摘    要

现代科学技术的进步，极大地推动了工业化进程，新技术、新工艺、新设备的广泛使用在提高生产效率的同时，也导致工伤事故频繁发生，这给用人单位和工伤职工都造成了严重后果，更直接影响到工伤职工的身心健康和家庭生活。在实践中，存在一种因第三人侵权行为而导致的工伤事故。此时，平衡用人单位，工伤职工以及侵害人之间的利益就显得尤为重要。就救济制度而言，主要涉及民事侵权人身损害赔偿制度和工伤保险赔偿制度。然而，基于不同的诉求和程序规则，选择适用两种制度可能造成第三人侵权责任与工伤保险责任的竞合。不同国家或地区对于这一问题提供了不同的解决模式，并与各自的社会制度、立法模式、司法习惯甚至文化传统相契合，这是在本文中需要重点论述的内容。在此基础之上，文章针对我国当前的具体国情，结合基本法理，对第三人侵权责任与工伤保险责任竞合时的法律适用模式，进行了必要而系统的理论分析，并结合我国的立法、司法实践，阐述了我国所面临的困境，提出了相应的解决思路或建议。

全文主体部分共分为五个组成部分：

第一部分为典型案例引出问题。本部分从两个法律关系与性质基本相同，但法院裁判截然不同的案例中，通过对案件争议的焦点及其原因的分析，提出问题。

第二部分为第三人侵权责任与工伤保险责任竞合的法理分析。本部分对对侵权责任与工伤保险责任的概念，构成要件等基础理论进行阐述，并从竞合的基本法理入手，对侵权责任与工伤保险责任竞合的条件及表现形式予以重点揭示，

第三部分内容为第三人侵权责任与工伤保险责任竞合解决模式的比较与借鉴。本部分通过对国外主要解决模式的比较与分析。归纳、总结出对解决我国第三人侵权责任和工伤保险责任竞合的有益借鉴。

第四部分内容为我国第三人侵权责任与工伤保险责任竞合立法的实证分析。重点分析了我国关于第三人侵权责任和工伤保险责任竞合的立法现状，以及司法实践中存在的主要问题。

文章的第五部分提出了我国第三人侵权责任与工伤保险责任竞合解决机制。文中根据制度设计的基本原则，以致害第三人是否属于工伤职工所在单位为标准，对不同情况下的解决模式予以分别阐述，提出立法建议和完善措施，并进行了可行性分析。

关键词：第三人侵权责任，工伤保险责任，竞合

 1 引  言

随着世界各国工业化进程的加快，生产力得到极大的提高，但与此同时，也引发了大量的工伤事故，给经济发展、社会稳定和人民生活带来严重的影响，也给用人单位和工伤职工都造成了严重后果。那么如何合理的解决工伤事故，关系着社会稳定、经济发展和人民生活安居乐业。在实践中，因第三人侵权行为而导致工伤事故的发生存在着几种不同的解决模式，且不同的解决模式产生的法律效果和社会效应也不相同。此时，选用不同的解决模式平衡用人单位，工伤职工以及侵权行为人之间的利益就显得尤为重要。本文正是从劳动者因第三人侵权行为而引发的工伤事故这一在社会生活中普遍存在的重要事实当中着手，分析第三人侵权责任与工伤保险责任竞合时解决模式的选择。该类型案件在法律关系上同时符合工伤保险赔偿和人身损害赔偿这两个法律关系的构成要件，这就导致同一类型的案件因选用不同的法律关系而产生赔偿义务人和赔偿金额大为不同的情形。而我国对如何协调这两种法律关系，如何确定这两种法律责任竞合时相应的归责原则，责任承担方式，受害职工应该获得双重赔偿还是获得补充赔偿等问题的相关立法规定及司法解释并不统一、明确，而是模棱两可。因此，当下各地法院在处理第三人侵权责任和工伤保险责任竞合案件时作法也并不相同，从而导致司法审判缺乏严格性和统一性，使得该竞合问题在法理研究与司法审判实践中都显得比较重要。

本文笔者正是抓住这一问题研究的实践价值，结合我国的具体国情和经济发展的现状，根据制度设计应遵循的基本原则，以致害第三人是否属于工伤职工所在单位为标准，尝试性的提出本单位以外的第三人侵权导致工伤职工人身受到损害情形下适用兼得救济模式和本单位内第三人侵权导致工伤职工人身受到损害情形下适用补充救济模式的纠纷解决机制，并对这种纠纷解决机制选择的可行性和合理性进行分析，探索适合于我国国情的关于第三人侵权责任与工伤保险责任竞合时的合情合法合理的解决方式。为我国将来正确理性的选择解决模式作有益的借鉴。

2 典型案例引出问题

2.1 案情概要

2.1.1 杨文伟诉宝二十冶企业开发公司案

案情简介：原告杨文伟系上海宝钢冶金建设公司职工。 2000年10月16日，被告宝二十冶企业开发公司职工在工作过程中违规作业，从高处抛掷钢管，将正在现场从事工作的原告杨文伟头部砸伤，导致重度颅脑外伤、外伤性尿崩症等。经鉴定，结论为因工致残，程度四级。杨文伟在获得工伤保险赔偿金（包括护理费、医药费、交通费、残疾补助金，被抚养人的生活费用等等）后认为，自己的损害系由被告的侵权行为所致，被告应承担侵权赔偿责任。故向上海市宝山区人民法院提起民事侵权损害赔偿之诉，要求被告宝二十冶企业开发公司就其人身受到的损害承担相应的责任。[①]

2.1.2 重庆市广元路桥公司诉张爱民案

案情简介：2008年3月14日晚，广元路桥公司员工张爱民在彭酉路万足段三号隧道做工时，被张明胜驾驶的渝B97090号货车挂倒受伤。被告张爱民先以工伤待遇向用人单位（原告广元路桥公司）主张赔偿，仲裁机构于2008年7月11日作出裁决，责令原告广元路桥公司赔偿214453元，未涉及医疗费部分。随后，被告张爱民又以8级伤残的损害结果，向肇事者张明胜及其挂靠的驰丰运输长寿分公司主张道路交通事故损害赔偿，交警部门于8月22日主持调解，张爱民获赔误工费1600元，护理费1600元，住院伙食补助费348元，鉴定费450元，残疾赔偿金17244元，交通费100元，处理事故人员工资120元，合计21462元。被告张爱民领取该赔偿款时自愿放弃1462元，实收20000元。原告广元路桥公司在向张爱民赔付214453元后，向肇事者张明胜及其挂靠的驰丰运输长寿分公司主张道路交通事故损害赔偿，但得知张爱民已与其和解并得款20000元。于是，广元路桥公司以张爱民为被告提起不但得利之诉，请求返还20000元。[②]

