔偿机构收缴保费即承担最终的赔偿责任;而为加害行为的第三人是工伤事故的发生原因,对工伤损害具有终局的赔偿责任。因此,欲理顺受害人与保险赔偿机构的利益关系,应当先由保险机构对受害的劳动者予以保险赔偿,再由保险机构向加害的第三人代位求偿,即工伤保险赔偿在涉及第三人责任时将发生代位求偿关系。（林嘉：“工伤赔偿请求权竞合问题研究”，载《法学论坛》2008年第3期）
首都经济贸易大学劳动经济学院劳动与社会保障系主任吕学静：《关于修改《社会保险法》草案工伤保险部分的意见》二、建议增加工伤保险待遇和民事侵权赔偿不重复享受条款的理由：其一，工伤保险制度的基本功能是保障工伤职工的医疗救治和基本生活，这一属性决定了工伤待遇和民事侵权赔偿不应重复享受。其二，重复享受对其他工伤职工而言显失公平。同样是工伤，因第三人侵权造成的工伤，同时享受工伤保险待遇和民事侵权赔偿，而在工作场所造成的工伤，却只有工伤保险待遇，前者明显高于后者。其三，国际公约和国际通行的做法也是实行不重复享受原则。德国、意大利、加拿大、法国、韩国等均采取了待遇补差式做法，实行不重复享受。（“中国社会保障30人论坛·2010年社会保障重大事件研讨会”论文，载人民网2010-03-07）
中南财经政法大学法学院副教授吕琳博士：如何合理地填补工伤所带来的损害，尤其是如何确定工伤民事赔偿与工伤保险的适用关系意义重大。在解决工伤事故时，应当由工伤保险提供主要补偿来源，同时保留受害职工获得民事赔偿的权利，将民事侵权赔偿作为补充来源，并以工伤职工所受的实际损害为最高限额，实现填补工伤职工全部损害的目的。（吕琳著《劳工损害赔偿法律制度研究》,中国政法大学出版社2005版,265页）
吉林大学法学院副教授曹险峰博士：面对着雇主、雇员以及第三人利益的平衡，法律必须合理安排侵权损害赔偿责任与工伤保险责任的适用关系，寻找到一种内蕴合理性与妥当性，并且符合中国国情要求的模式。从各种模式的优缺点以及工伤保险制度产生的历程与目的来看，我国法应该规定在雇主造成工伤事故情形下，适用工伤保险替代侵权损害赔偿责任的替代模式；在第三人造成工伤事故的情形下，应适用补充模式，并赋予工伤保险基金向第三人的追偿权。（曹险峰：“工伤保险与侵权损害赔偿责任适用关系问题研究”，载《望江法学》2008年第2期）
贵州大学法学院院长冷传莉教授：在工伤保险赔偿不足以达到补偿劳动者损失的情况下，雇主还应当继续承担工伤损害的补偿责任，直至填平劳动者的损害为止，填平的底线应为普通人身损害赔偿的标准；在第三人原因造成工伤损害的情况下，受害者有权同时主张对工伤保险机构的保险赔偿请求权和对第三人的人身损害赔偿请求权，但对财产性赔偿部分不能获得双重赔偿，并应当允许工伤保险机构对财产性赔偿部分行使代位权。（2008年度中国侵权责任法立法研讨会发言）
杨立新：人身损害赔偿案件疑难问题暨司法解释适用研讨会综述。关于工伤事故责任问题。与会者提出，第三人造成的工伤事故，受害人请求享受了工伤保险待遇之后，对第三人是否有请求权问题，其工伤待遇是否可以损益相抵。有的认为，工伤保险待遇与赔偿责任救济的性质不同，救济的方法也不同，应当是可以同时请求的。会议认为，对于这个问题，立法曾经考虑过两个办法：一是，按照补充责任的规则处理，即在第三人侵害劳动者，属于工伤保险范围内的，可以进行选择，选择请求第三人赔偿如果失败，就可以请求工伤保险的补充责任，如果第三人承担的责任超过工伤保险的标准，就不管了。二是，按照不真正连带责任规则处理，即受害人可以选择请求工伤保险，工伤保险给予受害人保险待遇之后，取得对第三人的追偿权，享有代位权，如果工伤保险行使代位追偿权取得的利益超过工伤保险待遇的，应当将多余的部分交付受害人。（王利明公丕祥主编：《人身损害赔偿司法解释若干问题释评》，人民法院出版社2005年版，第14页）
地方立法多采补充模式
《上海市工伤保险实施办法》（2004-6-27上海市人民政府令第29号）第44条第3项规定：交通事故赔偿给付的死亡补偿费用或者残疾生活补助费，已由伤亡职工或其亲属领取的，企业不再发给工伤保险的一次性因工死亡补助金或者一次性伤残补助金。但交通事故给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性因工死亡补助金或一次性伤残补助金的，由企业补足差额部分。
云南省贯彻《工伤保险条例》实施办法第20条第（二）项交通事故赔偿给付的死亡补偿费或残疾生活补助费，已由伤亡职工或亲属领取的，工伤保险的一次性工亡补助金或一次性伤残补助金不再发给。如交通事故赔偿给付的死亡补助费或残疾生活补助费低于工伤保险一次性工亡补助金或一次性伤残补助金标准的，由工伤保险基金补足差额。
地方政府规章明确规定补差的还有浙江、四川、天津、黑龙江、山西、内蒙古、河南、厦门、长沙、西安、兰州、赣州等地。目前了解到的尚无规定相同项目可双重赔偿的地方性法规或政府规章，说明“兼得双赔说”在地方立法上失去认同和支持。
重庆市高级人民法院《关于审理工伤赔偿案件若干问题的意见》（2005年12月2日重庆市高级人民法院审判委员会第466次会议通过）第4条第2款规定：赔偿权利人已获得第三人民事赔偿的，用人单位不再支付工伤保险待遇；但第三人赔偿的总额低于工伤保险的，用人单位应当补足差额部分。第9条：工伤保险经办机构或用人单位支付工伤保险待遇后，赔偿权利人又从侵权第三人处获得民事赔偿，工伤保险经办机构或用人单位要求其返还获得重复赔偿部分的，人民法院应当予以支持。重复赔偿部分系指民事赔偿总额（不包含精神损害赔偿部分）与工伤保险待遇总额中重叠的部分。
浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见（2009.4.16）第37条规定，劳动者因他人的侵权行为导致工伤的，一般应先向侵权人请求民事侵权赔偿；如其就民事侵权已实际获得相应赔偿，其可以要求用人单位或社会保险机构在工伤待遇总额内补足工伤待遇。如因侵权人逃逸等原因，劳动者无法向侵权人主张赔偿的，其可以要求用人单位或者社会保险机构依法先行支付工伤停工留薪期工资福利、伤残津贴、工伤医疗费、丧葬补助金、供养亲属抚恤金等工伤保险待遇；其向侵权人主张后实际获得民事侵权赔偿的，可在工伤保险待遇范围内按总额补差的办法结算；其向侵权人主张后仍不能实际获得民事侵权赔偿的，用人单位或者社会保险机构应依法支付工伤保险待遇。用人单位或者社会保险机构支付相关费用后，可以向民事侵权人进行追偿，人民法院可视情追加劳动者为当事人。在用人单位或社会保险机构向劳动者已经支付全部或部分工伤保险待遇后，劳动者又向侵权人提起民事侵权诉讼的，人民法院应追加用人单位或社会保险机构为当事人，使其依法行使对侵权人的全部或部分追偿权。
北京市高级人民法院《关于审理工伤认定行政案件若干问题的意见》（2007年4月13日京高法发［2007］112号）第12条第2款：机动车事故赔偿已给付死亡补偿费或者残疾生活补助费用的，不再发给工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金。但交通事故赔偿低于工伤保险的一次性工亡补助金或一次性伤残补助金的，应由工伤保险经办机构补足差额部分。
大连市中院《当前民事审判（一庭）中一些具体问题的理解与认识》（大中法〔2008〕17号）关于第三人侵权造成劳动者伤害，受害人可否再享受工伤赔偿，从而获得双重赔偿？目前，尽管最高法院对此无相关规定，但是，根据省院的调研会议精神，受害人不能得到双重赔偿，只是可以选择赔偿主体。
国家立法趋向补充模式
《中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿（2010.8.13稿）》第165条：【工伤事故责任】劳动者在劳动过程中遭受人身损害的，用人单位应当承担赔偿责任。损害系由劳动关系外第三人造成的，受害人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求用人单位承担赔偿责任。用人单位赔偿后，有权向第三人追偿。依法应当参加工伤保险的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害的，适用《工伤保险条例》的规定。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。（中国人民大学民商事法律科学研究中心 “侵权责任法司法解释研究”课题组，课题负责人杨立新）
