方志成与泛华建设集团有限公司劳动争议纠纷一案

方志成与泛华建设集团有限公司劳动争议纠纷一案

天津市第二中级人民法院
民事判决书
（2011）二中保民终字第226号
上诉人（原审原告、被告）方志成，男，1956年2月24日出生，汉族，已退休。
上诉人（原审被告、原告）泛华建设集团有限公司。
法定代表人杨天举，董事长。
委托代理人徐信玲，该公司天津项目部职员。
上诉人方志成、上诉人泛华建设集团有限公司因劳动争议纠纷一案，均不服天津市滨海新区人民法院于2011年3月18日做出的（2011）滨功民初字第243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年5月3日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，方志成于2010年3月22日到泛华建设集团有限公司（以下简称：泛华公司）工作，双方自2010年8月17日解除劳动关系。劳动关系存续期间，双方未签订书面劳动合同，泛华公司未为方志成缴纳社会保险费，未向方志成发放工资条。方志成在职期间，泛华公司为其发放2010年3月工资904元、4月工资1500元、5月工资1900元、6月工资1800元、7月工资1912元。方志成2010年8月1日至8月17日应发工资1080元，泛华公司未予发放。泛华公司提供的考勤显示2010年4月5日清明节、6月16日端午节方志成在岗工作。
泛华公司认可方志成自2010年6月19日进入空港丰树工地工作，泛华公司安排方志成每周单休，但未为方志成安排补休，也即方志成在此期间共计9个法定休息日在岗工作。
就双方的劳动争议，方志成作为申请人以泛华公司作为被申请人向天津市劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求：1、泛华公司支付2010年8月1日至8月17日工资1080元；2、泛华公司补缴2010年3月22日至2010年8月17日的各项社会保险；3、泛华公司支付2010年3月22日至2010年8月17日的双倍工资8596元；4、泛华公司支付清明节、端午节节日加班工资540元；5、泛华公司支付2010年6月16日至8月14日休息日加班费1620元；6、泛华公司支付辞退方志成未提前30天通知及1个月的辞退补偿金共3600元；7、由于泛华公司没有及时给方志成缴纳社会保险，致使方志成失业后失业金无法领取，要求给予补偿。天津市劳动争议仲裁委员会于2010年12月13日做出津劳仲裁字【2010】第379号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起四十日内，被申请人应按1425元为基数为申请人缴纳2010年3月22日至2010年8月17日各项社会保险，申请人于本裁决书生效之日起十日内将个人承担的部分交至被申请人处，由被申请人一并办理缴纳手续；二、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人支付申请人2010年8月1日至8月17日工资1080元、2010年清明节、端午节法定节假日加班工资455元；三、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人支付申请人违法解除劳动合同双倍经济补偿1590元；四、驳回申请人其他仲裁请求。
双方均不服仲裁裁决，起诉至法院。方志成请求法院判令泛华公司：1、为方志成补缴2010年3月至2010年8月期间的各项社会保险；2、支付方志成2010年8月1日至2010年8月17日工资1080元；3、支付方志成2010年3月至2010年8月双倍工资9096元；4、支付方志成2010年清明节、端午节节日加班工资540元；5、支付方志成2010年6月16日至8月17日公休日加班费（共计9天）1620元；6、支付方志成未提前30天通知的经济补偿1800元；7、支付方志成辞退经济补偿900元；8、泛华公司支付由于没有给方志成缴纳社会保险，致使失业后无法享受失业救济的补偿。泛华公司请求法院判令:
1、不为方志成缴纳2010年3月22日至2010年8月17日的社会保险；2、不支付方志成2010年4月22日至2010年8月17日的双倍工资差额7142元；3、不支付方志成清明节、端午节加班工资455元；4、不支付方志成违法解除劳动合同双倍经济补偿1590元；5、诉讼费由方志成承担。
原审法院认为，方志成与泛华公司建立了劳动关系，双方的劳动关系受法律保护，双方均应依诚实信用原则认真履行合同。
一、关于补缴在职期间社会保险费的问题。
依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。方志成与泛华公司就补缴社会保险费形成的争议，不属于人民法院审理劳动者与用人单位之间社保争议的范围，不应纳入人民法院的受案范围。
二、关于2010年8月1日至2010年8月17日的工资问题。
泛华公司在仲裁期间对欠发该部分工资的事实予以认可，亦未就仲裁裁决其支付该部分工资提出异议，方志成的该项诉讼请求，予以支持。泛华公司应支付方志成该期间的工资1080元。
三、关于2010年3月至2010年8月双倍工资问题。
方志成在职期间，泛华公司未与方志成签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，泛华公司应自2010年4月22日起支付方志成双倍工资，计发至2010年8月17日，泛华公司应支付方志成双倍工资差额为1900+1800+1912+1500/21.75×7+1080+248+1574=8997元，该双倍工资的计算中包含加班工资亦应计发双倍。