2.2 法院判决

2.2.1 杨文伟诉宝二十冶企业开发公司案判决

审理本案的上海市宝山区人民法院认为，本单位外第三人的侵权行为造成职工人身伤害，既构成工伤又构成侵权的，受害职工及亲属可以享有双重赔偿的权利。现原告杨文伟要求被告宝二十冶企业开发公司承担赔偿责任，于法有据。根据司法部作出的司法鉴定结论，杨文伟伤后需要护理12个月、营养8个月，故其要求赔偿护理费9600元、营养费4800元的诉讼请求，应当予以支持。杨文伟之子系未成年人，需要杨文伟抚养，杨文伟要求被告支付被抚养人生活费52200元在规定范围内，予以支持。杨文伟母亲系肢体残疾人，亦需要杨文伟赡养，杨文伟要求被告支付其母生活费1万元合情合理，予以支持。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定，杨文伟因被告侵权行为受到人身损害，要求被告赔偿精神损害抚慰金，符合上述司法解释第一条的规定，应予支持，但原告请求赔偿5万元数额过高，故酌定为2万元。杨文伟要求被告宝二十冶企业开发公司赔偿其因伤残导致的收入损失124320元，可予支持。

被告宝二十冶企业开发公司不服上海市宝山区人民法院判决，向上海市第二中级人民法院提出上诉，但上海市第二中级人民法院查明事实后同样认为上诉人宝二十冶企业开发公司的上诉理由均不能成立，原审法院认定的法律事实明确，适用的法律条文正确，核定的赔偿范围和确定的赔偿金额适当，应该予以维持。据此，上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，于2006年6月30日判决：驳回上诉人的上诉，维持原判。

2.2.2 重庆市广元路桥公司诉张爱民案判决

本案一审法院经审理后认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人有权请求第三人承担民事赔偿责任[③]。被告张爱民在交通事故中遭受损害，既可以选择主张道路交通事故损害赔偿，也可以选择主张工伤保险赔偿，故本案中被告张爱明向侵权人张明胜及驰丰运输长寿分公司主张交通事故损害赔偿符合法律规定。但损害赔偿具有“填补”性质，不能获得重复赔偿。参照重庆市高级人民法院《关于审理工伤赔偿案件若干问题的意见》（2005年12月2日重庆市高级人民法院审判委员会第466次会议通过）第4条第2款规定：赔偿权利人已获得第三人民事赔偿的，用人单位不再支付工伤保险待遇；但第三人赔偿的总额低于工伤保险的，用人单位应当补足差额部分。重复赔偿部分金额系指民事侵权赔偿总额（不包含精神损害赔偿部分）与工伤保险赔偿总额中重叠的部分。判决张爱民返还原告广元路桥公司重复赔偿费用20000元。

张爱民不服一审判决向重庆市第四中级人民法院上诉，但四中院在查明事实的情况下，维持原判。

2.3 问题引出

2.3.1 争议焦点

从以上两个案件的裁判中我们可以看到因为地域的差异，法律法规及司法解释在适用上因理解不同，不同的地方（即我国的不同省份）对第三人侵权造成劳动者人身损害，同时又构成工伤这类型案件的处理方法是不一样的，案例一中上海法院支持了受害职工杨文伟在获得工伤保险赔偿中的护理费、营养费、残疾补助金、被抚养人的生活费用等等后，又就护理费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人的生活费用、精神损害赔偿金等相关费用要求宝二十冶企业开发公司赔偿。从中可以看到上海支持受害职工的双重赔偿请求，即既能获得工伤保险赔偿金，又可以主张侵权损害赔偿金，而且二者可以兼得。案例二中重庆法院参照重庆市高级人民法院《关于审理工伤赔偿案件若干问题的意见》不支持张爱民的双重赔偿请求，仅仅是规定第三人赔偿的总额低于工伤保险的，用人单位应当补足差额部分。这实际上是体现了补充救济模式的理念。

那么，究竟是否应当让受害工伤职工对工伤保险赔偿金和人身损害赔偿金兼得，获得双重赔偿？解决这一问题关系到第三人侵权责任和工伤保险责任竞合时立法模式的选择，如何选择正是本文争议的焦点所在。

2.3.2 原因分析

针对不同地方就相同性质的案件，给予受害职工的损害赔偿数目却不同的事实，笔者从以下几个方面分析了这种现象出现的原因：

首先、我国现行对第三人侵权与工伤保险这两种法律关系存在竞合时的相关立法规定模糊不清，用语不准确。这样就导致司法实践中可能就同样的案件，因为对法律规定的理解不同而采取不同的救济模式，以至出现相同类型的案件在不同的地方赔偿数额相差巨大的不公平、不正义的裁判出现。

其次、虽然最高人民法院出台了处理因用人单位以外的第三人侵权责任导致出现工伤的司法解释，即《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的规定》第12条第2款的规定，但该司法解释并没有规定用人单位内第三人侵权怎样处理，这是立法与司法解释的一大不足之处，同时，该司法解释也没有明确规定法院在支持了受害职工人身损害赔偿后，到底所获赔偿金是按兼得救济模式取得，还是按补充救济模式取得，这也正是各地不同裁判的关键原因所在。

最后、我国的各个地域因为经济发展水平不一致，有的甚至相差很大，导致对受伤职工救济的价值观也会有所不同。经济发展水平较高的地域对职工人身损害赔偿比较重视，对职工的身体恢复再生产能力依赖性强，他们就会在经济上帮助受伤职工，使其获得最大的损害赔偿，这样发达的地域一般就会采用兼得救济模式以最大限度的保护职工利益。相反，一些经济发展水平不是很高，劳动力又十分充足的地域，对职工的重视程度不够，不愿意花费更多的资金投入到工伤救济当中，因此更容易倾向于补充救济模式，但这种因素也不是绝对的，它只是在或多或少的影响着地方立法机关，司法机关对法律规定的理解。

总而言之，我国在第三人侵权责任和工伤保险责任竞合时，因处理这一问题的法律法规、司法解释没有一个统一明确的规定，导致不同地区同类性质的案件裁判却大相径庭。因此，为了更好的体现法律规范的确定性、可预测性以及及时保护受害职工的合法权益，维护法律公平正义的理念，必须对我国第三人侵权责任和工伤保险责任竞合时的处理方法进行细化和梳理，以期在司法实践中对该问题的处理做到统一、明确，维护法律的统一性和权威性。

3 第三人侵权责任和工伤保险责任竞合的法理分析

3.1 工伤事故中的第三人侵权责任

3.1.1 第三人侵权责任的含义及表现形式

工伤事故中的第三人侵权责任，是指用人单位的工作人员在执行职务或履行与工作有关的事项时，非因自身过错而遭受生命健康的损害，依法应当由除其以外的第三人承担相应的民事责任。侵权责任，是指民事主体的民事权益遭受他人侵害或者遭受损害时，依照法律规定由特定的人所承担的民事责任。从工伤事故中第三人侵权责的概念和侵权责任的概念的对比分析中可以得到：工伤事故中的第三人侵权责任是一般侵权责任在工伤事故领域内的特殊表现，原因是受害职工在履行工作和与工作有关的事项时，如果受到伤害且该伤害系因第三人侵权行为而引发，那么行为人必须为自己的侵权行为负责，承担与其侵权行为相适应的损害赔偿义务。而承担与侵权行为相适应的义务必须要满足侵权责任的构成要件，构成侵权责任，才能对其进行相应的处罚。因此，第三人的致害行为应当满足侵权行为的一般构成要件。这样在工伤事故中第三人的侵权责任才能够明晰的表现出来。