《中华人民共和国社会保险法》（2010.10.28日第11届全国人民代表大会常务委员会第17次会议通过）第42条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”本条是关于民事侵权责任和工伤保险责任竞合的规定。表明了工伤保险基金承担的是垫付责任，即暂时为第三人垫付，谁造成损害谁承担责任，第三人承担最终责任的立法意图。（全国人大法工委编《中华人民共和国社会保险法释义》，法律出版社2010.11版，第127页）
中国人大网>>立法动态：《各地人民群众对社会保险法草案的意见（三）》关于工伤保险制度应增加的内容。“有的建议应明确规定工伤保险待遇和民事侵权赔偿不重复享受。职工因受到第三人实施的人身伤害而被认定为工伤的，职工应先向第三人请求赔偿，第三人赔偿费用低于工伤保险待遇的，由工伤保险基金补足差额部分。第三人依法应当赔偿而未赔偿的部分，工伤保险经办机构在向个人支付工伤保险待遇后，在支付的金额范围内，代为行使该个人对第三人请求赔偿的权利。”（“各地人民群众对社会保险法草案的意见 （三）”，载中国人大网http：//www.npc. gov.cn/npc/xinwen/lfgz/lfdt/2009-02/23/content_1471720_3.htm）
中国人大网>>社会保险法立法专题>>相关资料：《我国工伤保险制度的基本情况和主要问题》（四）工伤保险与人身损害赔偿的关系问题。这个问题一直存在着不同认识。国际上关于工伤保险与人身损害赔偿存在着的竞合关系，一般有四种类型：一是由工伤侵权取代民事侵权责任，工伤者只能请求工伤补偿，而不能向侵权人请求民事赔偿；二是工伤者在两者中选择一种请求；三是两者兼得；四是两者互补，两种请求所得数额，不超过实际损失。从各国情况看，多数国家如德国、意大利等均采取第四种做法；北欧国家、新西兰等采取第一种做法，第二、第三种做法目前了解到的尚无国家实行。采取第四种做法的理由，第一是社会保险的特性决定的。社会保险作为一种基本的保障，主要是保障工伤者得到及时有效的救治和基本生活，提供的物质帮助不能超过工伤者的实际损失；由于侵害是第三人引起的，第三人应当承担赔偿责任。当第三人提供的赔偿不足以弥补实际损失时，工伤保险负责补足；当第三人无法或无力提供赔偿时，工伤保险足额赔偿，以确保工伤者的工伤救治和工伤待遇。第二，社会保险给予由于第三人侵权造成的工伤者的待遇，不应与在企业内因工负伤的工伤者得到的补偿不同，避免不同工伤者待遇的不平等。第三，社会保险只在规定的项目和标准上不重复支付，并不影响工伤者向第三人索取其他方面如精神的、财产的赔偿。第四，国际劳工公约普遍认可的原则是，工伤者（如上下班交通）已受到其他赔偿保护时，可以不必再列入工伤补偿。（“我国工伤保险制度的基本情况和主要问题”，载中国人大网http://www.npc.gov.cn/npc/zt/ 2008-12/22/content_1463499.htm ）
《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定（征求意见稿）》拟调整工伤认定范围，在上下班途中受到机动车事故伤害不再认定为工伤。五点考虑之一是，2006年《机动车交通事故责任强制保险条例》实施后，上下班途中受机动车事故伤害的职工可以从机动车交通事故责任强制保险得到补偿，同时还可以通过民事赔偿的途径解决。（国务院法制办2009年7月24日公布）
1996年《企业职工工伤保险试行办法》第28条规定了民事侵权赔偿替代工伤保险，实行民事侵权赔偿在先，工伤保险作补充的竞合救济原则。2003年《工作保险条例》出台，考虑到行政法规的立法权限问题，并未对因第三人侵权造成工伤的情形作出规定。（全国人大法制委编《中华人民共和国社会保险法释义》，法律出版社2010年版，第127页）
最高人民法院行政庭副庭长杨临萍：兼得式有可能造成赔偿加补偿的数额大于工伤职工实际损失，有可能造成在单位受到伤害的职工和在交通道路上受到伤害的职工赔偿或补偿数额不平等，这也是世界大多数国家采取互补式的原因所在。由于目前法律尚无明文规定，故建议立法机关在正在制定的《社会保险法》中予以明确，协调处理好工伤保险补偿和民事赔偿的关系。（杨临萍：“审理工伤保险行政案件的六大问题”，载法制日报2008年3月30日）
劳动和社会保障部工伤保险司司长陈刚：我国立法过于原则，有关规定不明确。如涉及道路交通事故的工伤认定，有观点认为，可以双重享受。理由是工伤保险是社会法，第三方侵权依据的是民法，这两项可以兼得。但交通事故造成的工伤，并不是真正意义上的工伤，却能得两份赔偿；而发生在企业生产过程中的工伤，只能得一份，明显不公平。（“对话劳动和社会保障部工伤保险司司长陈刚”，载《现代职业安全》2007.7.11）
江苏司法政策实行补充模式
《江苏省高级人民法院关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》（以下简称《江苏指导意见》）对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。（2009年2月27日江苏省高级人民法院审判委员会全委会第5次会议讨论通过）
《江苏省适用侵权责任法若干问题的指导意见》（征求意见稿2010.6）第十五条：劳动者被认定为工伤，劳动者依照《工伤保险条例》获得工伤保险待遇后要求用人单位或者第三人赔偿有关差额部分损失的，应予支持。但是，劳动者请求第三人赔偿其全部损失的，不予支持。劳动者在执行职务中受到第三人的侵害，用人单位在工伤赔偿之后，向第三人追偿的，应予支持。（江苏省高级人民法院苏高法电［2010］432号）
江苏省高级人民法院《劳动争议案件若干法律适用问题解答》第八项，因用人单位以外的第三人侵权导致劳动者遭受工伤的，劳动者可以向第三人请求侵权损害赔偿，也可以向工伤保险机构或用人单位〈未依法参加工伤保险统筹的用人单位〉请求工伤保险赔偿，劳动者在获得其中一种赔偿后，还可以就其与另一种赔偿之间的差额另行主张。工伤保险机构或用人单位先行给付工伤保险赔偿后，在给付金额范围内向第三人主张代位求偿的，人民法院应予支持。
江苏省高级人民法院民事审判第一庭法官杨晓蓉的解释：当工伤保险责任与侵权损害赔偿责任相竞合时，应采“取代+补充”的综合调整模式。如果劳动者因侵权行为遭受人身损害，侵权者是用人单位或受雇于同一用人单位的劳动者以外的第三人的，劳动者可以选择向第三人主张侵权损害赔偿责任或向用人单位、工伤保险经办机构主张工伤保险给付，劳动者在获得其中一种赔偿后，还可以就其与另一种赔偿之间的差额另行主张。工伤保险机构或用人单位先行支付工伤保险补偿（赔偿）的，在给付金额范围内对实施侵权行为的第三人享有代位求偿权。（杨晓蓉：“工伤事故侵权损害赔偿与工伤保险补偿(赔偿)的竞合与制度选择——兼评《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11.12条”，王利明公丕祥主编《人身损害赔偿司法解释若干问题释评》，人民法院出版社2005.1版，第295页）
在基层法官和基层法律服务工作者参加的侵权责任法培训班上，省高院一位民事审判法官解释：第三人侵权构成工伤，第三人承担最终责任，工伤待遇承担补充责任，实行对应项目补差，补差项目包括死亡赔偿金对应工亡补助金，用人单位先行支付享有追偿权，这样理解符合法理。
《最高人民法院人身损害赔偿司法解释条文释义》对第12条第2款的解释：劳动者在工伤事故中造成了人身损害，但是事故的原因不是劳动者的原因引起的，而是由于用人单位以外的第三人的责任引起的，在这时，再让用人单位承担人身损害赔偿责任违背了自己责任原则，应当由该第三人承担人身损害赔偿责任，用人单位不承担人身损害赔偿责任。 （唐德华主编《最高人民法院人身损害赔偿司法解释条文释义》，人民法院出版社2006.7版，第324页）