四、关于清明节、端午节加班工资问题。
依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项，泛华公司安排方志成休息日加班，应当支付不低于工资300%的工资报酬。就加班费基数问题，原劳动部《关于<劳动法>若干条文的说明》第四十四条第二款规定，实行计时工资的用人单位，应以用人单位规定的其本人的基本工资作为计算加班费的基数。《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第五十五条规定，劳动法第四十四条中的“劳动者正常工作时间工资”是指劳动合同规定的劳动者本人所在的工作岗位相对应的工资。《工资支付暂行规定》第十三条规定，应按照不低于劳动合同规定的劳动者本人或小时工资标准计发加班费。另，依据《天津市工资支付规定》第十七条，计算加班工资的基数不得低于劳动者所在岗位应得的工资报酬。综合考量以上规定，在有劳动合同就岗位工资做出约定的情况下，应首先以劳动合同约定的岗位工资计算加班费基数。在没有劳动合同就岗位工资做出约定的情况下，计算加班工资的基数不得低于劳动者所在岗位应得的工资报酬。本案中，双方均未向法院提供双方争议期间的劳动合同，方志成与泛华公司提供的证人就双方招聘期间约定的工资表述亦不一致，法院以方志成所在岗位的工资报酬作为计算加班费的基数。泛华公司应支付方志成清明节及端午节的加班工资共计1500/21.75×3＋1800/21.75×3=455元。
五、关于2010年6月16日至8月17日法定休息日加班工资的问题。
依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项，泛华公司安排方志成休息日加班，应当支付不低于工资200%的工资报酬。泛华公司应支付方志成1800/21.75×2×2+1912/21.75×2×5＋1080/（12/22×21.75）×2×2=1574元加班工资。
六、关于未提前30天通知的经济补偿金及违法解除劳动关系经济赔偿金的问题。
本案中，方志成称双方因办理社会保险费等相关手续过程中发生争议，泛华公司辞退方志成。泛华公司称系双方因缴纳社会保险费问题发生争议后，方志成主动离职，泛华公司予以同意。但双方均未就各自主张的解除劳动关系的理由加以证明。法院认为，依法为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，泛华公司未及时为方志成缴纳社会保险费，违反了法律规定。双方就缴纳社会保险费问题发生争议时，泛华公司更应妥善处理。鉴于，方志成自2010年8月17日后未再到泛华公司工作，泛华公司在2010年8月17日未再为方志成安排工作。双方当庭均确认劳动关系于2010年8月17日解除，法院依此认定双方劳动关系自2010年8月17日解除，泛华公司应支付方志成半个月的工资作为解除劳动关系经济补偿金。方志成要求泛华公司支付经济补偿金900元的诉讼请求，予以支持。
方志成主张未提前30天通知的经济补偿金,没有事实依据及法律依据，不予支持。
七、关于赔偿失业保险金的问题。
《中华人民共和国失业保险条例》第十四条第（一）项规定，必须按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满一年的失业人员，才可以领取失业保险金。方志成2010年3月22日入职，2010年8月17日离职，如依法缴纳社会保险费亦不足一年，不符合领取失业保险金的条件，故方志成的该项诉讼请求不予支持。
综上，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项、第（二）项、第五十条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国失业保险条例》第十四条第（一）项之规定，判决：一、泛华建设集团有限公司于本判决书生效之日起十日内给付方志成2010年8月1日至2010年8月17日的工资1080元；二、泛华建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付方志成2010年3月22日至2010年8月17日的未签订书面劳动合同双倍工资差额8997元；三、泛华建设集团有限公司给付方志成2010年清明节、端午节加班工资455元；四、泛华建设集团有限公司给付方志成2010年6月16日至8月17日的休息日加班费1574元；五、泛华建设集团有限公司给付方志成解除劳动合同经济补偿金900元；六、驳回方志成的其他诉讼请求；七、驳回泛华建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为10元，由方志成负担3元，泛华建设集团有限公司负担7元。如泛华建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，应当加倍支付迟延期间的债务利息。