工伤事故中第三人侵权责任表现为：用人单位内第三人侵犯职工合法权益的情形和用人单位以外的第三人侵犯职工合法权益的情形。这两种情形是司法实践中最常见的，也是在司法实践中最容易产生争议和混淆的情形。具体来说：用人单位内第三人侵犯职工合法权益的情形一般指的是在工作场所履行工作事项时，单位内第三人（一般为其共同工作的工友）因过失致使受害职工在工作中遭受机器的压伤等受害情形。用人单位以外的第三人侵犯职工合法权益的情形表现为：受害职工在工作中因为一些特别的外在因素，如与第三人发生冲突等，而受到第三人的暴力和非暴力的伤害。在这两种受害情形中，第三人所持的心理状态也就是主观意志是不同的。通常情况下，本单位内第三人大多都是执行职务时由于工作上的疏忽大意而导致其工友（指本文中的受害职工）发生事故；本单位以外的第三人一般是因为不遵守相关规定而进入工地故意或过失的导致受害职工伤亡的情形。因此，笔者认为：在实践中必须明确这两中情形的处理方式，针对不同的情况构建不同的解决模式，达到法律的明确性和权威性以及适用法律的公平、公正。

3.1.2 第三人侵权责任的构成要件

第三人侵权责任是一般侵权责任在工伤保险领域的特殊表现，因此一般侵权责任的构成要件也就是第三人侵权责任的构成要件，只是侵权行为人是用人单位和受害职工以外的人。侵权责任与侵权行为这二者有着密切的联系，一般来说二者的内涵是相同的，即侵权行为的构成要件就时侵权责任的构成要件。^[1]那么一般侵权责任的构成要件究竟有哪些呢？新中国以来，大陆民法学者对侵权责任的构成要件以四要件说为通说。四要件说认为：“侵权责任的构成必须具备行为的违法性、违法行为人要有过错、要有损害事实的存在和违法行为与损害事实之间要有因果关系这四个要件，在一般情况下，以该四个要件为足，构成一般侵权责任”。 ^[2]违法行为，是指公民或者法人违反法定义务、违反法律所禁止而实施的作为或不作为。损害事实是指一定的行为致使权利主体财产权、人身受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。^[3]当然我们此处涉及的重点是人身受到的侵害。因果关系是指违法行为与损害事实之间一种引起与被引起的关系。违法行为是原因，损害事实是它所引起的结果。主观过错，是行为人自己的侵权行为所持有的故意、过失的心理状态。在工伤事故中用人单位和受害职工以外的第三人只要满足一般侵权责任这四个构成要件，也就满足了第三人的侵权责任的构成要件。

3.2 工伤事故中的工伤保险责任

3.2.1 工伤与工伤保险

工伤，顾名思义为因履行工作职责而受到的伤害。对我国《工伤保险条例》第一条进行简单提炼后，可以归纳为：“因履行工作职责遭受事故伤害或者患职业病”。为了把工伤这一词更准确的界定，学者将其扩充为“工伤，是指劳动者在工作时间、工作场所内，因工作原因所遭受的人身损害，以及罹患职业病的意外事故。”这一定义又更进一层的从工作时间、工作地点、受害原因这三个方面的因素进一步的明确了工伤事故的范围。有学者给工伤作定义时认为，工伤就是劳工损害或劳动灾害，并且认为工伤损害是指劳工因执行职务(业务)在人身遭受伤害或对劳工及其亲属造成不利益的事实。^[4]我国现行《工伤保险条例》没有对“工伤”进行明确的定义，但《工伤保险条例》第十四条、第十五条具体的罗列了构成工伤的情形。现行新《工伤保险条例》的出台又将第十四条第六款中以往的“在上下班途中，受到机动车事故伤害的”认定为工伤，进一步扩大为：“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”也认定为工伤。这一扩大正说明了我国对工伤职工保护力度的加大。这也正是本文为什么要从保护职工合法权益的角度去探讨第三人侵权责任和工伤保险责任竞合时应选择何种救济模式的现实依据。

本文笔者综合各个学者对工伤的界定，将工伤的定义做了一个系统的归纳为：工伤是指劳动者因工作原因，在工作过程中以及上下班途中非因自身主要责任而受到的伤害或罹患职业病。

    工伤保险又称为职业伤害保险，“是指劳动者在工作中或法定的特殊情况下发生意外事故，或因职业性有害因素而负伤（或患职业病）、致残、死亡时，对本人或供养的亲属给予物质帮助和经济补偿的一项社会保障制度” ^[5]。工伤保险制度设立主要是为了分散企业的经营风险，保证受害职工得到及时充分有效的救济，保证社会的稳定发展。工伤保险制度属于社会保障范畴，工伤保险法属于社会保障法，是国家为了保障公共利益而设立的。工伤保险制度是社会经济发展到一定阶段的必然产物，是市场经济发展的需要。1884年德国制定并实施《劳工灾害保险法》是工伤保险制度开始的标志，经过100多年的发展，工伤保险制度从单一的事后经济赔偿，逐步发展为赔偿、预防、康复为一体的全面救济制度。目前，世界各国从保护劳动者合法权益的角度出发一般都采用工伤保险制度，通过社会保险使受害人得到更充分的救济。工伤保险制度有利于保护受到伤害职工的合法权益，有利于分散用人单位的经营风险，促进社会生产的发展，同时，还能缓解社会中劳资矛盾，维护社会和谐稳定。工伤保险的标的是工作中造成的生命健康的损害。不属于工作范围内的事故或不属于法定范围的职业病就不是工伤保险的标的。工伤保险法律关系包括客体、内容和主体三个方面。工伤保险法律关系的客体，是指工伤保险法律关系的权利和义务所指向的对象，主要表现为一定的财产(如医疗费用，护理费用，营养费、残疾补偿金等费用)和行为(如工伤伤残等级鉴定)。工伤保险法律关系的主体，是指参与工伤保险法律关系享受工伤保险权利和承担工伤保险义务的用人单位和单位受害职工。工伤保险法律关系的内容，是指主体所享有的工伤保险权利和承担的工伤保险义务。

3.2.2 工伤保险责任的构成要件

工伤保险责任，又称为工伤保险损害赔偿责任，是指工伤事故发生后，用人单位就工伤职工受到的伤害，有向其本人或者其亲属给予一定赔偿的义务。工伤保险责任从产生到现在经历了从用人单位的过错赔偿责任到用人单位的无过错赔偿责任两个发展阶段。现今的用人单位无过错赔偿责任是工伤保险责任的归责原则，在这一原则得指导之下，工伤保险责任必须符合五大构成要件，下面逐一进行阐明：