最高人民法院民一庭解释：第三人侵权导致劳动者工伤的，工伤保险赔偿与民事赔偿的关系问题。审判实践中，各地各级人民法院在审理第三人请求情况下，工伤保险赔偿和人身损害赔偿竞合案件时，做法不一。一种意见认为，工伤保险赔偿与人身损害赔偿不应并行，即不允许工伤保险和人身损害同时全额赔偿，否则不仅有违民事赔偿的填平原则和公平原则，加大雇主责任，也与建立工伤保险制度的初衷相背离。但从充分保护劳动者权益角度出发，可以允许劳动者选择采用赔偿数额最高的赔偿方式（最高赔偿原则）。在因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害同时又构成工伤的情形，因工伤保险赔偿和人身损害赔偿分属不同的诉讼法律关系，分属不同部门法律的请求权救济方式，即使劳动者在先行选择工伤保险赔偿诉讼后，也并不必然排除在获得工伤赔偿后另行进行人身损害赔偿诉讼，反之亦然。但鉴于工伤保险赔偿制度确立的“补偿性原则”，工伤赔偿是对劳动者所受实际损失的补偿，因此，在劳动者先行获得工伤保险赔偿后又获得人身损害赔偿时，如果工伤赔偿金低于人身损害赔偿金，则对工伤赔偿金可以要求受偿人予以退还，如果工伤赔偿金高于人身损害赔偿金，则工伤赔偿金超过人身损害赔偿金的部分不应退还。这就是“最高赔偿原则”。对于劳动者先行获得人身损害赔偿后又主张工伤保险赔偿的，同样可以根据“最高赔偿原则”进行处理，即如果获得的人身损害赔偿金低于依法应予保护的工伤赔偿金的，则应当在人身损害赔偿金的基础上补足至工伤赔偿金最高额，如果获得的人身损害赔偿金高于依法应予保护的工伤赔偿金的，则可以不再行给付工伤赔偿金。对用人单位侵权致劳动者人身损害同时又构成工伤的情形，劳动者同样可以选择适用人身损害赔偿或者工伤保险赔偿。对于用人单位对劳动者损害存在重大过错的情况下，用人单位除向劳动者支付工伤保险赔偿外，还应承担相应的民事侵权赔偿责任，但侵权责任赔偿的范围以补足劳动者的实际损失为限（补充模式）。（最高人民法院民一庭编著《最高人民法院劳动争议司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2006年版，第241页）
相关判例贯彻补充模式
《江苏指导意见》对第三人侵权工伤赔偿问题实行补充模式的立场是鲜明的，即：两种请求权同时保有，遵循最高赔偿原则，相同项目就高不就低“分项对应补差”，不交叉重复的项目可分别获得，侵权第三人承担最终责任，工伤保险赔偿先行支付享有追偿权。双赔兼得必然导致利益失衡，加重了用人单位负担，违背工伤保险创设目的；经追偿由第三人重复支付也不合理。
常州市中级人民法院审理的常州市川南副食品有限公司职工孙培红与所在公司劳动争议纠纷一案。一审法院天宁区人民法院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》的有关规定，如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成，劳动者可以直接对第三人请求民事损害赔偿，也可以向工伤保险机构或用人单位请求工伤保险赔偿，劳动者在获得其中一种赔偿后，还可以就其与另一种赔偿之间的差额另行主张。本案孙培红以其人身损害为由向侵权行为人上海欧尚超市有限公司提起民事损害赔偿，其获得的赔偿（医疗费3214.3元、住院伙食补助费1480元、伤残补助费133464元、误工费5898元、营养费1200元、护理费1800元、精神损害抚慰金12000元，合计159056.3元）已超过工伤待遇应享有的赔偿（停工留薪待遇10507.96元、一次性伤残补助金11907.96元、一次性工伤医疗补助金54644.8元、伤残就业补助金19992元、伤残鉴定费280元，合计97332.72元），故川南公司要求依法确认其不承担孙培红工伤待遇支付义务的请求，应予支持。天宁区人民法院于2005年12月19日作出判决：常州市川南副食品有限公司不承担孙培红工伤待遇支付义务。常州市中级人民法院于2006年5月23日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。 （镇江市京口区人民法院杨维松：“第三人侵权引起的工伤劳动者能否获得两次赔偿？”载江苏法院网 http://www.jsfy.gov.cn/alpx/msal/2006/06/29/16501.html）
徐州市贾汪区人民法院审理的倪秀美诉王振、中国人民财产保险公司徐州市分公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷案，判决职工在上下班途中发生交通事故，被认定为工伤，工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿发生竞合时，对受害人所获得的赔偿普遍采取差额补充模式而不是兼得模式。（［2008］贾民初字第942号，徐州审判2008年第5期）
河南省高级人民法院审查的范艳利等与温县深靖汽车大修厂劳动争议纠纷申请再审案，申请人以《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》（［2006］行他字第12号）为依据，申请再审要求双重受偿。河南省高院认为，职工因工死亡费用已由侵权的第三人进行赔偿，且赔偿数额高于工伤赔偿数额。裁定驳回要求双重受偿的再审申请。（河南省高级人民法院［2010］豫法民申字第00456号民事裁定，2010-7-5）
《人民法院案例选（2009年第8缉）》收录案例：“工伤与侵权的竞合以及精神损害赔偿问题---王二妮诉河南嘉豫公司人身损害赔偿案”（河南省漯河市中级人民法院［2009］漯民一终字第15号2009/2/16）。该案受害人在获得侵权赔偿后获得的工伤赔偿扣除了侵权第三人已赔偿的包括死亡赔偿金在内的赔偿款43000元，且未支持赔偿精神抚慰金20000元。（最高人民法院中国应用法学研究所编著：《人民法院案例选（月版）》2009年第8缉，中国法制出版社2009.10版，第64页）
双赔兼得判决违背《江苏指导意见》补充精神
本案中，张桂香在交通事故人身损害赔偿中已获得足额赔偿543568元。其中：死亡赔偿金464213元，丧葬费23748元，其他为处理事故而实际发生的费用5607元，精神抚慰金50000元。分项对应，工伤保险赔偿的工亡补助金140433.3元，丧葬补助金16852元。张桂香从侵权第三人处实际获得的该两项费用（死亡赔偿金，丧葬费）均高于工伤补偿相应费用（工亡补助金，丧葬补助金），根据《江苏指导意见》精神用人单位无须再重复支付该两项费用。
原审判决武断不讲理。按照裁判文书必须充分说理的要求，法律规定不明的，裁判文书应根据立法精神、目的，运用法律原则和法学原理，阐明裁判理由；法官如系行使自由裁量权作出裁判，也应当解释运用自由裁量权所依据的法理以及行使自由裁量权所考量的因素。原审判决却未对所适用的法律或法理作任何说明，也未对诉辩各方的主张和理由作任何实质性回应。原审判决双赔的理由是：死亡赔偿金和工亡补助金是依不同法律关系所得，其概念、性质、计算标准不一致；且不属于实际发生的费用。其理由过于简单模糊，且根本不值一驳。
其一，原审判决认定死亡赔偿金与工亡补助金概念、性质、计算标准不同，故不应作为对应补差项目，是没有根据的。事实上，一次性工亡补助金是指侵权特别法工伤保险条例规定的一次性支付职工因公死亡的死亡赔偿金。死亡赔偿金（又称死亡补偿费）与工亡补助金是同一概念在不同法律规范中的不同表述，计算标准虽不相同，但其性质是相同的，都是对死亡受害人近亲属收入损失的赔偿，属财产损害赔偿，而不是精神损害赔偿。恰恰因为计算标准不同，为保障受害者利益才规定就高补差原则的，不能反而由于计算标准不同，就说是不同概念，进而得出双赔兼得的结论。如同丧葬费对应丧葬补助金也属对应补差项目，其名称和计算标准也不相同啊！其实，此问题按照日常经验法则，无须作过多论证。唐德华主编《最高人民法院人身损害赔偿司法解释条文释义》（人民法院出版社2006年版，第485页）将死亡赔偿金与工亡补助金作为对应法条中的对应概念加以比对。《企业职工工伤保险试行办法》第28条、《上海市工伤保险实施办法》第44条第3项、重庆市高级人民法院《关于审理工伤赔偿案件若干问题的意见》第9条、北京市高级人民法院《关于审理工伤认定行政案件若干问题的意见》第12条第2款均将死亡赔偿金与工亡补助金作为对应补差项目。张新宝《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》（载《中国法学》2007年第2期）文中所列“工伤赔偿与普通人身损害赔偿项目与标准对照表” ，同样将死亡赔偿金与工亡补助金作为两种赔偿对应相同项目加以对照。
其二，原审判决认定死亡赔偿金不属实际发生费用也是错误的。何谓“实际发生费用”？实际发生的费用并不是人身损害赔偿项目的一种分类，而是指侵权损害赔偿已经实际赔付的相关费用。损害可分为财产性损害和非财产性损害（主要是精神损害）；财产性损害又可分为所受损失（直接损失）和所失利益（间接损失）。死亡赔偿金是不法致人死亡时特有的财产损害赔偿项目，是对死者近亲属的损害赔偿，赔偿范围为受害人死亡而丧失的未来可得利益，是对未来收入损失的赔偿，其性质是财产损害赔偿，而不是精神损害赔偿。未来可得利益的丧失当属实际发生的“所失利益”。精神损害抚慰金属非财产性损害，且工伤待遇中无相应项目，故不列为抵扣项目。
其三，从《江苏指导意见》确立补充模式的精神及明确用人单位先行支付工伤保险赔偿可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿来看，也应得出与死亡赔偿金相对应的工亡补助金可向第三人追偿的结论。
