对劳动争议案件审理中几个具体问题的研究

作者：罗云  发布时间：2011-07-13 16:08:13

内容提要：劳动争议纠纷案件一直是民事审判中的难点和热点案件,随着我国市场经济结构调整的加快和劳动用工制度改革的进一步深化，这类案件正呈日趋上升之势。由于现行法律、法规已明显滞后于形势发展和审判工作的需要，审判实践中出现了大量的疑难问题需要解决。为了破解这些难题，本文作者从一名职业法官的视角出发，就诉讼与劳动仲裁的关系问题、劳动关系的审查与认定问题、劳动争议案件中的举证责任问题、工伤保险待遇与侵权赔偿责任并存时的处理问题、法定赔偿金与约定违约金的竞合问题，以及与讼争的劳动争议具有不可分性的诉讼请求范围如何确定问题进行了一些研究，并提出了自己的见解，对拓宽新形势下的劳动争议案件审判思路或许有所帮助。

关键词：劳动争议   诉讼  赔偿

劳动争议纠纷案件一直是民事审判中的难点和热点案件,随着我国市场经济结构调整的加快和劳动用工制度改革的进一步深化，这类案件正呈日趋上升之势。由于现行法律、法规已明显滞后于形势发展和审判工作的需要，审判实践中出现了大量的疑难问题需要解决。笔者根据自己的审判实践经验，对劳动争议案件中的下列问题进行了一些肤浅的研究，希望对拓宽新形势下的劳动争议案件审判思路有所帮助。

一、关于诉讼与劳动仲裁的关系

（一）关于劳动争议仲裁裁决的审查问题

仲裁是指双方当事人达成协议，自愿将纠纷交由协议选定的仲裁机构作出裁决、从而解决纠纷的一种法律制度。我们知道，仲裁和民事诉讼都是解决民事和经济纠纷的重要方式。两者之间既有区别，也有着非常紧密的联系，我国的《中华人民共和国仲裁法》下简称(仲裁法)以及各种仲裁条例都规定：申请人和被申请人不服仲裁裁决的，可以在法定期限内向人民法院提起诉讼，如在法定期限内不提起诉讼，义务人又不自动履行义务的，权利人可以向人民法院申请强制执行。从上述规定可以看出，上述情况中无论是哪一种，都是把法院的诉讼程序放在解决当事人纠纷的最后一个环节，劳动争议案件也不例外，而且还特别规定了仲裁前置程序。这里的问题在于：对于先经过仲裁、再进入到法院的诉讼案件，人民法院对仲裁机关作出的裁决是否要进行审查？又如何进行审查？这在目前的审判实践中存在着较大的争议。有观点认为，劳动仲裁程序与法院审理劳动争议案件的诉讼程序是两个截然不同的程序。劳动仲裁机关与法院都是相互独立的机构，他们之间无隶属关系，双方依法独立行使仲裁权和审判权，法院可以、也没有必要对仲裁裁决进行审查。笔者认为，对仲裁机关作出的裁决法院应当从以下二个方面进行审查。一是程序，二是实体。劳动争议仲裁机关进行仲裁有严格的程序规定，主要是依照《劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》和《劳动争议仲裁委员会办案规则》，这三个规则都严格规定了劳动仲裁机关进行仲裁时的操作程序，所以，人民法院从程序上进行审查时主要审查以下四个方面：一查管辖，看争议是否属于作出裁决的机关受理；二查主体，看裁决的争议双方是否属于劳动法界定的劳动者和用人单位;三查时效，从时效上看当事人提起仲裁的时效是否有超过;四查主管范围，从争议内容上看其裁决的纠纷是否属于劳动权利义务争议。在实体审查方面，主要审查以下三个方面：一是查证据，看有无事实依据，除审查被告是否明确、诉讼请求是否合理外，应重点审查事实依据;二是查适用法律，看裁决机关所适用的国家法律、政策是否适当;三是查处理结果，看其裁决是否违背社会公共利益等。

