竞业禁止纠纷案例司法探析 　　 韩天岚 　　 [基本案情] 　　 　　原告上海索盛互联网信息服务有限公司为一家从事互联网信息服务，研制、开发、生产计算机网络软件，销售自产产品，并提供相关技术咨询和服务的互联网信息服务有限公司。2000年5月24日和25日，原告分别于与两被告周睿、史传春签订了劳动合同，聘用周睿为软件开发主管，史琦春为商务合作主管，上述两合同的有效期均自2000年4月4日起至2003年4月3日止。同年11月28日，史琦春向原告公司提出辞职申请，12月7日被获准辞职。周睿也于2001年2月28日离开了原告单位。离职后，两被告于2001年3月19日合资开办了上海无奇网络信息技术有限公司，公司经营范围是：计算机软件开发，计算机网络设计、安装、调试及维护，系统集成，并提供技术咨询服务。 　　在原被告签订的合同附件二第2条中，双方就保守原告的商业秘密达成了如下约定：被告必须保守原告的商业秘密，在合同期和结束合同后一年内，未经原告许可，被告不得将任何原告方的商业秘密以直接或间接的方式透露给予任何第三方，并禁止使用原告所拥有的商业秘密为合同以外的第三方服务。同时，不得到经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己经营与原告有竞争关系的同类业务。附件二第3条还约定，对于被告严格遵守上述义务的，原告将按国家统计局统计的当地上一年职工月平均工资为基数，向被告发放六个月的经济补偿费用。补偿时间按被告离职后每4个月发放一次。但两被告从原告单位离职后，原告未向两被告支付过该合同约定的补偿金。此外，附件二第4条还约定了违反保守商业秘密的法律责任，如果被告有任何违背保守原告商业秘密条款的行为，原告有权向被告收取其因泄露商业秘密造成的原告方损失费。其中对无论什么原因离职后泄露原告商业秘密的，被告按离职前一月工资总额为标准乘以6个月为计算标准，赔偿给原告。除此之外，原告可追索被告因泄露原告商业秘密而从中得益的全部款项。 　　原告认为，两被告作为股东设立的无奇公司所推广、使用的电子邮箱系统等软件与原告电子邮件系列产品在主要技术、功能、运行环境等方面完全相同，属同类产品，与原告具有直接的竞争关系，因而侵害了原告的商业技术秘密并违反了劳动合同中的竞业禁止条款，故以侵害商业技术秘密和违反竞业禁止为由诉至法院。法院在审理中，认为侵害商业技术秘密和违反竞业禁止纠纷分属两个不同的案由，且两者的举证要求也不尽相同，遂将侵害商业技术秘密纠纷进行了另案处理，原告在另案中最终撤回了对侵害商业技术秘密方面的起诉。本案中，原告仅要求两被告承担竞业禁止违约的法律责任，并请求法院判令：被告周睿向原告赔偿损失人民币78540元，被告史传春向原告赔偿损失人民币37200元（按合同附件二第4条的标准计算）；两被告共同赔偿原告工商调查费180元及公证费人民币1000元；两被告书面向原告赔礼道歉并承担本案诉讼费。 　　被告在本案中辩称：原告的起诉违反了仲裁前置的规定，根据原被告签订的劳动合同中约定的有关仲裁条款，本案应首先提交仲裁。另外，何被告成立的天奇公司与原告不具有竞争关系，两被告的行为并没有违反竞业禁止条款，不应承担赔偿责任。 　　 [法院判决] 　　 　　法院认为，合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。依法成立的合同，受法律保护。本案原告与两被告分别签订的劳动合同及其附件二符合法律规定，为有效合同。原被告双方应严格被照合同的要求，履行合同。现两被告虽然违反合同附件二中约定的竞业禁止条款，构成对原告的违约。但由于双方的合同未对违反竞业禁止的赔偿责任作出约定，因此，原告要求两被告承担合同中约定的违反商业秘密的赔偿标准进行赔偿，无事实和法律依据，本院不予采信。但由于两被告的违约，原告要求两被告承担因本案诉讼而支付的调查费、公证费符合法律规定，予以准许。