综上所述，第三人侵权工伤赔偿关系应当是一种替代补偿关系，而不是双重兼得关系。受害者及其近亲属在获得其中一种赔偿后，只能就其与另一种赔偿之间的差额另行主张，如已获得高于工伤待遇的完全赔偿，则没有必要以加重用人单位或侵权第三人的负担，牺牲公平为代价而使其获得过多利益。《江苏指导意见》的精神完全符合法理，应当成为省内相关案件审理的统一裁判标准。同案不同判，裁判不说理极大损害司法公信力。本案被申请人张桂香无论从物质上还是从精神抚慰上，从民事侵权上已获得了足额赔偿543568元，其中死亡赔偿金464213元，精神损害抚慰金50000元，丧葬费23748元，其他费用5607元，其损害赔偿利益已经实现，如再获得工亡补助金140433.3元，明显获得额外利益。此项费用无论由用人单位承担，还是经追偿由第三人承担，都将导致利益失衡。原审判决判死亡赔偿金与工亡补助金双赔兼得违背法理，是对《江苏指导意见》精神的曲解。恳请贵院支持申请人的诉讼请求。本案所涉法律适用问题具有典型性，社会关注度高，恳请省高院提审。
此致
江苏省高级人民法院
申请人 泗阳县蓝祺服装有限公司
2010年12月8日
附：1、一二审判决书； 2、最高院司法解释； 3、江苏司法指导意见； 4、专家论述； 5、立法动态； 6、相关判例。
中华人民共和国社会保险法
2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过
第四十一条 职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。
从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。
第四十二条 由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。
【释义】本条是关于民事侵权责任和工伤保险责任竞合的规定。
由于第三人侵权导致职工工伤的，同时违反了侵权责任法和社会保险法，根据两个法律的规定，职工可以向侵权的第三人要求民事侵权赔偿，也可以向工伤保险基金要求享受工伤保险待遇，出现民事侵权责任和工伤保险责任的竞合。这是社会保险法立法中的一个重要问题，也曾是侵权责任法立法中的一个热点问题。
国外模式。国际上关于工伤保险与人身损害赔偿的竞合有四种模式：一是取代模式，即由工伤保险取代民事侵权责任，工伤职工只能请求工伤待遇。这种模式程序简便、减少了诉讼，但一般赔偿数额较低，剥夺了当事人请求精神赔偿等的权利。目前，北欧国家、新西兰等采取这种做法；二是工伤职工在侵权损害赔偿与工伤保险待遇之间自由选择一种，这种模式往往能获得较高的赔偿数额，但诉讼时间较长，并受制于被告的赔偿能力。英国和其他英联邦国家早期的雇员赔偿法曾一度采用此种模式，但后来均已废止；三是兼得模式。允许工伤职工在请求侵权民事赔偿的同时享受工伤保险待遇，获得“双份利益”。这种模式对工伤职工十分有利，尤其是在工伤保险待遇和民事赔偿标准偏低的情形下，可以使工伤职工获得充分的赔偿，但大部分观点认为这种模式违反了“填平原则”（即受害人不能因为被侵权而获益），并且加重了基金的负担，采用这种模式的国家很少，最具典型意义的是英国；四是补充模式。民事侵权赔偿和工伤保险待遇互相补充，两种请求所得的数额，不得超过实际损失。这种模式一方面避免工伤职工获得双份利益，节约了基金的开支；另一方面又保证受害人获得完全的赔偿。多数国家如德国、日本、意大利等均采取这种模式。
国内做法。现行法律、行政法规对民事侵权责任和工伤保险责任的关系问题没有作出明确规定。1996年《企业职工工伤保险试行办法》规定，民事侵权赔偿替代工伤保险，实行民事侵权赔偿在先，工伤保险作补充的竞合救济原则。2001年职业病防治法规定，职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。2002年安全生产法也作了类似的规定。2003年《工作保险条例》出台，考虑到行政法规的立法权限问题，并未对因第三人侵权造成工伤的情形作出规定。2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定，劳动者因工伤事故遭受人身伤害，向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。现行司法解释的态度似乎可以理解为“双赔”，工伤职工可以同时获得工伤保险待遇和民事侵权赔偿。实践中，很多地方法院都是依照该司法解释执行的。但是，由于没有法律、行政法规的明确规定，“双赔”模式在实践中还存在争议，不同的法院判决并不一致。
有关意见。对于两种法律关系的竞合，如何处理，有不同意见：（1）第一种意见，根据民事侵权赔偿的“填平原则”，认为受伤害的职工只能在民事侵权赔偿和工伤待遇中选择一项，如果享受了工伤保险待遇，工伤保险基金就取得了对第三人的代位追偿权；如果工伤职工追究第三人民事赔偿责任的，不能再享受工伤保险待遇。（2）第二种意见，应当实行工伤保险与第三人侵权赔偿相结合，由工伤保险基金先行支付，民事侵权赔偿超出工伤保险待遇的部分，归工伤职工所有。理由有三：第一，可以使工伤职工得到充分赔偿，又不违反“填平原则”；第二，社会保险具有公益性，应当作为工伤职工最基本的保障，无论什么情况，都应由工伤保险基金先行支付，及时救治；第三，赋予工伤保险基金以代为追偿权，可以节约工伤保险基金的开支。（3）第三种意见，职工应当同时享受工伤保险待遇和民事侵权赔偿。理由有三：第一，目前我国工伤保险待遇与民事侵权赔偿标准普遍偏低，即使“双赔”数额也不多，单赔无法使工伤职工得到充分赔偿；第二，民事侵权赔偿和工伤保险待遇是两种不同的法律关系，享受工伤保险待遇是基于用人单位缴纳了工伤保险费，要求追究民事赔偿是因为第三人实施了人身伤害，侵犯了自己的人身权利，两者并行不悖；第三，第三人侵权损害了工伤职工的身心健康，甚至会对其以后的生活造成严重影响，人的生命是无价的，这种损失难以用准确的数字来衡量，不能适用“填平原则”。
由于对这一问题分歧比较大，社会保险法未对这一问题作出规定，工伤职工可以分别按照侵权责任法和社会保险法要求侵权赔偿和享受工伤待遇，但是，由于实际发生的医疗费用数额明确，且费用凭据只有一份，因此工伤职工只能享受一份。因此，本法规定由于第三人的原因造成工伤的，应当由第三人承担医疗费用，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。其中“第三人不支付”既包括拒不支付的情形，也包括不能支付的情形。
我国工伤保险制度的基本情况和主要问题
中国人大网 www.npc.gov.cn日期： 2008-12-22
（四）工伤保险与人身损害赔偿的关系问题
这个问题一直存在着不同认识。国际上关于工伤保险与人身损害赔偿存在着的竞合关系，一般有四种类型：一是由工伤侵权取代民事侵权责任，工伤者只能请求工伤补偿，而不能向侵权人请求民事赔偿；二是工伤者在两者中选择一种请求；三是两者兼得；四是两者互补，两种请求所得数额，不超过实际损失。从各国情况看，多数国家如德国、意大利等均采取第四种做法；北欧国家、新西兰等采取第一种做法，第二、第三种做法目前了解到的尚无国家实行。
采取第四种做法的理由，第一是社会保险的特性决定的。社会保险作为一种基本的保障，主要是保障工伤者得到及时有效的救治和基本生活，提供的物质帮助不能超过工伤者的实际损失；由于侵害是第三人引起的，第三人应当承担赔偿责任。当第三人提供的赔偿不足以弥补实际损失时，工伤保险负责补足；当第三人无法或无力提供赔偿时，工伤保险足额赔偿，以确保工伤者的工伤救治和工伤待遇。第二，社会保险给予由于第三人侵权造成的工伤者的待遇，不应与在企业内因工负伤的工伤者得到的补偿不同，避免不同工伤者待遇的不平等。第三，社会保险只在规定的项目和标准上不重复支付，并不影响工伤者向第三人索取其他方面如精神的、财产的赔偿。第四，国际劳工公约普遍认可的原则是，工伤者（如上下班交通）已受到其他赔偿保护时，可以不必再列入工伤补偿。
各地人民群众对社会保险法草案的意见（三）
中国人大网 www.npc.gov.cn日期： 2009-02-23
十二、关于工伤保险制度应增加的内容
有的建议应明确规定工伤保险待遇和民事侵权赔偿不重复享受。职工因受到第三人实施的人身伤害而被认定为工伤的，职工应先向第三人请求赔偿，第三人赔偿费用低于工伤保险待遇的，由工伤保险基金补足差额部分。第三人依法应当赔偿而未赔偿的部分，工伤保险经办机构在向个人支付工伤保险待遇后，在支付的金额范围内，代为行使该个人对第三人请求赔偿的权利。
吕学静：关于修改《社会保险法》草案工伤保险部分的意见
本文为“中国社会保障30人论坛·2010年社会保障重大事件研讨会”论文
2010年03月07日14:17 来源：人民网