（二）关于仲裁与诉讼及级别管辖的衔接问题

在审判实践中，如何把握劳动争议仲裁与劳动争议诉讼在程序上的相互衔接，是关系到劳动争议纠纷的解决和劳动者合法权益顺利实现的一个颇具争议的问题。

1、劳动争议案件的级别管辖目前做法较混乱，实践中因不服仲裁裁决向法院起诉的案件中既有经过区、县级仲裁机关裁决的，也有直接由市级仲裁机关或省级仲裁机关裁决的，当事人向法院起诉，一般由基层法院立案受理，但也时常发生区级仲裁裁决由市级中级法院作一审或省、市级仲裁裁决由基层法院作一审的情况，这种较混乱的级别管辖及管辖衔接，既不利于对当事人权利义务的保护，也使审判中的不正当之风有机可乘。笔者认为:根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定：劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。审判实践中我们应当根据该解释解处理案件的管辖问题。

2、当事人在诉讼请求中增加、减少仲裁请求的案件如何受理问题。当事人起诉时减少仲裁请求即仅就仲裁处理的部分内容不服起诉，符合人民法院受理条件，人民法院应当受理。根据劳动争议案件的仲裁是诉讼的前置程序的法律规定，当事人一旦依法行使诉权，仲裁机构的仲裁结果归于无效，人民法院应当对全案进行审理，并根据仲裁请求范围进行全案审理作出判决。对于当事人向法院起诉请求中增加了仲裁请求，实践中是否受理此案件存在不同看法。有观点认为，仲裁程序是处理劳动争议案件的前置程序，当事人增加诉讼请求因未经过仲裁程序的处理，不符合人民法院的受理条件，则法院不能受理。笔者认为，法院受不受理，应视不同的情况而定，也就是说，只要当事人是在基于同一事实引起的法律后果内增加仲裁请求的，人民法院应当受理,理由是：人民法院对劳动争议案件的处理享有最终司法权，当事人一旦依法提起诉讼，仲裁的处理结果归于无效，人民法院就必须依《民诉法》程序及相关劳动法律规定进行审理，包括对案件事实及其法律后果进行全面审理。但对不是基于同一事实所引起的法律后果，对此增加的诉讼请求应不予受理或驳回起诉。

（三）关于仲裁裁决的效力认定问题

有观点认为：由于不服仲裁裁决而诉至法院的案件中，仲裁机关并不能列为当事人，而且法院的判决书中也不能有对原仲裁裁决是维持、变更还是撤销的内容，因此，法院在处理劳动争议案件时无需对原仲裁裁决进行审查。对此，我们持不同意见,理由是：法院在审理劳动争议案件时，必然涉及对仲裁裁决正误的判断，但这并不表示法院诉讼程序是仲裁程序的延续，两者的性质是完全不同的，法院应就当事人争议所涉及的民事法律关系进行全面审查，而最后的判决则是这种全面审查的合乎逻辑的结果。由于人民法院受理劳动争议案件后该仲裁裁决便不生效，如果该仲裁裁决有具体执行内容，尽管原告诉讼请求无理，也须将仲裁裁决中的具体执行内容以判决形式表达出来，否则将无法确定执行依据。笔者认为，在实体处理上，一旦当事人不服仲裁裁决向法院提起诉讼，仲裁裁决即丧失效力，以后也不存在恢复效力的问题，法院在审理这类案件中，应直接作出裁判。第二，在程序处理上，当事人起诉后又撤回起诉的，原仲裁才发生效力。

在审判实践中，往往还涉及到劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对劳动仲裁裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉后劳动争议仲裁裁决效力如何确定的问题。根据劳动法和民事诉讼法的规定，劳动争议仲裁是劳动争议案件进入诉讼的前置程序，如果当事人不服劳动仲裁裁决依法起诉到人民法院的，劳动仲裁裁决不应发生法律效力。但在劳动争议案件进入诉讼程序后，因劳动争议案件和劳动仲裁裁决的特殊性，人民法院如何对劳动争议案件进行审理就面临着新的问题。依据民事诉讼不告不理的原则，人民法院只可对当事人就劳动仲裁裁决部分事项不服而提出的请求进行审理，而不能对劳动争议案件进行全面审理。同时，根据最高人民法院1989年对劳动部《关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函》的答复，“劳动争议当事人对仲裁决定不服，向人民法院起诉的，人民法院仍应以争议的双方为诉讼当事人，不应将劳动争议仲裁委员会列为被告或第三人。在判决书、裁定书、调解书中不应含有撤销或者维持仲裁决定的内容”的规定，人民法院也不能在对劳动争议案件进行处理的判决书、裁定书、调解书中，对当事人未提起诉讼的部分劳动仲裁裁决事项作出维持仲裁裁决的内容，据此，当事人对没有提起诉讼的部分劳动仲裁裁决的事项，将失去向人民法院申请执行的依据。但如果人民法院对劳动仲裁裁决的全部内容逐一审理，虽解决了当事人未提起诉讼部分劳动仲裁事项向人民法院申请执行的问题，却又违反了民事诉讼法的不告不理原则，因此，出现了审理劳动争议案件诉讼程序和民事诉讼程序的冲突和衔接的问题。笔者认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。因此，在审判实践中，我们同时应对劳动仲裁裁决的全部内容进行审理并作出处理。