关于原告要求两被告因违反竞业禁止条款而向原告赔礼道歉的请求，法院认为，本案是合同之诉，而非侵权之诉，原告因两被告构成违约而要求其承担赔礼道歉的民事责任于法无据，原告的该项诉讼请求难以支持。根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国劳动法》的有关规定，判决如下： 　　一、被告周睿、史琦春于本判决生效之日起十日内支付原告上海索盛互联网信息服务有限公司因用于本案诉讼的调查费、公证费人民币1180元。 　　二、原告上海索盛互联网信息服务有限公司的其他诉讼请求不予支持。 　　本案判决后双方当事人均未提起上诉。 　　 [案件评析] 　　 　　这是一起因员工离职后从事与原单位极近似的同类业务从而引发的竞业禁止纠纷，本案中的以下几个法律问题有别与以往的竞业禁止纠纷诉讼，值得探讨： 　　1．本案中的竞业禁止纠纷是否属于劳动争议，是否须经过仲裁前置程序。 　　本案的争议焦点之一是，本案中的竞业禁止纠纷是否属于劳动争议，是否须经过劳动争议仲裁前置程序。对此，原告认为，因违反竞业禁止的约定引发的纠纷属于普通的民商事合同纠纷，并不包括在劳动争议事项范围内。被告则认为，竞业禁止的约定是劳动合同不可分割的一部分，且合同中规定该约定适用于劳动合同期间和劳动合同结束后一年内，而本案正发生在劳动合同结束后一年内，因此本案应适用劳动争议仲裁前置程序。 　　笔者认为，关于竞业禁止纠纷是否属于劳动争议的事项范围，我国劳动法及相关的劳动仲裁条例中并没有明确规定，但为避免劳动者侵犯用人单位的商业秘密，国家允许用人单位与劳动者在劳动合同中约定竞业禁止条款。《上海市劳动合同条例》第16条就规定：“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或保密协议中约定竞业限制条款，竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或为他人经营与原用人单位有竞争的业务。”《上海市劳动合同规定》以及《关于实施〈上海市劳动合同规定〉若干问题的通知》中也明确表明竞业禁止可以包含在劳动合同约定的事项范围内。因此，如果原用人单位与员工之间因履行该条款而发生的纠纷，应属于劳动争议仲裁委员会的受理范围。实践中竞业禁止纠纷申请劳动仲裁的案例也已有发生。 　　但是，并非所有的竞业禁止纠纷都必须经过劳动争议仲裁程序。竞业禁止制度属于知识产权保护中的一个重要方面，如果原用人单位以竞业禁止违约起诉劳动者从事与原单位相同或相类似的业务或服务从而构成不正当竞争，尤其是侵犯原单位经营秘密或技术秘密的，此时违反竞业禁止约定已经成为侵犯他人权利的手段，该争议已转化为普通的民商事纠纷，不应再受劳动争议仲裁前置程序的约束。 　　由此可见，竞业禁止纠纷具有不同于其他一般劳动争议的特殊性，该特殊性体现在竞业禁止违约责任和侵权责任的竞合上。竞业禁止违约行为不仅违反了合同约定，而且由于其侵害了用人单位的财产权益，所以又同时产生侵权责任。如果原用人单位单纯的以违反竞业禁止追究员工的违约责任，要求其支付违约金，则应作为劳动纠纷处理，首先应按劳动法的有关规定寻求公法上的救济。而如果原用人单位以不正当竞争为由起诉员工违反竞业禁止约定，当事人则可直接寻求私法上的保护，法院也可将其作为知识产权案件直接受理，并可不必受劳动合同中的劳动争议仲裁条款的约束。 　　从上述观点来看，本案属于竞业禁止违约纠纷，法院未经过劳动仲裁前置程序审理本案似乎是违反了法定程序。但值得提出的是，如案情介绍中所述，本案的受理有这样一个不可忽视的前提，即原告起诉时的事实包含了侵害商业技术秘密和违反竞业禁止两个不同案由的事实，由于侵害商业技术秘密纠纷属于民商事中的侵权纠纷，可不受劳动争议仲裁前置程序的约束，而其中的竞业禁止纠纷与侵害商业技术秘密纠纷又有着密切的关联，因此对原告的起诉使作为知识产权案件一并受理下来。