作者：赵亮     发表于：2011年5月31日

一、基本原则

           当前我国法律法规体系以及司法解释中对第三人侵权责任和工伤保险责任竞合时的处理存在诸多问题，立法不完善，理解上存在分歧，救济途径复杂，使得受害职工的合法权益得不到及时有效的保障。为此，我国必须重新完善第三人侵权责任和工伤保险责任竞合时的救济制度，确立解决第三人侵权责任和工伤保险责任竞合问题的基本原则，而不能任意的理解法律规定，曲解立法原意。不仅是当前受害职工和用人单位的迫切要求，更是疏通理论上、制度上障碍的必然选择。从而解决多年来，我国侵权人身损害赔偿和工伤保险责任竞合的问题，改变立法上，因用语上的不准确、不系统、全面规范而导致的问题，使得工伤事故的处理制度更加完善，达到预防事故发生，制裁违法行为人，及时救济受害职工的和谐局面。从而把第三人侵权责任和工伤保险责任竞合的问题合情合法又合理的解决。下面笔者将具体阐明第三人侵权责任和工伤保险责任竞合时应遵循的两个基本原则：

        我国在处理第三人侵权责任和工伤保险责任竞合的问题时必须首先区分界定“本单位内第三人侵权”和“本单位以外第三人侵权”的界限，坚持“区分”原则，自觉的遵守公平、公正的原则，兼顾各方当事人的利益。既不能因为要发展经济，特别保护用人单位的利益，而漠视受害职工的生命健康等合法权益；也不能因为同情受害职工而对其损害的赔偿过分加大，致社会经济的发展和企业的生存问题于不顾。要坚持统筹兼顾，平衡各方当事人的权益。其次，在“区分”原则的基础上，必须坚持“本单位内第三人侵权”例外原则，因为工伤保险设立的目的就时为了分摊损失，减少用人单位的风险，保证受害职工得到及时有效的救济。而减少用人单位的风险必须明确“本单位内第三人侵权”例外原则，这样才能够使企业在本单位内第三人因职务侵权中承担替代责任的情况下对受害职工的赔偿与单位外第三人侵权对受害职工的赔偿区别对待，保证公正、公平原则的进一步实施。

二、 解决模式的选择及立法建议

       根据上述解决我国第三人侵权责任和工伤保险责任的两个基本原则，结合我国的实际情况，按照区分界定“本单位内第三人侵权”和“本单位以外第三人侵权”的界限，自觉的遵守公平、公正的原则和“本单位内第三人侵权”例外原则。笔者把第三人分为：本单位内第三人和本单位以外的第三人这两种不同情况，吸收国内外学者的有益研究经验，综合适用民法相关理论、劳动法相关理论、经济法及社会保险法的相关理论中的知识，将这一解决模式综合概括的表述为：本单位以外第三人侵权责任和工伤保险责任竞合时适用兼得救济模式以及本单位以内第三人侵权责任和工伤保险责任竞合时适用补充救济模式两种情况。力争构建一套合情合法又合理的工伤保险救济措施的综合救济模式。

笔者建议：我国的《工伤保险条例》以及《职业病防治法》、《安全生产法》等法律法规应当把“第三人侵权责任和工伤保险责任竞合时”的处理制度写入，并做到用语准确、严密、统一、规范。维护法律的规范性，可预测性以及权威性。