（四）关于仲裁程序中漏列了必须担责的当事人的处理问题

在审理劳动争议案件中，劳动仲裁是诉讼的前置程序，对于当事人在诉讼中提出尚未经过仲裁程序的诉讼请求应如何处理，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条已作出规定，但对于仲裁程序中漏列必须承担责任的当事人（如漏列承包人或发包人），法院在诉讼程序中予以追加或当事人申请追加后，法院可否对其作出判决的问题，法律法规及有关司法解释并未作出规定。而根据现行的诉讼程序法，若仲裁程序漏列主体的，法律并没有规定法院享有发回重新仲裁的权利，若要求当事人重新申请仲裁的，仲裁委员会也会基于一事不再理的原则不予受理，因此，试图再通过仲裁程序解决这方面的问题，这在实践中难以操作。对此，笔者认为，法律之所以规定劳动仲裁前置，其目的在于由仲裁委员会对双方的争议事项作出初步的审理，并把双方当事人的纠纷尽量解决在诉讼之前。虽然仲裁程序漏列了必须承担责任的当事人，且没有裁决其承担责任，但双方的争议确实已经过仲裁程序，漏列的主体与争议内容具有密切的利害关系，其在诉讼程序中被追加为当事人且须承担民事责任的，为减少当事人的讼累，法院应对此作出判决。何况，对于所漏列的主体，一审程序中把其追加为当事人并判决承担责任的，其还有第二审程序的救济途径，因此，笔者认为，在程序中把其追加为当事人的，并没有损害漏列主体的合法权益。

二、关于劳动关系的审查和认定

（一）关于劳动关系与劳务关系的区别

劳动者与用人单位是否存在劳动关系，涉及到劳动关系解除后用人单位是否应支付经济补偿金、社会保险金。审判实践中，劳务关系与劳动关系的界限较不易分清，因此严格区分劳动关系与劳务关系尤为重要。

所谓劳务关系，也即雇佣关系，是指一方向他方提供劳务，另一方给付报酬的权利义务关系。给付报酬一方为雇佣人，提供劳务一方为受雇人。劳务关系一般由劳务合同确认。劳务合同也叫雇佣合同，是指当事人一方为他人提供劳务，他方给付报酬的合同。劳务雇佣是现代生活中十分普遍的现象，尤其是改革开放以来，私人企业兴起，雇工现象大量出现，劳务关系越来越普遍。主要表现形式有：1、公民之间的劳务关系。根据劳动法的规定，自然人之间的劳务关系不受劳动法调整，因而他们之间所签订的雇佣合同应为劳务合同。诸如家庭保姆与雇主之间的关系，雇请的司机与雇主之间的关系，以及我国农村大量存在的雇工现象，城市建筑市场上的大量民工现象。2、个人与用人单位之间的劳务关系。劳动法第二条规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。根据该条规定，可以看出，公民的劳动权利和劳动行为一般只会形成一种劳动法律关系，不能同时存在两个或两个以上的劳动法律关系。但是随着市场经济发展，人才和技术的流动使兼职成为了必然，一些劳动者在完成主业的同时，基于个人的需要利用业余时间从事另一些有偿劳动，从而形成又一劳动法律关系，这种劳动法律关系是一种劳务关系，其表现形式大体为：（1）企业的科技人员在完成本职工作和不侵犯本单位的技术权益、经济利益的前提下在其他单位业余兼职，而签订的聘用合同是劳务合同。（2）退休人员被其他用人单位聘用而签订的聘用合同是劳务合同。（3）长期被外单位借用的人员、带薪上学人员，以及其他非在岗但仍与原单位保持劳动关系的人员被其他用人单位聘用而从事工作的属于劳动供给。（4）在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，其工作应视为劳务。3、根据劳动法的规定，劳动合同的主体限于中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体，故劳动者给非劳动法规定的劳动法律关系主体中的用人单位提供劳务，如不与具有用工权的单位、外国企业签订劳动合同，由于用人单位主体不合格，双方签订的合同属于劳务合同的调整范围。