上诉人方志成不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、维持原判第一、五项，并判决泛华公司支付迟延支付工资及经济补偿金20－50％的补偿金，撤销原判第六项；2、更改原判第二、三、四项的计算错误；3、泛华公司承担因劳动仲裁、诉讼而引起的律师咨询费、误工费、交通费、诉讼状稿费、打印费、复印费等各项费用3000元；4、泛华公司支付104万元医疗及退休金补偿；5、一、二审的各项费用由泛华公司承担。主要事实及理由：1、原审法院第一、五项判决泛华公司支付2010年8月1－17日的工资1080元、解除劳动合同经济补偿金900元，但没有判决泛华公司迟延支付工资及经济补偿金20－50％的补偿金，二审法院应当对此予以判决。2、根据国务院颁布的国家法定节假日规定，从2008年1月1日后每年为11天法定节假日，每月工作日为20.83天，应以此作为计算加班费的基数。双倍工资应为9263.15元，2010年清明节、端午节加班费应为979.36元，休息日加班费应为1620元。3、律师咨询费、误工费、交通费等均已实际发生，泛华公司应当支付。4、泛华公司没有及时给方志成缴纳养老保险、医疗保险造成无法弥补的经济损失，泛华公司应予赔偿。综上，请求二审法院查明事实，做出公正判决，以维护方志成的合法权益。
上诉人泛华公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求维持原判第一项，撤销原判第二、三、四、五项，改判不支持方志成未签劳动合同的双倍工资、加班费及解除劳动合同补偿金。主要事实及理由：方志成属于主动离职，不应支付双倍工资和经济补偿金。况且，方志成的工资中包括话费和补助，在计算双倍工资时应该扣除。关于加班问题，公司规定如果休息日没有休息，可以倒休，因此方志成根本不存在加班问题，不同意支付加班费。泛华公司不同意方志成的上诉请求，方志成的第三、四项上诉请求在仲裁时没有提出，在一审也没有进行审理，泛华公司也不同意支付。综上，请求二审法院驳回方志成的上诉请求，支持泛华公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院审理查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，方志成在泛华公司工作期间，双方虽然未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系，泛华公司未支付方志成2010年8月1日至2010年8月17日的工资，原审法院判决泛华公司支付方志成该期间的工资1080元正确。至于方志成要求泛华公司支付迟延支付工资的20－50％经济补偿金的请求，因其在仲裁及原审期间均未提出该主张，在二审期间直接提出该项请求，本院不予审理。关于清明节、端午节及法定休息日加班费问题，泛华公司提供的考勤表能够证明方志成在清明节、端午节已加班，因此泛华公司应当支付方志成清明节、端午节加班费。关于休息日加班问题，泛华公司对原审法院认定公司安排方志成每周单休并无异议，且未能证明方志成已倒休，故原审法院判决泛华公司支付方志成2010年6月16日至2010年8月17日加班费，并无不当。泛华公司不同意支付方志成法定节假日和休息日加班费的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于加班费的计算问题，《劳动和社会保障部<关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知>》第二条规定，按照《中华人民共和国劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，月计薪天数为21.75天。原审法院以此计算方志成法定节假日、休息日的加班费正确，本院予以维持。方志成主张以20.83天作为月计薪天数，计算其加班费，依据不足，本院不予支持。关于未签劳动合同的双倍工资问题，方志成自2010年3月22日到泛华公司工作至双方于2010年8月17日解除劳动关系，双方未签订书面劳动合同，而泛华公司不能提供证据证明未签订书面劳动合同是因方志成个人原因所致，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，泛华公司应当支付方志成自2010年4月22日起的双倍工资。关于双倍工资的数额问题，虽然泛华公司主张方志成的工资中包含电话费和补贴，不应计算在双倍工资中，但因泛华公司在支付工资的同时没有将工资明细表给付方志成，现其提供的工资明细表也没有方志成的签字，而方志成对泛华公司主张的工资构成亦不予认可，故泛华公司的该主张不能成立，原审法院判决泛华公司支付给方志成未签订书面劳动合同双倍工资的数额，并无不当。关于方志成要求泛华公司赔偿因未缴纳社会保险费而造成的损失104万元问题，因方志成在仲裁时未提出该项请求，在起诉时虽然提出该请求，但经原审法院释明未经仲裁前置程序，法院不能直接审理后，方志成亦明确表示不再坚持该项请求，另行仲裁，现方志成在二审期间又提出该请求，本案中不予审理。关于方志成提出的因劳动仲裁、诉讼而引起的律师咨询费、误工费、交通费、诉讼状稿费、打印费、复印费等各项费用3000元问题，因方志成在原审中已明确表示在本案中不再坚持该诉讼请求，本案亦不予审理，方志成可另行主张权利。综上，上诉人方志成、上诉人泛华公司的上诉请求，均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人方志成、上诉人泛华建设集团有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。

审 判 长 强国琴
代理审判员 曹 伟
代理审判员 刘爱民

二0一一年六月十七日

书 记 员 王 娟