第一、首要的前提条件是工伤职工与用人单位必须存在劳动关系（包括事实上的劳动关系）。劳动关系既包括用人单位与职工通过劳动合同而建立起来的有偿劳动关系，也包括虽然用人单位没有与劳动者签订书面劳动合同，但双方在实际上已经建立了事实上的劳动关系，这时就需要职工提出证据证明其是该用人单位的雇佣者。如果用人单位与劳动者不存在劳动关系，无论是因何种原因、受到何种伤害，都不会构成工伤，用人单位也不会依照工伤事故进行对待，工伤保险赔偿自然无从谈起。此时若符合其他赔偿责任的构成要件只能按其他法律法规去办理，而不能依照《工伤保险条例》请求工伤保险赔偿。在我国，劳动关系包括以下几种：一是，国有企业和事业单位中的劳动关系；二是，集体企业中的劳动关系；三是，私营股份有限公司和有限责任公司中的劳动关系；四是，个体工商户和个人独资公司中的劳动关系；五是，中外合资合作企业和外商独资企业中的劳动关系 。

第二、有损害事实的发生，这是工伤事故责任构成的事实要件。简单的说就是，职工的人身权已经在客观上遭受到了实际的损害，造成职工伤残死亡或者

患有职业病的不利后果。根据我国《工伤保险条例》这种损害必须达到一定的程度，即必须被劳动能力鉴定委员会鉴定为一到十级的伤残，这样职工才能够得到应有的赔偿。如果损害没有达到法律所规定的程度，就因缺少事实上的构成要件而不构成工伤。

    第三、发生的损害必须是因为在履行工作或与履行工作有关的过程中。从我国《工商保险条例》中可以看到，判断是否构成工伤必须把握好以下三个要素：工作时间、工作场所、工作原因。工作时间可以概括为：“从事与工作有关的预备性或者收尾性工作的工作时间前后，认定为工作时间；因工外出时间，认为工作时间；上下班途中的时间，认为工作时间”^[6]。在此笔者认为：上下班途中的时间必须是合情合理的时间段，不包括为了自己的私事而绕行中断的时间点。工作场所，是指职工为履行工作而活动的区域。工作原因，是指与履行工作有关的事由，包括但不限于履行正常工作的原因，也包括履行与职务相关业务的原因。

    第四、故事与人身损害存在直接的因果关系。一般要求损害的发生与事故具有引起与被引起的直接因果关系。既可以是自然原因造成也可以是人为原因，技术原因等造成的，但必须具有直接的、相当的因果关系，否则，不构成工伤保险赔偿责任。

第五、用人单位不存在法定的免责事由。《工伤保险条例》第十六条规定： 职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：(一) 故意犯罪的；　(二) 醉酒或者吸毒的；(三) 自残或者自杀的。除此三项免责事由外，凡是符合前述四项构成要件的，都应认定为工伤事故，能够请求工伤保险赔偿。

3.3 工伤事故中第三人侵权责任和工伤保险责任的竞合

3.3.1 竞合的内涵

    竞合本身是指由于一个法律事实的出现同时满足两个以上的法律构成要件，进而产生两个以上的权利义务关系，使得法律规范之间的使用，权利和责任之间产生矛盾。竞合可以分为：规范方面的竞合、责任方面的竞合、权利方面的竞合三种情况。我们这里重点是要强调责任方面的竞合和规范方面的竞合。责任方面的竞合是指一种行为的出现，导致该行为满足多种责任的构成要件，进而在法律上产生多种责任并存的现象。“规范竞合是指同一法律事实的出现，符合数个法律规范的要件、引起两种以上的法律关系产生、致使该数个规范适用之时产生冲突的现象  ” ^[7]。有的学者认为：“责任竞合和规范竞合常常是相似的，它们是从不同的角度来研究竞合现象的”^[8]。因此，笔者认为，第三人侵权责任和工伤保险责任竞合既属于规范竞合，也属于责任竞合。工伤保险赔偿责任与第三人民事侵权损害赔偿责任的竞合，是基于同一个法律事实的出现，可以同时适用两个以上部门法来进行处理，形成了适用法律条文的竞合。

3.3.2 第三人侵权责任和工伤保险责任竞合的认定

    司法实践中，第三人侵权责任与工伤保险责任竞合的认定主要有以下几个条件：

    首先责任人的侵权行为必须符合侵权责任的构成要件，也就是本文下面将要提到的有关一般侵权责任的四个构成要件，因为只有符合了这些构成要件才能构成一般侵权责任。其次，在符合一般侵权责任构成要件的基础上，第三方侵权人所侵害的对象必须是一个已经有合法劳动关系的某一用人的单位的雇工，原因很明确，如果第三方侵害的对象不是某个用人单位的职工，而使一个无业者就不会出现单位承担责任，就不会构成工伤保险责任了。再次，该职工必须是在工作场所、工作时间，因为工作方面的原因而与第三方发生冲突或者由第三方单独的侵权行为而使该职工受到不法的侵害。如果该职工不是在工作时间、工作场所而是在外出休假的时候受到第三人的侵害，很明显，这与用人单位是没有关系的，而是该职工个人与第三人的一般侵权关系，就不会产生竞合的现象。总之，第三人对职工的侵害必须同时符合以上三个方面的条件，否则就不可能出现侵权损害赔偿与工伤保险赔偿责任的竞合。

3.3.3 第三人侵权责任和工伤保险责任竞合的表现形式

司法实践中第三人侵权责任和工伤保险责任竞合按第三人的不同可以分为下面的两种情形：

首先是本单位以外的第三人侵权损害赔偿责任与工伤保险赔偿责任的竞合，即用人单位以外第三人侵权造成职工人身损害，这时对由于第三人过错造成的侵权损害，受害职工可以提起一般的侵权损害赔偿之诉，同时构成工伤的可以向劳动社会保障部门申请认定工伤，请求工伤保险机构或用人单位给予工伤保险赔偿； 其次是本单位内的第三人侵权损害赔偿责任与工伤保险赔偿责任的竞合。这种情况只限于本单位内其他职工因执行职务而造成受害职工人身受到伤害的情况。

至于以上两种竞合的表现形式，在我国的司法实践中应该采取何种救济模式较为合适，在本文第四本部分分析完国外四种不同的处理模式后，经过比较四种不同立法模式的优缺点，结合我国实际情况笔者会提出合理的选择。

4 第三人侵权责任和工伤保险责任竞合解决模式比较与借鉴

4.1 解决模式的比较

自德国1884年制定世界上第一部工伤保险法律以来，世界各国随着本国自身经济的飞速发展和劳动者维权意识的提高，也不断地制定与其国情相适应的工伤保险法律。对劳动灾害救济制度的发展大致先后经历了由传统的侵权行为法一元调整机制向多元化调整机制进行演变的过程。然而，“多种损害填补制度的并存产生了一项特殊现象，即就同一损害可能有多种赔偿或补偿来源”^[9]。这就出现了规范竞合与责任竞合。针对存在同一损害多种赔偿法律的适用，我国台湾著名的法学家王泽鉴曾说：“不但在法理上饶有兴趣，而且关系当事人（劳工、雇主或其他加害人、劳工保险局）之利益至巨，实有研究价值”^[10]。那么究竟该怎样解决侵权损害赔偿责任和工伤保险赔偿责任竞合时的问题呢？世界各个国家根据自身的经济发展水平、社会道德因素、相关立法背景以及社会矛盾的尖锐程度等综合因素都有自己不同的解决模式。下面笔者就世界上处理侵权损害赔偿责任和工伤保险赔偿责任竞合时的四种典型模式分别进行论述，并分析其优缺点。