二、建议增加工伤保险待遇和民事侵权赔偿不重复享受条款
理由是
其一，工伤保险制度的基本功能是保障工伤职工的医疗救治和基本生活，这一属性决定了工伤待遇和民事侵权赔偿不应重复享受。
其二，重复享受对其他工伤职工而言显失公平。同样是工伤，因第三人侵权造成的工伤，同时享受工伤保险待遇和民事侵权赔偿，而在工作场所造成的工伤，却只有工伤保险待遇，前者明显高于后者。
其三，国际公约和国际通行的做法也是实行不重复享受原则。德国、意大利、加拿大、法国、韩国等均采取了待遇补差式做法，实行不重复享受。（吕学静，首都经济贸易大学劳动经济学院劳动与社会保障系主任）
2008’ 中国侵权责任法立法研讨会综述
2008年7月21日，由中国人民大学民商事法律科学研究中心、吉林大学法学院和吉林省高级人民法院共同主办，由延边朝鲜族自治州中级人民法院承办的“2008’中国侵权责任法立法研讨会”在吉林省延吉市胜利召开。我国大陆和台湾地区的三十多位民法学者、吉林省各级法院从事民事审判的十余位法官参加了本次研讨会。与会代表就我国侵权责任法的立法问题——尤其是特殊侵权责任问题——进行了非常深入的探讨。
会议开幕式由中国法学会民法学研究会副会长、中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、清华大学法学院教授崔建远主持，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新教授、吉林省高级人民法院刘成祥副院长、延边朝鲜族自治州政法委武裕民副书记、延边朝鲜族自治州中级人民法院申万虎院长等分别致辞。
二、道路交通事故侵权、工伤事故与雇主责任问题
（一）主题发言 2、工伤事故侵权问题
第二位发言的是贵州大学法学院的冷传莉教授。冷传莉教授认为：工伤保险制度是从传统侵权法领域分离到社会保障法领域的重要制度，其分离的历程表明了在完善合理的工伤保险赔偿制度中，工伤保险赔偿制度取代了传统的雇主责任制度。但我国的实践表明，现阶段工伤保险赔偿尚不能全面地保护劳动者，不能完全替代雇主责任。在侵权责任法的制定中，如何协调工伤保险赔偿与人身损害赔偿的关系成为其中的重要内容之一。在工伤保险赔偿不足以达到补偿劳动者损失的情况下，雇主还应当继续承担工伤损害的补偿责任，直至填平劳动者的损害为止，填平的底线应为普通人身损害赔偿的标准；在第三人原因造成工伤损害的情况下，受害者有权同时主张对工伤保险机构的保险赔偿请求权和对第三人的人身损害赔偿请求权，但对财产性赔偿部分不能获得双重赔偿，并应当允许工伤保险机构对财产性赔偿部分行使代位权。
第三位发言的是吉林大学法学院曹险峰博士。曹险峰博士认为：工伤保险赔偿责任与侵权损害赔偿责任的关系是各国法上普遍面临的问题而这并不是一个单纯的法律问题，而是与其各自的立法背景、经济状况、社会矛盾的激烈程度、社会政治力量对比、文化等因素息息相关的。从既有立法例来看，可以分为选择模式、替代模式、兼得模式、补充模式等四种模式，我国学者的观点也大抵如此。但通过对我国现行立法的解释论解读，可以发现，存在着兼得模式、以民事侵权赔偿为原则以工伤保险赔付为辅的补充模式、以工伤保险赔付为原则以民事侵权赔偿为辅的补充模式等诸多模式。在立法论层面上如何确定两者的关系，需要注意两个极点利益的平衡，不要一味以一极利益作为考量问题的出发点；同时，需要明确侵权责任以分配正义为指导原则，而工伤保险则以维护劳动者的生存权为宗旨，两者的价值目标不同。因此，在比较各种模式优劣的基础上，将来的侵权责任法对于两者关系的应然规定就是，在雇主与雇员单纯的关系中，从雇主与雇员利益平衡的角度考量，应以替代模式为基本思路。而在第三人侵权造成工伤事故情形下，如果工伤保险金不足以补偿受害人的人身损害及经济损失的，依照有关民事法律应当给予赔偿，即应适用补充模式。同时，应赋予工伤保险基金对第三人的追偿权。
《劳工损害赔偿法律制度研究》/中国财经政法大学副教授吕琳著/中国政法大学出版社2005/5版/265页
关于我国未来立法之建议
一、问题的提出
由于市场经济体制建立后，我国工伤保险立法主要是劳动部颁布的规章，立法层次较低，尽管许多省市制定了地方性立法，但是全国统一的强制性工伤保险立法一直未出台，这种状况远远落后于我国社会经济的发展，工伤保险立法的制定便提上立法日程。而在我国新近颁布的《工伤保险条例》中，进一步扩大了工伤保险的适用范围，使其适用于各类企业和个体工商户及其职工。因此，关于工伤保险与民事侵权赔偿之间的适用关系将不再是一个个别问题，而是一个普遍性问题。解决这一难题，对于职工和用人单位双方利益至关重要。
目前，关于二者关系争论的焦点集中体现在，究竟是采用“相加”模式还是采用“补充”模式上。主张采用“相加”模式的理论出发点是：我国工伤保险和民事赔偿标准均明显偏低，采用“相加”模式允许受害职工获得双份救济，对职工甚为有利，较能保障我国劳动者的权益；主张采用“补充”模式的观点则认为，该模式既可以保障职工的利益又可以保障用人单位的利益，在公平的基础上兼顾效率，是合理有效的模式。由于理论上无法达成共识，将导致实际运作的困难。因此，应当尽快制定相关立法，明确二者之间的相互关系。
二、“补充”模式之合理性分析
历史的发展告诉我们，保护弱者的立法规范往往不是简单的逻辑推理的结果，更多的是出于社会政策的考虑。就劳工损害赔偿制度而言，社会保险事业体现了现代国家对劳动者生存权的关照，雇主缴纳工伤保险费用，用是尽公法上之义务，劳动者在遭受工伤事故时，基于生存权的维护，请求给予工伤保险物质帮助，与雇主责任并无直接关系；雇主侵犯劳动者权益而向劳动者为侵权损害赔偿，系尽私法上之义务，二者并行不悖。但是，劳工损害侵权赔偿与工伤保险给付之间具体关系如何，则与各国具体国情联系甚密。
笔者认为，我国在工伤保险与工伤民事赔偿适用关系上，采用“补充”模式不失为合理选择，主要理由如下：
1、符合工伤保险制度创设的目的。从某种意义上说，工伤保险制度创设的目的主要在于替代雇主的民事侵权责任。其中有部分替代和全部替代两种思想，在制度设计上表现为“补充”和“免除”两种模式。如果允许工伤职工于工伤保险给付之外，可选择或可同时向雇主请求全部侵权损害赔偿，虽然对工伤职工甚为有利，但与工伤保险制度创设的目的相背离。若采取“补充”模式，则以工伤保险为主要赔偿机制，民事侵权赔偿只是作为补充，体现了部分替代的思想，与工伤保险创设的目的相吻合，且最大限度地保障了工伤职工的利益。
2、有利于工伤职工获得切实和完全的赔偿，同时有利于发挥工伤民事侵权赔偿法律机制的制裁和预防功能。由于工伤保险具有社会保险的性质，以社会连带为理论基础，目的在于保障劳动者的生存权，以实现社会正义，其对加害行为的惩戒和预防作用十分薄弱，因此通常工伤保险只能提供维持劳动力生存及再生产的经济补偿，而以不赔偿受害职工的全部损害为目的；相反，过错侵权损害赔偿机制以改正正义和道德责任为基础，旨在实现对受害人全部损害进行填补的目的，故其得请求的范围，不仅包括财产上损害赔偿，而且包括非财产上损害赔偿如精神损害赔偿。因此，从受害职工的立场出发，不应剥夺其因侵权行为获得完全赔偿的权利，而应当在获得工伤保险给付之外，保留获得民事侵权赔偿的权利；从用人单位的角度考虑，保留过错行为的侵权责任则有助于实现法律的惩戒和预防功能。事实证明，那种主张以保险计划完全取代侵权赔偿的论调在理论和实践中都遭遇重重困难。正如有学者预言：“即使在人身伤害领域（它被认为是最有可能为综合的社会保险计划所取代的领域），侵权行为法仍将继续发挥作用，或者与社会保险计划共同发挥作用。
3、从合理有效分配社会资源的视角观察，若采取“相加”模式，允许工伤职工就同一伤害获得双份补偿，从社会角度而言，是对有限社会资源的浪费，而且各国立法例多数明令禁止此种作法。相反，在“补充”模式下，工伤职工获得的赔偿虽然可同时来源于工伤保险给付和民事侵权赔偿，但其获得赔偿的总额不得超过其所遭受的实际损失，不会发生所谓的“溢出利益”或“意外收益”，造成社会资源不合理分配。
此外，将我国工伤保险待遇和民事赔偿标准明显偏低作为实行“相加”模式的理论基础并不是逻辑的必然。因为既然工伤保险待遇和民事赔偿标准偏低，那么最理想的途径应该是努力设法将其标准提高，而不应当是通过建立“双份利益”制度来予以纠正。
三、结语
随着20世纪我国工业化程度的提高，可以预言21世纪中国的工业化水平有赶超西方发达国家的可能。然而，工业化伴随的必然后果——工业灾害和工业事故的大量出现，将引发大量的社会问题。如何合理地填补工伤所带来的损害，尤其是如何确定工伤民事赔偿与工伤保险的适用关系意义重大。笔者认为，在解决工伤事故时，应当由工伤保险提供主要补偿来源，同时保留受害职工获得民事赔偿的权利，将民事侵权赔偿作为补充来源，并以工伤职工所受的实际损害为最高限额，实现填补工伤职工全部损害的目的。