作为劳动法调整对象的劳动关系，是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，由另一方向其支付劳动报酬的社会关系。劳动关系由劳动合同确认，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动关系与劳务关系有一定的联系但又有所区别，主要体现在：1、调整的法律不同。劳动合同由劳动法调整，劳务合同由民法调整。2、合同订立的主体以及主体的法律地位不同。劳动合同的主体一方是职工个人，一方为企业、个体经济组织，劳动合同生效后一方与另一方产生组织领导关系、管理与被管理关系。劳务合同由雇佣人与受雇人签订，双方的法律地位平等，不存在组织领导关系、管理与被管理关系。3、合同的内容受国家干预的程序不同。对劳动合同的某些条款国家经常以强制性的方式作出规定，以干预劳动合同内容的确定；劳务合同的双方当事人在合同内容上有较大的自由协商余地。4、劳动合同受劳动法的调整，劳动报酬在我国主要依据劳务分配原则进行分配；劳务合同受雇人的报酬由双方按等价有偿原则协商而定。5、劳动合同关系中的劳动者必须年满16周岁（特定情形除外），因年满16周岁的公民才有劳动权利能力和劳动行为能力，才能享有和行使劳动权利和承担劳动义务。劳务合同主体的雇工可以是年满10周岁的未成年人和成年人，因为民法规定，10周岁以上的未成年人是限制行为能力人，可以进行与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事活动。6、纠纷处理程序不同。劳动合同根据劳动法的规定，仲裁是处理劳动争议案件的必经程序；劳务合同的当事人则可以直接向法院起诉。

（二）关于事实劳动关系的确认

事实劳动关系是针对劳动合同关系而言的。所谓事实劳动关系，是指用人单位与劳动者之间既无劳动合同又存在劳动关系的一种状态，事实劳动关系中的双方当事人存在着劳动关系的权利义务，但欠缺劳动法律关系赖以确立的法律事实的有效要件，如未签订劳动或劳动合同无效等。除不具备劳动合同这一要件外，其余劳动关系要件基本具备。例如：劳动者接受用人单位管理（用人单位对劳动者行使了管理权），劳动者为用人单位提供劳动，以及具有劳动工作岗位、职务、劳动报酬等实休内容。如果上述基本要件对于用人单位和劳动者事实上存在，那么事实劳动关系基本可确认。实践中，笔者认为以下四种情况应确认为事实劳动关系：1、用人单位与劳动者确立劳动关系时，未按国家有关规定签订劳动合同。2、当事人履行无效劳动合同而产生的劳动关系。实践中如用人单位未经工商登记，不具备劳动法所规定的用工主体资格，但事实上已进行生产经营活动，应作为用人单位参加诉讼。双方是否存在劳动关系，则需从事实劳动关系的角度去考察，如劳动者为用人单位提供了劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护，则应认定双方存在事实劳动关系。3、劳动合同期满后，当事人既没有续订劳动合同，又没有终止劳动合同，而形成事实劳动关系。4、在隐性失业状态下形成的隐性就业状态，即在劳动制度改革过程中，出现了一部分职工与用人单位保持虚化的劳动关系，即下岗、待工等，同时又与另一些用人单位形成事实劳动关系。

三、关于劳动争议案件中的举证责任

（一）关于劳动争议案件中是否适用举证责任倒置的问题

证明责任历来被认为是证据制度的核心内容，堪称是民事诉讼制度中永恒的主题。劳动争议作为民事案件，除具有一般民事法律关系所具有的平等性外，还具其特有的隶属性、人身性等特点。在劳动关系中，用人单位一方是管理者，劳动者一方是被管理者，两者之间的地位是不平等的，在举证能力上也有明显的差别，因此，最高法院在制定《证据规定》时充分考虑了这一点。《证据规定》第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。