4.1.1 选择救济模式

选择救济模式，是指工伤事故发生后，受到伤害的职工只能在侵权损害赔偿责任和工伤保险赔偿责任之间选择其一，而不能同时获得两种救济。在历史上，英国和其他英国联邦国家曾采用过一段时期该模式。

选择救济模式最大的好处是赋予受害职工以自由选择的权利。受害职工可以根据自身的实际情况以及利益最大化的原则，自主的选择侵权损害赔偿，还是工伤保险给付赔偿。但受害职工一经作出选定只能请求选定的该种请求权，不可更改。“选择权行使之期间、撤回等问题在实务上亦滋困难”，^[11]这正说明选择行使后不得更改，行使选择权后相关程序僵化等问题。

该模式最大的缺点是，尽管侵权损害赔偿的赔偿数额较大，但举证责任需由劳动者承担。侵权损害赔偿之债的举证责任一般情况必须由受害职工单方承担，也即必须由受害职工证明侵权行为人存在一定的故意或过失，而侵权行为人在通常情况下不负证明自身不存在过错的义务。侵权之诉中举证十分困难，诉讼过程漫长，风险比较高，一旦败诉，受害职工将不能再获得工伤保险救济，得不到任何赔偿。所以说“举证之所在，败诉之所在”^[12]。而工伤保险赔偿比较稳固，赔偿项目也比较明确，赔偿及时，一经认定工伤就不会像侵权赔偿那样陷于漫长的诉讼中，所以绝大多数受害职工宁可选择赔偿数额低的工伤保险，也不愿自冒风险选择侵权损害赔偿。这样设立该选择权就失去了原来的意义。

4.1.2 免除救济模式

免除救济模式，又叫替代救济模式，是指用工伤保险赔偿责任完全的取代一般侵权损害赔偿责任，而不存在两者间选择的问题。也就是说，第三人的侵权损害赔偿责任完全由工伤保险赔偿责任代替。此解决模式被联邦德国、法国、瑞士等国家所采用，尤其是以联邦德国为其典型代表国家。《德国国家保险条例》第636条规定，因劳动灾害而受损害者，仅得请领伤害保险给付，不得向雇主依侵权行为法的规定请求损害赔偿。

免除救济模式的优点是免除用人单位在侵权法上的赔偿责任，分散了用人单位的经营风险，符合工伤保险制度创设的初衷。同时，也有利于最大限度的减少诉讼，节约司法资源，使受害职工得到最及时的赔付。

免除救济模式的缺陷可以分为以下两个方面：一是工伤保险赔偿数额较低，仅仅能保障受害职工的基本生活，保障能力较低；二是不利于事故的预防，也不利于制裁侵权行为人。在此种救济模式下，即使用人单位存在有过错，也不能请求侵权损害赔偿。在这种情形下，用人单位为了追求利益，就会不顾劳动者安危，不积极采取预防事故的措施，而是为了减低生产成本减少防护设备设施的安装，不积极改善工人的生产条件。因此，这种模式只具备损害填补和分散损失的功能，而无法充分地维持对加害行为的制裁和事故预防功能。^[13]

4.1.3 兼得救济模式

兼得救济模式，也称相加救济模式，是指当工伤事故发生时，受害职工可以同时取得侵权人身损害赔偿和工伤保险赔，从而获得“双份利益”。 运用该救济模式的国家比较少, 英国是最具典型意义的代表。根据英国1948年出台的《国民保险法》有关规定,受到伤害的职工除可以获得一般侵权损害赔偿金外,还可申请认定工伤，进而领去五年的伤害赔偿金和残废给付赔偿金的一半。此项规定乃是基于英国工会对政府施加强大压力而制定的,而其主要理由是劳工本身须负担几近半数之保险费。^[14]

兼得救济模式的优点是最大限度的保护了受害职工的合法利益，使得受害职工能够在受到侵害后得到最为有利的保护，但在一定程度上背离了工伤保险创立的初衷，加重了用人单位的负担，不利于社会经济的发展。同时，该种模式也违背了“受害人不应因遭受侵害获得意外收益(windfall)”这一公认的基本准则。^[15]但是，本文笔者认为：在一个经济高速发展，工伤事故频发的发展中国家，在某种情况下适当的采用兼得模式也是有利于防止工伤事故发生，保障劳动者积极性

的良好措施。

4.1.4 补充救济模式

补充救济模式，是指在发生工伤事故以后，受到伤害的职工可以同时主张侵权损害赔偿和工伤保险赔偿，但所获得的赔偿数额应以实际遭受的损失为最终的标准。通常情况下，当工伤事故发生时，受害职工首先申请工伤认定机构认定工伤，进而获得工伤保险赔偿，而在工伤保险赔偿不足以弥补所受到的实际的损害时，有权向侵权行为人提起侵权损害赔偿之诉，以弥补剩余差额部分的损失。反之，如果受到侵害的职工先提起对侵权行为人的侵权损害赔偿之诉并依法获得相应的合理赔偿后，如果该赔偿仍然低于实际遭受的损失，也可以向工伤保险赔偿责任部分请求认定工伤以获得赔偿弥补差额。此种模式被日本、北欧等国家所接受。

补充救济模式最大的优点在于一方面既维护了受害职工的合法权益，使其获得与实际损失相当的赔偿，维护了“受害人不因遭受侵害获得意外收益”这一民法基本准则，又具有损害填补和分散损失功能，对工伤事故的发生起到了预防的作用。补充救济模式得到了法学界的大为称赞，“补充模式是现代侵权责任制度与工伤保险制度长期磨合的产物，相对于前述三种模式逻辑更为严密，也更符合社会公平正义的观念” ^[16]。但补充模式最大的缺点是，第一、“纠纷的处理机制复杂，当事人负担沉重，而且雇主会在缴纳工伤保险基金之后还要承担事先无法预期的赔偿责任，使得企业的经营状况存在较大的不确定性” ^[17]。第二、主张权益的程序复杂，成本投入较大，需要提起两个损害赔偿程序，甚至更多的诉讼，不利于节约司法资源，不符合司法效率原则，特别是在数额相差较小的情况下更是不利于诉讼中的各方当事人。

4.2 评述与借鉴

通过以上四种解决模式的对比分析，可以看到，如何合情合理的协调第三人侵权责任和工伤保险责任之间的关系，实在是一件不容易解决的问题。上面四种解决模式在各个国家实践中都做出过一定的贡献，但同时也不可避免的产生了一些新的问题。那么我国何如合理的选择这四种解决模式的一种或几种相结合得情况，也是摆在我们面前的一大难题。

本文笔者认为：在各国国情，社会经济状况不同的情况下，不同的国家应当结合自身的实际情况采用与之相适应的一种或几种相结合的模式，而不能一味的照搬外国的处理模式，要取其所长，避其所短。上面四种模式优缺点的比较分析，对我国第三人侵权责任和工伤保险责任竞合时如何正确、切合实际的立法和司法