民法典草案建议稿
中国人民大学法学院民商事法律科学研究中心(王利明教授主持)起草
第1995条 劳动者执行职务过程中非因第三人的行为受到人身伤害,可以请求工伤保险补偿的,应当先向保险人要求补偿。再就工伤保险补偿与实际财产损失之间的差额以及精神损害,请求用人者承担侵权损害赔偿责任。
第1996条 劳动者执行职务过程中因第三人的行为受到人身伤害的,应当先请求工伤保险补偿,再就工伤保险补偿与实际财产损失之间的差额以及精神损害不足的部分请求行为人承担侵权损害赔偿责任。
中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿
（讨论稿·2010年7月12日）
中国人民大学民商事法律科学研究中心 “侵权责任法司法解释研究”课题组
课题组负责人 杨立新
课题组成员 杨立新 张秋婷 岳业鹏 王丽莎 谢远扬 宋正殷 陈 怡 朱 巍
第一百五十七条 【工伤事故责任】
劳动者在劳动过程中遭受人身损害的，用人单位应当承担赔偿责任。损害系由劳动关系外第三人造成的，受害人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求用人单位承担赔偿责任。用人单位赔偿后，有权向第三人追偿。
依法应当参加工伤保险的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害的，适用《工伤保险条例》的规定。
因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。
杨立新:人身损害赔偿司法解释释义
第二编侵权行为类型 第十二条
用人单位以外的第三人的人身损害赔偿责任
劳动者在工伤事故中造成了自己的人身损害，但是事故的原因不是劳动者的原因引起的，而是由于用人单位以外的第三人的责任引起的。在这时，再让用人单位承担人身损害赔偿责任就不合理了。按照责任应当由直接责任者负责的原则，造成劳动者人身损害的行为人是用人单位之外的第三人的，应当由该第三人承担人身损害赔偿责任，用人单位不承担人身损害赔偿责任。该条司法解释第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。” 根据该规定，如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任。例如，职工因工出差遭遇交通事故，工伤职工虽依法享受工伤保险待遇，但对交通肇事负有责任的第三人仍应当承担民事赔偿责任。该司法解释确立了用人单位以外的第三人的人身损害赔偿责任，值得肯定。
由于人身损害赔偿与工伤保险给付性质上不同，这就导致了两者在数额上的差异，人身损害赔偿可能会高于工伤保险给付，也可能会低于工伤保险给付，甚至第三人也可能无力或不能完全承担人身损害赔偿责任。如果人身损害赔偿高于工伤保险给付，那么受害劳动者损害得到充分的填补，受害人的权益得到了维护。但是人身损害赔偿低于工伤保险给付，或者第三人无力或不能完全承担人身损害赔偿责任时，受害劳动者的损害如何予以填补、权益如何保护？
基于工伤事故的双重性质，人身损害赔偿低于工伤保险给付的，其差额部分应当由工伤保险给付予以补足，但精神损害赔偿数额不应计算在扣减范围内；第三人无力或不能完全承担人身损害赔偿责任的，受害劳动者有权请求工伤保险给付。这种责任的在性质上属于补充责任，工伤保险机构承担了给付责任之后，产生对第三人的追偿权，有权向第三人请求承担其赔偿责任，第三人有义务赔偿补充责任人的全部损失。此外，为了更充分地保护因工伤事故受到生命权、健康权、身体权损害的劳动者，在用人单位以外的第三人的责任引起工伤事故后，应当允许受害人选择先行向工伤保险机构请求工伤保险给付。其实，这也是工伤事故的双重性质决定的。工伤保险机构先行支付工伤保险给付的，在给付金额范围内对实施侵权行为的第三人享有代位求偿权，但以不超过人身损害赔偿额为限。
《最高人民法院劳动争议司法解释的理解与适用》最高人民法院民一庭编著，人民法院出版社2006年版，第241页
第三人侵权导致劳动者工伤的，工伤保险赔偿与民事赔偿的关系问题
审判实践中，各地各级人民法院在审理第三人请求情况下，工伤保险赔偿和人身损害赔偿竞合案件时，做法不一。一种意见认为，工伤保险赔偿与人身损害赔偿不应并行，即不允许工伤保险和人身损害同时全额赔偿，否则不仅有违民事赔偿的填平原则和公平原则，加大雇主责任，也与建立工伤保险制度的初衷相背离。但从充分保护劳动者权益角度出发，可以允许劳动者选择采用赔偿数额最高的赔偿方式（最高赔偿原则）。在因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害同时又构成工伤的情形，因工伤保险赔偿和人身损害赔偿分属不同的诉讼法律关系，分属不同部门法律的请求权救济方式，即使劳动者在先行选择工伤保险赔偿诉讼后，也并不必然排除在获得工伤赔偿后另行进行人身损害赔偿诉讼，反之亦然。但鉴于工伤保险赔偿制度确立的“补偿性原则”，工伤赔偿是对劳动者所受实际损失的补偿，因此，在劳动者先行获得工伤保险赔偿后又获得人身损害赔偿时，如果工伤赔偿金低于人身损害赔偿金，则对工伤赔偿金可以要求受偿人予以退还，如果工伤赔偿金高于人身损害赔偿金，则工伤赔偿金超过人身损害赔偿金的部分不应退还。这就是“最高赔偿原则”。对于劳动者先行获得人身损害赔偿后又主张工伤保险赔偿的，同样可以根据“最高赔偿原则”进行处理，即如果获得的人身损害赔偿金低于依法应予保护的工伤赔偿金的，则应当在人身损害赔偿金的基础上补足至工伤赔偿金最高额，如果获得的人身损害赔偿金高于依法应予保护的工伤赔偿金的，则可以不再行给付工伤赔偿金。对用人单位侵权致劳动者人身损害同时又构成工伤的情形，劳动者同样可以选择适用人身损害赔偿或者工伤保险赔偿。对于用人单位对劳动者损害存在重大过错的情况下，用人单位除向劳动者支付工伤保险赔偿外，还应承担相应的民事侵权赔偿责任，但侵权责任赔偿的范围以补足劳动者的实际损失为限（补充模式）。
《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定（征求意见稿）》拟调整工伤认定范围，在上下班途中受到机动车事故伤害不再认定为工伤
按照现行《工伤保险条例》（以下简称条例）第十四条第（六）项的规定，职工在上下班途中，受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤。征求意见稿规定，删去条例第十四条第（六）项。
国务院法制办在公开征求意见的通知中表示，征求意见稿删去这项规定的主要考虑是：
第一，原劳动部1996年制定的《企业职工工伤保险试行办法》将上下班途中受到机动车事故伤害的情形纳入了工伤认定范围。2004年条例制定时，《机动车交通事故责任强制保险条例》尚未出台，职工在上下班途中受到机动车事故伤害，难以从其他途径得到保障，条例因此延续了试行办法的规定。2006年《机动车交通事故责任强制保险条例》实施后，上下班途中受机动车事故伤害的职工可以从机动车交通事故责任强制保险得到补偿，同时还可以通过民事赔偿的途径解决。
第二，将机动车事故伤害纳入工伤保险范围而未将非机动车事故纳入范围的现行规定，导致了政策上的不平衡，各地方、各部门和职工强烈反映这一规定有失公平，要求修改。
第三，从建立工伤保险制度的目的看，工伤保险主要为因工作原因、在工作时间和工作场所受到伤害情形提供保障，上下班途中虽然可以视为工作时间和工作场所的延伸，但并不等于就是工作时间和工作场所，因此，将在上下班途中受到事故伤害的情形从工伤认定范围中删除，并不会影响对工伤保险核心情形的保障，符合建立工伤保险制度的原理。
第四，实践中，由于住房商品化和人员流动性的提高，对如何确定上下班途中争议繁多、操作难度大，如果再将受到非机动车事故伤害的情形纳入工伤认定范围，则操作难度更大、引发的争议更多。
第五，从国外情况看，许多国家未将职工上下班受到机动车事故伤害的情形纳入工伤认定范围；有的国家虽然将其纳入，但对“上下班途中”、“机动车”等概念作了严格限定，如仅限于单位提供的班车。不将机动车事故伤害纳入工伤认定范围的做法不仅更为简便、可行，而且妥善处理了与道路交通安全法的关系。
对话劳动和社会保障部工伤保险司司长陈刚2007/7/11
记者：现在，工伤赔偿在实践中遇到很多问题，尤其是上下班途中受到机动车伤害，有既享受工伤保险待遇又享受民事赔偿的；也有只享受其中一种的。你认为这是制度问题还别的什么问题？