可以说，《证据规定》第六条的规定为审理劳动争议纠纷案件如何确定举证责任指明了方向。但是，在审判实践中，对这一规定属于何种性质，法官们存有不同的看法，有的同志认为该规定是举证责任倒置的情形，理由是：按照法律要件分类说，对于用人单位决定不当的举证责任，应由主张者——劳动者来举证，但由用人单位证明其行为的正当性，则属于倒置举证责任的情况；另外一些同志则认为，该规定不属于举证责任的倒置，而是一个举证责任的合理分配。因为从用人单位作出这些决定引发争议的过程来看，用人单位是处于主动、积极和权力干预的地位，而劳动者则处于被动、消极防御的地位，由此发生争议后，劳动者应仅就决定有错误负有举证责任，至于为什么是错误的，因作出决定的不是劳动者，故劳动者不承担举证责任。这时就应由作出决定的用人单位就为何作出决定，以及决定是否合法而承担举证责任，这是一个举证责任的正当合理的分配，不是举证责任倒置。我们同意第二种意见，因为根据举证责任倒置的概念，举证责任倒置是指按照法律要件分类说在双方当事人之间分配证明责任后，对依此分配结果原本应当由一方当事人所负的证明责任，转由另一方当事人就不存在该事实负证明责任。而劳动关系是根据劳动合同产生的权利义务关系，根据法律要件分类说，当事人应对其主张的权利发生、权利妨碍、权利消灭和权利限制提供证据予以证明。劳动争议产生后，主张自己权利受到妨碍的一方当事人应举证证明其权利产生和受到妨碍的事实，如在劳动合同纠纷案件中，劳动者认为因单位单方面解除劳动合同，违反了劳动合同的约定，其权利受到妨碍，就应提供证据证明其与单位建立的劳动关系和单位单方面解除劳动关系的事实。用人单位则需举证证明其解除劳动合同符合合同约定或法律规定，属正当行为，才能免除责任。而《证据规定》第六条只是笼统的规定用人单位作出开除、除名等决定发生劳动争议的举证责任由用人单位承担，并未明确规定用人单位需证明的具体事项。虽然用人单位在举证方面相对于劳动者有一定的优势，但要其通过举证证明自己未同劳动者解除劳动合同这一消极事实也是非常困难的。

（二）关于劳动争议案件中举证责任的分配

法官分配证明责任是指法官根据案件具体情况来行使司法裁量权，限定某方当事人对某种主张承担证明责任。一般来说，举证责任的分配应由法律预先进行设置，但由于法律规定所存在的滞后性和立法者认知能力的局限性，即使法律规定得再严密、再周详，也难以穷尽现实生活中发生的所有民事活动，使得法律分配举证责任无法满足司法实践的需求，而法官指定当事人负举证责任则是对法律预先设置的举证责任因无法覆盖某些特殊情形时而作的补救。《证据规定》第七条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。该规定赋予了法官在此种情况下分配举证责任的一定程度的自由裁量权。法官行使自由裁量权的前提条件是必须出现了法律没有具体规定，依本规定及其它司法解释又无法确定举证责任承担的情况，此时，法官才可以根据公平原则、诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。只有在穷尽现有法律规定之后，法官才能行使自由裁量权对举证责任进行分配。

我们知道，法官分配证明责任时应综合考虑当双方当事人与证据的关系，在劳动争议案件中更应当如此，这是因为：劳动关系具有隶属性，劳动者和用人单位是管理与被管理关系，劳动争议中大量的证据，如用人单位制订的规章制度、职工的档案材料、考勤记录、工资发放记录、职工考评情况等都掌握在用人单位一方，而作为被管理者或行为承受者的劳动者对这些证据是不可能具有举证能力的。《证据规定》只规定了用人单位作出开除、除名等六种类型案件由用人单位承担举证责任，对于其它案件则未作规定。根据证明责任分配的理论，证明责任的配置应当有利于真实地再现有争议的案件事实，而不是为此设置障碍。因此，法官在分配证明责任时便不能不考虑双方当事人的举证能力、距证据距离的远近、提供证明的可能性等三个方面因素。为了便于发现实体真实，应将证明责任置于占有、接近证据或者易于收集证据的一方，而不是难以或者无法取得证据的一方。所以，法官在审理劳动争议案件时，应根据双主当事人对证据的控制情况，以及收集该证据能力的强弱，合理地分配举证责任。