都具有十分重要的意义。它们给我们两个这样的启示，以供我国在设计具体制度时引以为鉴。

首先、解决模式的合理选择要结合本国的实际国情，而不能盲目照搬外国的解决模式。要根据本国的经济发展水平、社会道德因素、相关立法背景以及社会矛盾的尖锐程度等综合国情选择适合自身的处理模式，而不能脱离实际去盲目构建相关的法律制度。不仅不同国家或地区对工伤救济模式存在差异，一国经济社会发展的不同阶段对其救济模式也不尽相同。^[18]

其次、工伤救济方式必须多元化。多元化的救济方式能够确保受害职工的损害得到充分有效的保障。工伤保险救济并不是工伤职工可以得到的唯一救济方式，在符合侵权损害赔偿的情况下，也鼓励职工提起民事侵权损害赔偿之诉。这样既达到了救济受害职工的目的，又能够分散用人单位的经营风险，同时，也能够对侵权行为人起到制裁作用。

5 我国第三人侵权责任和工伤保险责任竞合解决模式的现状

5.1 立法及司法现状

从我国现行工伤保险赔偿的相关立法和司法实践来看，两者对第三人侵权责任和工伤保险责任竞合的处理都没有系统的专门规定，仅零星的出现在一些法律法规中。如《职业病防治法》第五十二条规定：“职业病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿权利的，有权向用人单位提出赔偿要求” [④]。《安全生产法》第四条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权力的，有权向本单位提出赔偿要求”[⑤]。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持” [⑥]。以上三条法律规定是我国目前解决第三人侵权责任和工伤保险责任竞合时比较常用的，也是司法实践中不同法院对其有不同理解有很大争议的法律条文。

我国不同的行政地区对这三个法律条文的理解都有着一定的差别，原因是：不同的行政区域自身的经济发展水平和保护受害职工价值观的不同，都根据自身的实际情况制定了适合自身处理问题的地方性参考意见。上面重庆地区和上海地区两个法律关系与性质基本相同的案件，不同行政区域的法院之所以会作出裁判截然不同的判决，都是因为不同地区的法院对这些条文的解释不同而造成的。因此，我国在解决第三人侵权责任和工伤保险责任竞合的问题时一定要有明确的全国性的法律法规，这样才能够保证司法的公平公正，防止同类型案件在不同的地方因法律理解的不同而出现不同的处理情况。完善我国第三人侵权责任和工伤保险责任竞合的解决模式，进一步的明确和细化相关法律法规具体操作程序是我国当前迫切需要解决的问题。

5.2 存在的主要问题及原因

《职业病防治法》第五十二条和《安全生产法》第四条，这两条都明确的肯定了受损害职工享有提起工伤保险赔偿和侵权损害赔偿的双重请求权，这样就排除了对“选择救济模式”或“免除救济模式”的适用，符合了“补充救济模式”和“兼得救济模式”的基本特征。但在实践中具体应该使用何种模式上仍然缺乏系统的、针对性的明确规定，这就是导致本文第二部分中重庆市法院和上海市法院对张爱民案件和杨文伟案件各地法院在具体的赔偿数额上出现了重大的分歧的原因。“补充救济模式”和“兼得救济模式”最大区别在于双重请求权下获得的损害救济是否可以重复享有，可以重复享有工伤保险赔偿金和侵权损害赔偿金并不受实际损害范围限制的属于“兼得救济模式”，即上海市法院对杨文伟案件的裁判情形。若赔偿数额限制在实际损害范围内采用补充差额的标准，则符合“补充救济模式”的特征，即重庆市法院对张爱民案件的裁判情形。而这两条恰恰缺乏对这一部分内容的明确表述及区分界定，以致造成了司法实践中适用法律条文的分歧和混淆。笔者认为这两条可以在因本单位内第三人侵权的情形下发生工伤事故的情况下采用，但必须对采用何种模式做出进一步的规定。对于《安全生产法》第四条学界有两种不同的看法。一种是工伤社会保险责任和民事侵权损害赔偿不能相互取代，受害职工可以享有双重的赔偿请求权。^[19]另一种是发生生产安全事故时，受到伤害的职工首先可以按照劳动合同法和工伤社会保险条例的规定，请求获得相应的工伤保险赔偿金。如果工伤保险赔偿金不足以弥补受害者因此受到的人身损害及经济损失的，还可以依照有关民事侵权损害赔偿法律请求给与赔偿，受害职工或其亲属有要求生产经营单位付损害赔偿金的权利。^[20]工伤社会保险责任和民事侵权损害赔偿不能相互取代，受害职工可以享有双重的赔偿请求权这一种观点显然是支持兼得救济模式，而后一种观点实际上是支持补充救济模式。可见我国立法和司法解释没有对竞合情况下具体应该适用何种模式进行明确规定，从而导致了学者以及各地方立法机关和法院对法律的理解不一、赔偿标准不统一，严重的影响了司法的权威性与可预测性。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款[⑦]虽然规定了本单位外第三人侵权责任和工伤保险责任竞合时的解决办法，即可以同时主张侵权损害赔偿责任和工伤保险赔偿责任，这也不失为一种进步，但该解释仅仅停留在“第三人不能免除民事赔偿责任”这一层面，对具体应当何如赔偿受害职工，是采用双重赔偿的兼得救济模式，还是采用以补差为原则的补充救济模式，则没有明确规定。在司法审判实践中仍不能解决所涉及的所有问题，仍然会导致不同的地区对其进行不同理解的尴尬局面，对采用何种解决模式来明确第三人侵权责任和工伤保险责任的问题仍然是空白。这也正是重庆地区法院和上海地区法院对该司法解释进行不同理解的原因所在。但是“随着我国工伤社会保险的全面实施和侵权损害赔偿制度进一步完善，于工伤保险给付之外请求侵权损害赔偿的工伤案件将会大量出现并增多，解决工伤保险与工伤侵权赔偿的适用关系已成当务之急”^[21]。在这种形势下就要求我国立法机关必须尽快制定出与实际情况相适应的，解决工伤保险责任和侵权人身损害赔偿责任竞合时的相关专门法律法规，只有这样才能克服理论认识和司法实践操作中出现的混乱局面。从而保证我国法律适用的统一性，实现对各地工伤职工公平合理的救济。

6 我国第三人侵权责任和工伤保险责任竞合解决模式的完善

6.1 基本原则

当前我国法律法规体系以及司法解释中对第三人侵权责任和工伤保险责任竞合时的处理存在诸多问题，立法不完善，理解上存在分歧，救济途径复杂，使得受害职工的合法权益得不到及时有效的保障。为此，我国必须重新完善第三人侵权责任和工伤保险责任竞合时的救济制度，确立解决第三人侵权责任和工伤保险责任竞合问题的基本原则，而不能任意的理解法律规定，曲解立法原意。不仅是当前受害职工和用人单位的迫切要求，更是疏通理论上、制度上障碍的必然选择。从而解决多年来，我国侵权人身损害赔偿和工伤保险责任竞合的问题，改变立法上，因用语上的不准确、不系统、全面规范而导致的问题，使得工伤事故的处理制度更加完善，达到预防事故发生，制裁违法行为人，及时救济受害职工的和谐局面。从而把第三人侵权责任和工伤保险责任竞合的问题合情合法又合理的解决。下面笔者将具体阐明第三人侵权责任和工伤保险责任竞合时应遵循的两个基本原则：