笔者认为：具体应在我国《工伤保险条例》中加入这样两个条文：

一是“因单位外侵权行为发生工伤事故，受害人可以享有工伤保险赔偿和向侵权行为人主张损害赔偿的权利，且两种赔偿金可以同时取得”。

二是“因单位内其他职工侵权行为发生工伤事故，受害人除依法享有工伤保险赔偿外，有权向用人单位就损失的差额部分请求赔偿”。

如果这样规定就进一步在立法上明确了第三人侵权责任和工伤保险责任竞合时的处理方式，减少了因规定不明确、用语不准确而产生的分歧，使得我国司法审判能够达到统一权威。

三、 解决模式的可行性分析

1 本单位以外第三人侵权责任和工伤保险责任竞合时—兼得救济模式

     本单位以外第三人侵权责任和工伤保险责任竞合时适用兼得救济模式符合我国的基本国情，在实践中具有可行性，主要表现为以下几点：

     首先、兼得救济模式是四种救济模式中最有利于保护受害职工的人身权利的。工伤保险制度设立的本质既是为了为填补职工的损失，分散用人单位的风险，更是为了对职工的生存权进行充分的保障。由于第三人侵权行为导致劳动者造成人身伤害符合工伤事故的情况下，受害职工受到生命健康的伤害，与财产损失是不同的，因为人的生命、健康是不能用物质利益来衡量的。这一点可以从保险法第46条规定的人身保险的“被保险人因第三者行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。[1]”得到说明。该法条明确的说明了这些赔偿可以双重获得的，它采用的是兼得救济的原则，其目的正是为了说明人身无价，不可以用金钱来衡量，财产损失可以以损失为限受到赔偿，但对人身受到的伤害，无论赔付多少都不能使被保险人的生命健康状况恢复到原始状态。这一法条正好说明，人身权不能和财产权一样采用损害赔偿原则。受害职工受到伤残，死亡往往会给其家庭亲人带来严重的灾害，特别是给缺乏经济来源的家庭会带来更大的困难，而目前由于我国经济发展水平还比较低，无论是工伤保险赔偿还是侵权人身损害赔偿其赔偿数额都比较偏低，都不能满足受害家庭的基本生活需要，损害与赔偿之间达不成比例，很难得到平衡。此时，采用兼得救济模式可以更好的保护受害职工及其家人的合法权益。因此，必须给予受害职工以最大限度的赔偿，以保证其家庭的基本生活需要，维护社会秩序的安定、和谐。

     其次、工伤保险赔偿责任和民事侵权损害赔偿责任不能互相替代，受害职工可以享有双重赔偿请求权。有一种观点认为，工伤保险事故如果同时有侵权损害赔偿的性质和工伤保险赔偿的性质时，可以按照《民法通则》有关侵权人身损害赔偿的相关规定和工伤保险条例的相关规定处理第三人侵权导致发生工伤事故要求赔偿的情形。^[22]原因是：第三人侵权赔偿责任和工伤保险赔偿责任的请求权基础不同。第三人侵权是一种民事违法行为，因其对受害职工侵权承担相应的民事赔偿责任，产生的是侵权之债的请求权，属于私法的范畴；工伤保险是一种社会救济法，目的是保障受害职工基本的生存权，使损害社会化，本质是国家对受害职工生命健康权的保障，其性质属于公法领域的赔偿。因此，这两个请求权都能够独立存在，而且也可并行存在，这是符合法理的。相反，如果因本单位以外第三人原因导致工伤事故责任后采用其他三种救济模式，从法理和道德层面上来看都不具有可行性。

    最后、采用兼得救济模式，更有利于维护社会稳定，实现公平、公正的司法。国外在处理第三人侵权责任和工伤保险责任竞合时，适用选择救济模式或免除救济模式，是因为西方发达资本主义国家经济发展水平相对而言比较高，工伤保险赔偿标准和侵权人身损害赔偿标准都比较高，能够最大限度的满足受害职工基本的生活需要，而且这些国家工伤保险赔偿的标准和侵权损害赔偿的标准也大致相同，不会和我国一样出现较大的差额而影响公平受偿。再者，这些发达资本主义国家的社会保障制度比较健全、合理，选用选择救济模式或免除救济模式都能够保证本国的受害职工得到充分有效地生活保障，避免职工因受到意外的损害而使其整个家庭生活陷于困境，较好的实现公平公正和社会稳定。然而，我国由于经济发展水平还比较低、社会保障的相关法律制度还不够完善、工伤保险赔偿标准和侵权人身损害赔偿标准都比较低，不能满足受害职工的基本生活需要。工伤保险制度不仅是为了分散企业经营风险，更是为了及时有效的保障受害职工的合法权益。况且，我国目前劳动力比较丰富，就业市场供过于求，为了更好的督促用人单位防止安全事故的发生、抑制侵权行为发生、保护劳动者的合法权益，采用兼得救济模式处理本单位以外第三人侵权导致的工伤事故，是较为可行的，也是合情合法合理的。

2 本单位内第三人侵权责任和工伤保险责任竞合时——补充救济模式

此种情况下，按照法理与本单位以外第三人侵权导致工伤事故的情况基本上是相同的，即都是第三人的侵权原因导致的工伤事故。但不同的是，此种情况下，本单位内第三人是因职务行为侵权劳动者的合法权益。这里的“本单位内第三人侵权”应该从狭义上理解，仅仅指；“因履行职务情况下发生的侵权”。至于本单位内第三人因职务外的原因侵权劳动者合法权益，同时符合工伤事故的，该当按照本单位外第三人侵权的情况处理。