在实践中，有些法官对一方当事人主张的消极事实往往不知道如何分配举证责任。笔者认为，根据待证事实分类说，待证事实是可分为积极事实和消极事实，认为主张积极事实的人，应该举证，主张否定事实（即为消极事实作出陈述）的人，不负证明责任，在劳动争议案件中也应当如此。虽然我国法律未以待证事实分类说和法律要件分类说（德、日两国现代民事诉讼理论中的两大学说）作为证明责任分配的标准，但在司法实践中早已经常采用该理论分配证明责任，其中最为典型的是对诉讼时效的举证。比如，诉讼中，一方提出对方起诉已超过诉讼时效的主张后，其不可能对诉讼时效期间一直未发生诉讼时效中断或终止的事由进行举证，另一方则应提供证据证明其未超过诉讼时效，否则将承担不利后果。虽然该理论只考虑了举证难易程度这一客观因素来分配举证责任，存在固有缺陷，但在法律没有规定且不违背公平原则和诚实信用原则的情况下，法官依据主张消极事实的当事人不承担举证责任的原则进行证据分配较之“谁主张，谁举证”的证据分配原则更易于查明案件的争议事实。比如，在请求支付加班工资的劳动争议中，由于劳动者在证据方面的弱势地位，加之本身对有关劳动法律知识的缺乏，使其在诉讼中经常处于极为不利的处境。针对这个问题，笔者认为，因举证责任的分配关系到当事人的重大诉讼利益，故在法律法规及司法解释并未作出明确规定的情况下，法院不能确认对于加班事实实行举证责任倒置。因此，对于涉及加班事实的案件，仍应适用“谁主张、谁举证”的基本原则，即劳动者必须提供证据证明其有加班的事实，但法院在审理该类纠纷时可相对灵活，即只要劳动者一方提出的证据基本可以证明有加班的事实，例如有其他工人的证人证言，即可视为其举证责任已经完成，在用人单位不能提供考勤表等书面证据予以反驳的情况下，应支持劳动者请求支付加班工资的诉讼主张。                              

四、关于工伤保险待遇与侵权赔偿责任并存时的处理问题

高度工业化的社会大生产和高速发展的交通运输工具，在给人类带来生产力提高和交通便捷的同时，也产生了大量的工伤事故。为了使受到伤害的劳动者得到及时有效的救治和赔偿，分散用人单位的工伤风险，各国普遍建立了工伤保险制度。但我国的工伤保险制度刚刚起步，如何协调工伤保险赔偿和民事损害赔偿的关系，特别是第三人侵权伤害造成工伤保险赔偿和民事赔偿的关系问题，是当前民事审判中亟需解决的一个问题。

关于第三人侵权造成劳动者伤害的事故如何处理，在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的征求意见过程中已经引起广泛的争论。争议的焦点主要是劳动者能否享受双重赔偿。一部分同志认为不应当享受双重赔偿，理由是加大了雇主的责任，而对用人单位不公平，与建立工伤保险的社会保障制度的初衷也不符，同时还不利于社保资金的积累和统筹使用。另外也有一些同志认为，在目前这个阶段，给予受害人享受双重赔偿的权利，是一个简便易行的方法，既不违背社会公平原则，也不违背其他法律原则。理由是：第一，第三人侵权赔偿是普通民事赔偿，属于“私法”领域的赔偿，工伤保险赔偿是社会保险待遇的赔偿，属于“公法”（社会法）领域的赔偿，二者性质不同，不可替代；第二，第三人侵权赔偿并没有加重用人单位的赔偿责任，因为用人单位为劳动者投保是其法定的义务，也是劳动者应得的劳动待遇，第三人的赔偿是其依法应当承担的侵权责任，这也是法律规定的责任，不存在有损社会公平的问题；第三，目前，法律上并没有明确规定受害人只能得到一份赔偿，司法解释限制受害人的权利，依据不足；第四，从实际情况来看，侵权人的赔偿能力往往不足以弥补受害人的实际损失，如果规定受害人只能选择其一，反而是难以掌握公平秤；第五，如果规定两种不同性质的赔偿互为补充，赋予用人单位或者社保经办机构对侵权人的代位求偿权或者追偿权，不仅法律依据不明确，实际上也难以操作。