陈刚：前面我已经说过，民事赔偿也是工伤赔偿的一种形式。在《工伤保险条例》施行之前，我国的几个相关的劳动保护法律对工伤民事赔偿都有规定。例如2002年施行的《职业病防治法》第52条以及《安全生产法》第48条，工伤人员除了依法享有工伤保险以外，依照民事法律还有权向用人单位要求民事赔偿。
从国际看，这两种赔偿在立法上有4种类型。第一种，以工伤保险来取代雇主侵权责任，工伤职工只能请求保险赔偿，不能向侵权人请求民事赔偿。第二种就是工伤职工只能在这两个赔偿之间任选一种赔偿。第三种是两者兼得，既可以拿到保险赔偿，也可以向法院请求民事赔偿。第四种是互补，就是两种请求都可以，但不能兼得。我国香港的法律就属于第四种类型：工伤职工可以起诉，由法院判定。如果判定雇主要赔偿的话，就要扣掉工伤保险的赔偿部分；如果工伤保险赔偿40万港币，法官判定赔50万的时候，雇主只需支付10万就可以了。
我国立法过于原则，有关规定不明确。如涉及道路交通事故的工伤认定，有观点认为，可以双重享受。理由是工伤保险是社会法，第三方侵权依据的是民法，这两项可以兼得。但交通事故造成的工伤，并不是真正意义上的工伤，却能得两份赔偿；而发生在企业生产过程中的工伤，只能得一份，明显不公平。
江苏省高级人民法院关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见2009/3
2009年2月27日江苏省高级人民法院审判委员会全委会第5次会议讨论通过
（三）妥善审理社会保险纠纷案件，着力构建多元社会保险事故救济体系，保障劳动者权益与企业的长远发展。
2、妥善处理工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿的关系。对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。
江苏省适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的指导意见（征求意见稿）2010/6
第十五条 劳动者被认定为工伤，劳动者依照《工伤保险条例》获得工伤保险待遇后要求用人单位或者第三人赔偿有关差额部分损失的，应予支持。但是，劳动者请求第三人赔偿其全部损失的，不予支持。
劳动者在执行职务中受到第三人的侵害，用人单位在工伤赔偿之后，向第三人追偿的，应予支持。
江苏省高级人民法院劳动争议案件若干法律适用问题解答2004
【业务指导】
【编者按】为了更好地指导全省法院劳动争议案件的审理，省法院民一庭审判长联席会议就当前劳动争议案件审理中的若干法律适用问题进行了讨论，形成了《劳动争议案件若干法律适用问题解答》，现全文刊出，供全省法院在审理中参照执行.全省各级法院在审理民事案件中有任何疑难问题均可通过《民事审判信息月报》和"民庭人论坛"向省法院进行反馈，省法院将组织专人进行研究，并予以力所能及的解答。
八、用人单位以外的第三人侵权造成劳动者工伤，劳动者能否在取得民事损害赔偿外，再请求工伤保险赔偿?
答:根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》(以下简称《解释》第12条第2款的规定，如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成，劳动者可以直接对第三人请求民事损害赔偿，这属于普通的民事侵权案件。但是对于劳动者是否还可以主张工伤保险赔偿，该《解释》未予明确。在最高人民法院对此作出明确规定之前，可暂按以下原则处理: 因用人单位以外的第三人侵权导致劳动者遭受工伤的，劳动者可以向第三人请求侵权损害赔偿，也可以向工伤保险机构或用人单位〈未依法参加工伤保险统筹的用人单位〉请求工伤保险赔偿，劳动者在获得其中一种赔偿后，还可以就其与另一种赔偿之间的差额另行主张。工伤保险机构或用人单位先行给付工伤保险赔偿后，在给付金额范围内向第三人主张代位求偿的，人民法院应予支持。
南京审判网
员工上班途中遇交通事故死亡，肇事方赔偿30万后 法院判决：用人单位无须再按工亡补偿
员工在上班途中遇交通事故死亡，其亲属经诉讼，肇事方赔偿了30万。之后，死者亲属又通过劳动仲裁，要求用人单位按工亡补偿，劳动部门作出仲裁后，用人单位不服，诉请法院判令不予支持其亲属的要求。近日，这起案件经南京市溧水县人民法院审结。
法院判决：原告南京联强冶金集团不锈钢有限公司对被告肖玲、管志超、骆新英、管昌发（均系死者亲属）要求补偿工亡待遇各项费用181545.72元不予支付。
法院经审理查明，管怀峰为原告南京联强冶金集团不锈钢有限公司的职工，从事轧钢工作，双方未签订劳动合同，未办理社会保险。2003年12月19日，管怀峰在去公司上班途中，遭遇车祸身亡。2004年6月30日，经溧水县劳动和社会保障局认定，管怀峰受到的事故伤害属于因工死亡。
事故发生后，本案四被告以道路交通事故人身损害赔偿为由，将事故相对方江苏省堂皇家纺有限公司等诉至溧水县法院，该院一审判决赔偿四被告死亡赔偿金等各项费用共计326115元，双方均不服，上诉至江苏省南京市中级人民法院，经调解后达成协议，江苏省堂皇家纺有限公司一次性赔偿本案四被告30万元，并将该款全额付清。
同时，四被告以管怀峰因工死亡为由，向溧水县劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求原告南京联强冶金集团不锈钢有限公司补偿四被告各项待遇。仲裁委裁决：原告支付四被告各项工伤补偿待遇82020.24元，原告不服，诉来本院，请求依法处理。
庭审中，四被告提出仲裁裁决适用的标准有误，要求原告支付的各项工亡补偿为181545.72元。
法院认为，因用人单位以外的第三人侵权导致劳动者遭受工伤的，劳动者可以向第三人请求侵权损害赔偿，也可以向工伤保险机构或用人单位请求工伤保险赔偿，劳动者在获得其中一种赔偿后，还可以就其与另一种赔偿之间的差额另行主张。
从本案看，四被告在民事侵权赔偿一案中，无论从物质上还是从精神抚慰上，依现有的法律规定，已获得了足额的赔偿。实际赔偿金额超过了四被告请求的工伤待遇补偿金额。若四被告又依《工伤保险条例》的规定再次获得补偿，也就是从中获得了额外的利益，不符合正常的社会价值观念，违背了工伤保险创设的目的，加重了用人单位的负担。
综上，由于四被告在民事侵权中获得的赔偿高于其以《工伤保险条例》所请求的数额，四被告要求得到双份赔偿，无法律依据，原告无须补偿四被告相关工伤待遇。（赵兴武、徐高纯、李侠）
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条：
依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的权利人，因工伤事故遭受人身损害，权利人或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
因用人单位以外的第三方侵权造成权利人人身损害，赔偿权利人请求第三方承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持。2004/5/1施行
《最高人民法院人身损害赔偿司法解释条文释义》对第12条第2款的解释/唐德华/人民法院出版社/2006.7版/324页：
劳动者在工伤事故中造成了人身损害，但是事故的原因不是劳动者的原因引起的，而是由于用人单位以外的第三人的责任引起的，在这时，再让用人单位承担人身损害赔偿责任违背了自己责任原则，应当由该第三人承担人身损害赔偿责任，用人单位不承担人身损害赔偿责任。应当注意的是，本条第2款的适用必须是用人单位对损害的发生没有过错，否则将可能适用共同侵权的规定，由用人单位和第三人共同承担赔偿责任。这种共同责任既可能是连带损害赔偿责任，也可能依据原因力的大小各自对损害结果承担赔偿责任。
最高人民法院副院长黄松有就《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》答问 2003年12月29日
问：发生工伤事故，工伤职工除享受工伤保险待遇外，能否再请求民事损害赔偿？