按照《侵权责任法》第三十四条第一款的规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任[2]”，即用人单位承担替代责任。这也正是笔者认为，应与本单位外第三人侵权导致工伤事故区别对待的原因所在。此情形下，采取“补充救济模式”，确立工伤保险赔责任偿优先于人身损害赔偿责任适用的原则，一旦发生本单位内第三人侵权责任和工伤保险责任竞合的情况，先由工伤保险经办机构认定工伤对劳动者进行工伤保险赔偿，如果赔偿

后受害职工所获得的工伤保险赔偿金数额不足以弥补其所受到的损害时，就有权利向用人单位提出侵权损害赔偿的请求，就差额部分向用人单位主张侵权损害赔偿金。

本单位内第三人侵权责任和工伤保险责任竞合时的适用补充救济模式的可行之处主要有以下几个方面：

     首先、工伤保险法属于社会保障法的一个分支，而社会保障法具有鼓励被保障人在获得基本生活保障后，如果还有其他权益能够主张也可以得到充分的保障。保护弱势的受害工伤职工往往不可能简单的依据法律的逻辑推理，社会政策的调整也是必不可少的因素。以工伤保险赔偿责任优先为原则，加之以补充原则的侵权损害赔偿责任更有利于保护受害职工的合法权益。以工伤保险赔偿责任优先为原则是因为发生工伤事故后，受害职工只要申请认定工伤就能够及时、有效获得规定范围内的赔偿，而且维权成本比较低，程序比较简单，因而是受害职工的优先选择。所以我们要以工伤保险赔偿责任优先适用为原则。这也符合工伤保险制度创设的目的，而且也能达到最大限度保护受害职工合法利益的要求。

      其次、采用补充救济模式，能够填补受害职工因工伤受到的伤害，能够在及时、快捷的前提下，最大程度的保护其利益这也是重要的方面。同时，补充救济模式对用人单位也起到了惩戒和预防事故发生的作用。从对受害职工最有利的角度讲，最大限度的保护职工合法权益是采用补充救济模式的一个必要的因素，应当在工伤保险赔偿责任与侵权损害赔偿责任之间，寻求最有利于保护职工合法利益的结合点，这样就应当确立先工伤保险赔偿之后再对民事侵权责任进行索赔的原则。无须讳言，此处强者是作为抑制对象来对待的，其目的是为了保护弱者，故可以说，法律中心转移到弱者……”^[23]。用人单位的角度考虑，保留其承担补充责任，有助于实现法律对有过错单位的惩戒功能和预防事故发生的功能。

      最后、采取补偿救济模式，而不是兼得救济模式，是因为考虑到本单位第三人因执行职务行为侵害劳动者合法权益，按照侵权责任法的相关规定，用人单位应当承担替代责任。而工伤保险制度设置的目的之一是分担风险，分摊责任，减轻用人单位的负担。^[24]工伤保险制度最有魅力的地方就是可以预知某些方面的费用，因而“既保证了雇员的痊愈，同时又减轻了雇主的负担”^[25]。因此，采取补偿救济模式既能使受到伤害的职工获得最大化的利益，又能让用人单位避免交工伤保险费后又得承担巨额赔偿，减轻用人单位负担，同时，还能督促用人单位采取积极措施加强对发生工伤事故原因的重视，强化对本单位内职工安全防患意识和安全生产技能的培训。这将更有利于我国经济的快速发展和人民生活的安定。

     那么，本单位内第三人侵权导致工伤事故发生，用人单位承担补充赔偿责任后是否存在向第三人追偿的权利呢？笔者认为：此种情况应当借鉴重庆市高级人民法院《关于审理工伤赔偿案件若干问题的意见》第9条：“工伤保险经办机构或用人单位支付工伤保险待遇后，赔偿权利人又从侵权第三人处获得民事赔偿，工伤保险经办机构或用人单位要求其返还获得重复赔偿部分的，人民法院应当予以支持”[3]。重复赔偿部分系指民事赔偿总额（不包含精神损害赔偿部分）与工伤保险待遇总额中重叠的部分。这是就赋予用人单位对因其过错而导致发生工伤事故的第三人以追偿的权利。