在审判实践中，对企业职工执行职务时因第三人原因受伤，是依侵权行为法向加害人请求损害赔偿，还是依据工伤保险的规定请求保险给付，也存有争议。实践中主要有以下三种做法：1、以工伤保险取代侵权责任。即指遭受第三方伤害的职工，仅能请求工伤保险给付，而不能依侵权行为法的规定，向加害人请求损害赔偿。在此种情况下，职工得到的保险给付，通常低于依侵权行为法所能得到之损害赔偿，尤其是关于精神损害的抚慰金，受害人不得请求，这对受害人最为不利。持此项主张者有以下两大理由：其一，受害人依侵权行为法不能请求损害赔偿，或虽能请求，但因过失相抵仅能获得较少的赔偿时，限定受害人请求工伤保险给付对保护职工利益显为有利。其二，此项制度可以减少诉讼，避免劳资争议，符合减少救济成本、促进劳资和谐的社会政策。2、让受害人选择其一。指受害人可以在损害赔偿与工伤保险之间选择其一。此项制度表面上似属妥当，实则对职工甚为不利，原因在于：依侵权行为法获得的损害赔偿数额虽然较多，但需经过漫长的诉讼；工伤补偿数额虽较少，但确实可靠。职工遭受伤害，急需救助以渡难关，故经常会被迫舍弃前者而选择后者。3、受害人可兼得双份利益。指受害人可依侵权行为法和工伤保险法的规定分别提出请求并全额受偿。

既然上述三种作法都是公说公有理，婆说婆有理，审判实践中我们究竟应该如何把握呢？笔者认为，虽然2004年1月1日实施的《工伤保险条例》对该问题虽仍未作出明确规定，原《企业职工工伤保险办法》第二十八条也只对由交通事故引起的工伤与第三者侵权赔偿问题作出相应规定，并不意味着法院就无法处理此类案件。实践中，我们应参照相关法律、法规及部门规章（如《企业职工工伤保险试行办法》）所体现的精神，按照补充求偿的原则作出裁判。理由如下：（1）理论及立法依据。首先，应适用侵权赔偿先于工伤补偿原则。因为，侵权赔偿是基于民事侵权法的规定，以分配正义为指导思想，目的在于使被害人的受害状态因为得到赔偿而恢复正常，这是民事法律中的一条基本定律，是侵害者与被害人之间形成的一种侵权之债。而工伤补偿是基于劳动法律的有关规定，以维护劳动者的生存权作为其基本精神，目的是使工伤者在履行公职中发生伤害得到一种救济，主要适用于劳动者与雇主之间。因此，民事侵权赔偿应先于工伤补偿。其次，运用补充求偿原则。根据目前我国有关工伤补偿和侵权赔偿的计算办法，相互之间存在重复之处，如医疗费、丧葬费等，但也有不重复之处。一方面体现在侵权赔偿中工伤者或其家属可以获得精神损害赔偿，而在这工伤补偿中是不予支持的。另一方面体现在工伤者或者其家属在提起侵权赔偿时，可能因为适用过错责任原则而获赔较少，如对侵权行为所造成的损害结果的发生或扩大，侵害人和受害人都有过错时，造成工伤或者其他损害者获得的赔偿数额就要低于工伤补偿，这是因为，工伤补偿不以工伤者是否存在过错为前提。因此，当工伤者在侵权赔偿中得到的数额可能低于其实际损失时，就该由工伤补偿进行补充，但应当以实际损失为最高限额。（2）现有相关规定。我国现行的或已施行过相关规范性文件主要有两条：①劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第二十八条明确规定由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定执行，工伤保险待遇则按若干种具体情况分别执行，但职工均不得受领双重补偿；②劳动部办公厅劳办发[1997]51号对《关于工伤确认等问题的请求》的复函中的第四条规定除道路交通事故外，职工工伤涉及其它民事伤害赔偿的，其民事伤害赔偿和工伤保险待遇的处理问题，也应参加《企业职工工伤保险试行办法》第二十八条的规定办理。笔者认为，上述规定虽已基本不施行，但是其理论依据及相关规定还是基本构成了我国在工伤保险待遇与侵权损害赔偿竞合问题上的规范体系，同时对在司法实务中如何把握、适用这两种救济途径的关系提供了明确的指导，即在审判实践中我们应把握以下原则：即当工伤保险待遇与侵权赔偿责任出现并存时，应当先按照侵权行为法的规定予以赔偿，对侵权赔偿不足的部分,再由企业按照工伤保险法的规定予以补足。