答：工伤保险与民事损害赔偿的关系，在审判实践中长期存在争论。从性质上看，工伤保险属于社会保险范畴，与民事损害赔偿性质上存在根本的差别。但是，由于工伤保险赔付是基于工伤事故的发生，与劳动安全事故或者劳动保护瑕疵等原因有关，因此，工伤事故在民法上被评价为民事侵权。这就产生了工伤保险赔付与民事损害赔偿的相互关系问题。对此问题世界各国有四种处理模式：第一，工伤保险取代民事损害赔偿；第二，受害人可以同时获得工伤保险待遇和民事损害赔偿，但劳动者个人需交纳高额保险费。第三，受害人可以选择获得工伤保险待遇或者民事损害赔偿；第四，民事损害赔偿与保险待遇实行差额互补。国务院今年公布的《工伤保险条例》，将于2004年1月1日起正式实施。根据政府有关部门的规定，在中国境内的企事业单位和个体工伤户都要参加工伤保险统筹，为劳动者缴纳工伤保险费。应当参保的企业违法不缴纳保险费的，发生工伤事故，也要按照工伤保险条例的规定承担给付工伤职工相应保险待遇的责任。相对于民事损害赔偿而言，工伤保险具有特殊的优点：工伤保险实行用人单位无过错责任，并且不考虑劳动者是否有过错，只要发生工伤，工伤保险经办机构就应给予全额赔偿。民事侵权考虑受害人自身是否存在过失，实行过失相抵，即根据受害人过失程度相应减少赔偿数额。此外，工伤保险实行社会统筹，有利于受害人及时获得充分救济；企业参加工伤保险，分散了赔偿责任，有利于企业摆脱高额赔付造成的困境，避免因行业风险过大导致竞争不利；工伤保险还有利于劳资关系和谐，避免劳资冲突和纠纷。鉴于上述理由，我们认为，用人单位通过缴纳保险费的方式承担责任，对用人单位和劳动者双方都有利。因此，发生工伤事故，属于用人单位责任的，工伤职工应当按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，不能再通过民事诉讼获得双重赔偿。但如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任。例如职工因工出差遭遇交通事故，工伤职工虽依法享受工伤保险待遇，但对交通肇事负有责任的第三人仍应当承担民事赔偿责任。
最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复
2006/12月/28（2006）行他字第12号
新疆维吾尔族自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
你院《关于因第三人造成工伤死亡的亲属在获得高于工伤保险待遇的民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的请示报告》收悉。经研究，答复如下：
原则同意你院审判委员会的倾向性意见。即根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。
《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》的理解与适用
四、关于工伤赔偿
高度工业化的社会大生产和高速发展的交通运输工具，在给人类带来生产力提高和交通便捷的同时，也产生了大量的工伤事故。我国政府正在积极采取有力措施加大安全生产监督管理和职业病防治的力度，但工伤事故现阶段还是难以完全避免的，因此，国家也同时在大力推行工伤保险制度，以使伤病职工得到及时的救治、康复和必要的赔偿。相关法律法规给因工伤残的职工设置的救济渠道有两个：一是已经建立工伤保险关系的，由用人单位和社保经办机构分别承担给付相应的工伤保险待遇；二是还没有给职工建立工伤保险关系的，由用人单位依照工伤保险的法定标准给予一次性赔偿。
在司法实践中有个问题屡有争议，就是用人单位以外的第三人侵权行为造成劳动者工伤的如何处理，是否可以在得到民事侵权赔偿后享受工伤待遇？最高人民法院于2003年12月26日发布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”对于此条规定，是否可以理解为劳动者因用人单位以外的第三人侵权行为造成劳动者工伤的是否只能请求侵权人赔偿，不可以按照劳动争议处理的模式寻求救济？有观点认为，该条规定即是意在排除。笔者认为，这种理解不符合上述解释的本意。在制定该司法解释时，之所以作出该条第二款的表述，是因为该解释并非针对工伤赔偿所作，故没有必要作出过多规定，上述规定不能得出以上结论。第三人侵权赔偿与工伤赔偿在法律上并行不悖，从学理上理解，受害人可以得到双份赔偿，给予受害人享受双重赔偿的权利，不违背社会公平原则，也不违背工伤保险的制度目的。理由是：第一，第三人的侵权赔偿是普通民事赔偿，属于私法领域的赔偿，工伤保险赔偿是社会保险待遇的赔偿，属于公法(社会法)领域的赔偿，二者性质不同，不可替代。第二，第三人侵权赔偿并没有加重用人单位的赔偿责任，因为用人单位为劳动者投保是其法定的义务，也是劳动者应得的劳动待遇，第三人的赔偿是其依法应当承担的民法上的侵权责任，这也是法律规定的责任，不存在有损社会公平的问题。第三，目前法律上并没有明确规定受害人只能得到一份赔偿，司法解释限制受害人的权利，依据不足。如果基于人的生命和健康是无价的观点，双重赔偿恰恰是有力地保护了劳动者的生命权和健康权。第四，从实际情况来看，侵权人的赔偿能力往往不足以弥补受害人的实际损失，如果规定受害人只能择一选择，反而是难以掌握公平。上述观点在这个司法解释的讨论过程中虽然得到了基本一致的认同，但是，考虑到民事权利的实现主要依赖于民事主体的请求，所以《解释(二)》第6条只是从程序上明确，劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。也就是说，不论是什么原因造成的工伤，受伤职工(包括工亡职工的近亲属)都可以依法享受工伤待遇。作者单位：最高人民法院
审理工伤保险行政案件的六大问题
最高人民法院行政庭副庭长杨临萍
法制日报2008年03月30日
编者按： 《法学院》在3月23日12版刊登了《审理工伤保险行政案件需注意的若干问题(上)》，主要讨论了工伤认定的前提以及离退休人员与现工作单位的聘用关系两大问题。本期刊发《审理工伤保险行政案件的六大问题（下）》，敬请关注。
问题六：因第三人造成工伤的职工在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿？
因用人单位以外的第三人侵权造成职工人身损害同时又构成工伤的，职工向第三人申请侵权赔偿后向劳动保障部门申请工伤保险补偿，职工是否可以获得工伤保险补偿？该问题目前在国内尚无法律明文规定，实践中有不同的做法，关键涉及工伤保险与人身损害赔偿存在法律竞合关系。国际上一般有四种类型：一为取代式，由工伤侵权取代民事侵权赔偿，工伤者只能请求工伤补偿，而不能向侵权人请求民事赔偿；二为选择式，工伤者在工伤保险与人身损害赔偿中选择一种请求；三为兼得式，工伤者即可获得工伤保险又可获得人身损害赔偿。四为互补式，两种请求所得数额不超过实际损失。
我国因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后还可以获得工伤保险补偿。根据安全生产法第48条关于“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求”的规定和职业病防治法第52条关于“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”的规定，职工受到伤害属于工伤，侵权人为单位本身的，职工在获得工伤保险补偿后，可以就未获全部补偿部分再向所属单位提起赔偿主张。该规定的前提是工伤者是本单位的职工，并受到特别法规定的单位的安全事故和职业病。
侵权者不是职工所在单位，而是单位之外的第三人造成职工伤亡的，第三人已经承担民事侵权赔偿责任，工伤者能否获得工伤保险补偿。根据最高人民法院《关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定，并参照最高法院副院长黄松有就该司法解释所进行的阐释，如果劳动者受工伤是第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任。例如职工因工出差遭遇交通事故，工伤职工虽然享有工伤保险待遇，但对交通肇事者负有责任的第三人仍应承担民事赔偿责任。即工伤职工既可获得工伤保险待遇，也可获得因第三人侵权所承担的民事赔偿责任。因第三人侵权造成工伤的，其侵权赔偿责任不能因工伤保险而免除。侵权赔偿责任属于民法范畴，工伤保险补偿属于社会法范畴，两者并行不悖。
兼得式有可能造成赔偿加补偿的数额大于工伤职工实际损失，有可能造成在单位受到伤害的职工和在交通道路上受到伤害的职工赔偿或补偿数额不平等，这也是世界大多数国家采取互补式的原因所在。由于目前法律尚无明文规定，故建议立法机关在正在制定的《社会保险法》中予以明确，协调处理好工伤保险补偿和民事赔偿的关系。目前仍应遵循安全生产法和职业病防治法以及最高法院司法解释的有关规定，因第三人造成工伤的职工或其亲属，从第三方获得民事赔偿后，还可以按照《工伤保险条例》第37条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。
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