我国在处理第三人侵权责任和工伤保险责任竞合的问题时必须首先区分界定“本单位内第三人侵权”和“本单位以外第三人侵权”的界限，坚持“区分”原则，自觉的遵守公平、公正的原则，兼顾各方当事人的利益。既不能因为要发展经济，特别保护用人单位的利益，而漠视受害职工的生命健康等合法权益；也不能因为同情受害职工而对其损害的赔偿过分加大，致社会经济的发展和企业的生存问题于不顾。要坚持统筹兼顾，平衡各方当事人的权益。其次，在“区分”原则的基础上，必须坚持“本单位内第三人侵权”例外原则，因为工伤保险设立的目的就时为了分摊损失，减少用人单位的风险，保证受害职工得到及时有效的救济。而减少用人单位的风险必须明确“本单位内第三人侵权”例外原则，这样才能够使企业在本单位内第三人因职务侵权中承担替代责任的情况下对受害职工的赔偿与单位外第三人侵权对受害职工的赔偿区别对待，保证公正、公平原则的进一步实施。

6.2 解决模式的选择及立法建议

根据上述解决我国第三人侵权责任和工伤保险责任的两个基本原则，结合我国的实际情况，按照区分界定“本单位内第三人侵权”和“本单位以外第三人侵权”的界限，自觉的遵守公平、公正的原则和“本单位内第三人侵权”例外原则。笔者把第三人分为：本单位内第三人和本单位以外的第三人这两种不同情况，吸收国内外学者的有益研究经验，综合适用民法相关理论、劳动法相关理论、经济法及社会保险法的相关理论中的知识，将这一解决模式综合概括的表述为：本单位以外第三人侵权责任和工伤保险责任竞合时适用兼得救济模式以及本单位以内第三人侵权责任和工伤保险责任竞合时适用补充救济模式两种情况。力争构建一套合情合法又合理的工伤保险救济措施的综合救济模式。

笔者建议：我国的《工伤保险条例》以及《职业病防治法》、《安全生产法》等法律法规应当把“第三人侵权责任和工伤保险责任竞合时”的处理制度写入，并做到用语准确、严密、统一、规范。维护法律的规范性，可预测性以及权威性。

笔者认为：具体应在我国《工伤保险条例》中加入这样两个条文：

一是“因单位外侵权行为发生工伤事故，受害人可以享有工伤保险赔偿和向侵权行为人主张损害赔偿的权利，且两种赔偿金可以同时取得”。

二是“因单位内其他职工侵权行为发生工伤事故，受害人除依法享有工伤保险赔偿外，有权向用人单位就损失的差额部分请求赔偿”。

如果这样规定就进一步在立法上明确了第三人侵权责任和工伤保险责任竞合时的处理方式，减少了因规定不明确、用语不准确而产生的分歧，使得我国司法审判能够达到统一权威。

6.3 解决模式的可行性分析

6.3.1 本单位以外第三人侵权责任和工伤保险责任竞合时—兼得救济模式

本单位以外第三人侵权责任和工伤保险责任竞合时适用兼得救济模式符合我国的基本国情，在实践中具有可行性，主要表现为以下几点：

首先、兼得救济模式是四种救济模式中最有利于保护受害职工的人身权利的。工伤保险制度设立的本质既是为了为填补职工的损失，分散用人单位的风险，更是为了对职工的生存权进行充分的保障。由于第三人侵权行为导致劳动者造成人身伤害符合工伤事故的情况下，受害职工受到生命健康的伤害，与财产损失是不同的，因为人的生命、健康是不能用物质利益来衡量的。这一点可以从保险法第46条规定的人身保险的“被保险人因第三者行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。[⑧]”得到说明。该法条明确的说明了这些赔偿可以双重获得的，它采用的是兼得救济的原则，其目的正是为了说明人身无价，不可以用金钱来衡量，财产损失可以以损失为限受到赔偿，但对人身受到的伤害，无论赔付多少都不能使被保险人的生命健康状况恢复到原始状态。这一法条正好说明，人身权不能和财产权一样采用损害赔偿原则。受害职工受到伤残，死亡往往会给其家庭亲人带来严重的灾害，特别是给缺乏经济来源的家庭会带来更大的困难，而目前由于我国经济发展水平还比较低，无论是工伤保险赔偿还是侵权人身损害赔偿其赔偿数额都比较偏低，都不能满足受害家庭的基本生活需要，损害与赔偿之间达不成比例，很难得到平衡。此时，采用兼得救济模式可以更好的保护受害职工及其家人的合法权益。因此，必须给予受害职工以最大限度的赔偿，以保证其家庭的基本生活需要，维护社会秩序的安定、和谐。

其次、工伤保险赔偿责任和民事侵权损害赔偿责任不能互相替代，受害职工可以享有双重赔偿请求权。有一种观点认为，工伤保险事故如果同时有侵权损害赔偿的性质和工伤保险赔偿的性质时，可以按照《民法通则》有关侵权人身损害赔偿的相关规定和工伤保险条例的相关规定处理第三人侵权导致发生工伤事故要求赔偿的情形。^[22]原因是：第三人侵权赔偿责任和工伤保险赔偿责任的请求权基础不同。第三人侵权是一种民事违法行为，因其对受害职工侵权承担相应的民事赔偿责任，产生的是侵权之债的请求权，属于私法的范畴；工伤保险是一种社会救济法，目的是保障受害职工基本的生存权，使损害社会化，本质是国家对受害职工生命健康权的保障，其性质属于公法领域的赔偿。因此，这两个请求权都能够独立存在，而且也可并行存在，这是符合法理的。相反，如果因本单位以外第三人原因导致工伤事故责任后采用其他三种救济模式，从法理和道德层面上来看都不具有可行性。

最后、采用兼得救济模式，更有利于维护社会稳定，实现公平、公正的司法。国外在处理第三人侵权责任和工伤保险责任竞合时，适用选择救济模式或免除救济模式，是因为西方发达资本主义国家经济发展水平相对而言比较高，工伤保险赔偿标准和侵权人身损害赔偿标准都比较高，能够最大限度的满足受害职工基本的生活需要，而且这些国家工伤保险赔偿的标准和侵权损害赔偿的标准也大致相同，不会和我国一样出现较大的差额而影响公平受偿。再者，这些发达资本主义国家的社会保障制度比较健全、合理，选用选择救济模式或免除救济模式都能够保证本国的受害职工得到充分有效地生活保障，避免职工因受到意外的损害而使其整个家庭生活陷于困境，较好的实现公平公正和社会稳定。然而，我国由于经济发展水平还比较低、社会保障的相关法律制度还不够完善、工伤保险赔偿标准和侵权人身损害赔偿标准都比较低，不能满足受害职工的基本生活需要。工伤保险制度不仅是为了分散企业经营风险，更是为了及时有效的保障受害职工的合法权益。况且，我国目前劳动力比较丰富，就业市场供过于求，为了更好的督促用人单位防止安全事故的发生、抑制侵权行为发生、保护劳动者的合法权益，采用兼得救济模式处理本单位以外第三人侵权导致的工伤事故，是较为可行的，也是合情合法合理的。