五、关于法定赔偿金与约定违约金的竞合问题

在某些劳动争议案件中，劳动者基于双方签订的劳动合同中约定了一方违反合同时所应承担的违约责任，在用人单位出现违约行为时，向法院同时请求基于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》或《劳动合同法》所规定的经济补偿金和基于劳动合同所约定的违约金，对于该问题，上海等高院在召开审理劳动争议案件工作座谈会时曾有所涉及，其认为：虽然法律法规未明确禁止劳动合同约定违约金，但劳动合同有别于经济合同和其他合同，作为劳动合同主体一方的劳动者与用人单位存在管理与被管理的关系，两者的风险承受力也完全不同等特殊情况，评价违约金是否合理难有标准，加上国家对用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资、劳动者因违反劳动合同产生的民事责任也作了明确规定，在劳动合同中约定违约金已没有实质意义，也没有法律依据，并且对劳动者一方不公平，因此对劳动合同中约定的违约金部分原则上认定无效。对此，笔者认为，若一概将合同中所约定的违约责任视为无效，似有不合理之处，劳动法的立法宗旨是为了保护劳动者的合法权益，对于合同中所约定的违约金条款是否有效，应以劳动者的利益是否得到最有效的保护作为衡量标准：（一）对于用人单位违反劳动合同的，若双方所约定的违约金数额高于法定赔偿金的，因合同毕竟仍是双方意思表示真实一致的客观表现，从保护劳动者利益的角度出发，应予认定违约金条款的效力，判决用人单位承担高于法定经济补偿金的违约金；若约定的违约金数额低于法定经济补偿金的，因法律法规已对经济补偿金的计算作出了明确的规定，该标准应为法律所明确的最低标准，对于双方所约定的违约金数额低于法定标准的，应视为已侵犯了劳动者的合法权益，违约金条款因违反法律的强制性规定而归于无效，应当判决用人单位承担高于约定违约金的法定经济补偿金。（二）对于劳动者违反劳动合同而给用人单位造成损失的情况，可适用上述意见，即因双方存在管理与被管理的关系，在签订合同特别是在约定违约金条款时，双方的地位并不平等，且法律法规已对劳动者违反合同所产生的民事责任作出明确规定，故可认定违约金条款无效。

六、关于与讼争的劳动争议具有不可分性的诉讼请求范围 的确定

在众多的劳动争议案件中，因劳动者一方普遍法律意识低，故常出现在诉讼中增加尚未经过仲裁程序的诉讼请求的情况，对于这个问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条已作出规定：法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。最高法院的司法解释之所以作出这样的规定，是旨在减少当事人的诉累，但对于增加的请求是否与讼争的劳动争议具有不可分性，属于法官的自由裁量问题，这就造成了司法实践中的多种做法，因此，需要制定司法解释或指导意见明确定“与讼争的劳动争议具有不可分性的诉讼请求”的范围。对此，得到普遍认同的是，对于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》或《劳动合同法》中规定的用人单位克扣或无故拖欠工资、拒不支付延长工作时间的报酬、低于当地最低工资标准支付报酬及未按规定支付经济补偿金的情况，从而导致须支付25％或50％的额外补偿金的，该额外补偿金与原请求具有不可分性，即使未在仲裁阶段提出，到诉讼阶段经劳动者一方提出法院的应予合并审理。对于其他请求，因劳动争议案件纷繁复杂，针对同类案件处理不一的情况，仍须待最高院或省高院制定司法解释或指导意见予以明确。