6.3.2 本单位内第三人侵权责任和工伤保险责任竞合时——补充救济模式

此种情况下，按照法理与本单位以外第三人侵权导致工伤事故的情况基本上是相同的，即都是第三人的侵权原因导致的工伤事故。但不同的是，此种情况下，本单位内第三人是因职务行为侵权劳动者的合法权益。这里的“本单位内第三人侵权”应该从狭义上理解，仅仅指；“因履行职务情况下发生的侵权”。至于本单位内第三人因职务外的原因侵权劳动者合法权益，同时符合工伤事故的，该当按照本单位外第三人侵权的情况处理。

按照《侵权责任法》第三十四条第一款的规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任[⑨]”，即用人单位承担替代责任。这也正是笔者认为，应与本单位外第三人侵权导致工伤事故区别对待的原因所在。此情形下，采取“补充救济模式”，确立工伤保险赔责任偿优先于人身损害赔偿责任适用的原则，一旦发生本单位内第三人侵权责任和工伤保险责任竞合的情况，先由工伤保险经办机构认定工伤对劳动者进行工伤保险赔偿，如果赔偿

后受害职工所获得的工伤保险赔偿金数额不足以弥补其所受到的损害时，就有权利向用人单位提出侵权损害赔偿的请求，就差额部分向用人单位主张侵权损害赔偿金。

本单位内第三人侵权责任和工伤保险责任竞合时的适用补充救济模式的可行之处主要有以下几个方面：

首先、工伤保险法属于社会保障法的一个分支，而社会保障法具有鼓励被保障人在获得基本生活保障后，如果还有其他权益能够主张也可以得到充分的保障。保护弱势的受害工伤职工往往不可能简单的依据法律的逻辑推理，社会政策的调整也是必不可少的因素。以工伤保险赔偿责任优先为原则，加之以补充原则的侵权损害赔偿责任更有利于保护受害职工的合法权益。以工伤保险赔偿责任优先为原则是因为发生工伤事故后，受害职工只要申请认定工伤就能够及时、有效获得规定范围内的赔偿，而且维权成本比较低，程序比较简单，因而是受害职工的优先选择。所以我们要以工伤保险赔偿责任优先适用为原则。这也符合工伤保险制度创设的目的，而且也能达到最大限度保护受害职工合法利益的要求。

其次、采用补充救济模式，能够填补受害职工因工伤受到的伤害，能够在及时、快捷的前提下，最大程度的保护其利益这也是重要的方面。同时，补充救济模式对用人单位也起到了惩戒和预防事故发生的作用。从对受害职工最有利的角度讲，最大限度的保护职工合法权益是采用补充救济模式的一个必要的因素，应当在工伤保险赔偿责任与侵权损害赔偿责任之间，寻求最有利于保护职工合法利益的结合点，这样就应当确立先工伤保险赔偿之后再对民事侵权责任进行索赔的原则。无须讳言，此处强者是作为抑制对象来对待的，其目的是为了保护弱者，故可以说，法律中心转移到弱者……”^[23]。用人单位的角度考虑，保留其承担补充责任，有助于实现法律对有过错单位的惩戒功能和预防事故发生的功能。

最后、采取补偿救济模式，而不是兼得救济模式，是因为考虑到本单位第三人因执行职务行为侵害劳动者合法权益，按照侵权责任法的相关规定，用人单位应当承担替代责任。而工伤保险制度设置的目的之一是分担风险，分摊责任，减轻用人单位的负担。^[24]工伤保险制度最有魅力的地方就是可以预知某些方面的费用，因而“既保证了雇员的痊愈，同时又减轻了雇主的负担”^[25]。因此，采取补偿救济模式既能使受到伤害的职工获得最大化的利益，又能让用人单位避免交工伤保险费后又得承担巨额赔偿，减轻用人单位负担，同时，还能督促用人单位采取积极措施加强对发生工伤事故原因的重视，强化对本单位内职工安全防患意识和安全生产技能的培训。这将更有利于我国经济的快速发展和人民生活的安定。

那么，本单位内第三人侵权导致工伤事故发生，用人单位承担补充赔偿责任后是否存在向第三人追偿的权利呢？笔者认为：此种情况应当借鉴重庆市高级人民法院《关于审理工伤赔偿案件若干问题的意见》第9条：“工伤保险经办机构或用人单位支付工伤保险待遇后，赔偿权利人又从侵权第三人处获得民事赔偿，工伤保险经办机构或用人单位要求其返还获得重复赔偿部分的，人民法院应当予以支持”[⑩]。重复赔偿部分系指民事赔偿总额（不包含精神损害赔偿部分）与工伤保险待遇总额中重叠的部分。这是就赋予用人单位对因其过错而导致发生工伤事故的第三人以追偿的权利。

7 结  语

目前，我国社会保障制度还处于初级阶段，社会保障法还在酝酿之中。而完善的社会保障制度除了需要构建合理的制度体系外，还必须有高度发达的经济发展水平作为其后盾。现阶段我国的工伤保险赔偿数额还比较低。在处理第三人侵权责任和工伤保险责任竞合的问题时，应当结合我国的实际国情做到受害职工、用人单位以及侵权第三人利益的均衡。为此，将第三人进行不同情形的分类，采用兼得救济模式和补充救济模式相结合的综合救济模式。无疑此种救济模式是最与我国的实际国情相符合的，也最能保护受到伤害的工伤职工的合法权益的合理选择。将这两种救济模式结合适用，一方面，可以充分的保证受害职工胡合法权益；另一方面，也可以保障工伤保险制度设立的初衷，使得用人单位的风险社会化，保证生产经营的顺利进行。

致    谢

本文的完成离不开我导师陈晴教授的精心指导，从论文开题到定稿的几个阶段中，老师一直强调要把工作提前做，提前熟悉资料，认真调查研究，这样在后期的写作中才会如鱼得水。我按照老师所说认真的做好前期工作，认真的完成论文，如今论文完成之际，我要向老师致以深深的谢意和崇高的敬意。陈老师在我的学习和生活中都给予了我很大的帮助，他不仅是我学业中的良师，也是我们日常生活中的益友。

其次，感谢胡光志、谢甫成两位老师在论文开题时对我的指导，还必须感谢在我论文写作过程中给我很大帮助的孙琪同学、吴飞翔同学以及眸晓霜同学。在资料收集过程当中这三位同学以及法学的老师们都给过我很大的帮助，在此对他们表示深深的感谢。

最后，衷心的感谢在百忙之中参与评阅我论文和参加我论文答辩的各位专家、教授。

赵  亮

二O一一年四月   于重庆