侵害商业秘密纠纷被另案审理后，法院考虑到原告提起劳动争议仲裁的时效已过，为了保护当事人的诉讼权利义务，以我国民事诉讼法便利当事人诉讼的立法精神为理论支撑，由法院继续审理了本案中的竞业禁止纠纷。为体现司法的公开和公正，这一司法理念被明确的写入判决书中。笔者认为，这种做法不仅充分尊重了法律至上的原则，还使得法院对该案的受理于法有据，从根本上保障了双方当事人的权益，而不是仅仅拘泥于法律条文本身的硬性规定。该处理方式体现了法官对立法精神的深刻理解。同时、本案文书也适应了当前裁判文书改革的需要，真正成为了体现司法公开和公正的书面载体。 　　2．支付补偿费是否构成本案竞业禁止条款有效的必要条件。 　　党业禁止中的补偿费是指用人单位要求员工承担竞业禁止义务时作为对价支付给员工的经济补偿。由于竞业禁止条款极大的限制了劳动者的择业自由权和合法竞争权，多数国家的立法都将支付补偿费作为竞业禁止条款有效的必要条件。如德国商法第74条规定“竞业禁止期间雇主应当给付雇员最后年报酬因一半以上，作为竞业禁止给雇员造成损害的补偿，否则竞业禁止协议没有约束力。”法国法中也有类似的规定。我国法律法规对此没有明确规定，但立法趋势已体现出将补偿费作为合同必备条款的倾向。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》和《珠海市企业技术秘密保护条例》中就已存在“不支付补偿费的，竞业禁止协议自行终止”的相关规定，司法实践中也实际采纳了雇主未给予雇员会理的补偿费即认定竞业禁止条款无效的观点。从公平原则来看，用人单位运用竞业禁止条款限制员工离职后的活动时，应给予员工相应的经济补偿。 　　本案原告在两被告离职后并未向两被告给付合同约定的补偿费，但这是否必然导致竞业禁止条款无效值得商榷。原被告签订的合同附件二中约定原告应在两被告离职后每四个月发放偿费，从通常意义上来理解，应认为原告应在每四个月的最后一个月发放补偿费。但两被告离职后不到四个月内即从事了与原告相类似的竞争业务，已构成事先违约。显然，在这种情况下、仍要求原告支付被告补偿费作为被告不违反竞业禁止约定的对价，是有失公平的。笔者认为，此对原告可以以合同法中确立的“后履行抗辩原则”来对抗被告要求支付补偿费的请求，从而拒绝支付补偿费。所谓后履行抗辩原则，是指在双务合同中应当先履行义务的一方当事人未履行或不适当履行，到履行期限的对方当事人享有不履行、部分履行的权利的原则。本案的实际情况符合后履行抗辩原则行使的条件，判决中也实际确认了原告的后履行抗辩权。 　　“后履行抗辩原则”的引入要求我们重新审视竞业禁止条款中的补偿费给付问题，不能再以是否给付补偿费为单一标准来判断竞业禁止条款的效力。就个案而言，要对合同中约定的补偿费给付时间和员工实际违约行为发生的时间加以审查，如果员工违约在先，则应免除原用人单位的支付义务，且原用人单位并不因此而丧失要求员工承担竞业禁止违约或侵权的民事责任。 　　3．竞业禁止违约的经济赔偿问题。 　　要认定两被告是否承担赔偿责任，首先应明确合同中是否约定了竞业禁止违约的赔偿标准，在这一问题上存在两种截然不同的观点。一种认为，合同附件二“保守商业秘密的义务”条款中规定了被告同时负有保守商业秘密和竞业禁止的义务，竞业禁止构成了保守商业秘密协一部分，维而第四条又对“违反商业秘密的法律责任”作了约定，应认为该条款包含了违反竞业禁止约定的法律责任在内，因此应按第4条的标准要求被告进行赔偿；另一种观点认为，合同附件二第2条虽然对保守商业秘密和竞业禁止一并作出了规定，但第4条针对的仅是商业秘密违约的责任，并不包含竞业禁止在内。因此。合同中并未约定竞业禁止的赔偿标准。 　　笔者认为，导致上述分歧的根本原因在于对合同条款的理解不同。从竞业禁止和保守商业秘密的关系来看，虽然竞业禁止的目的之一是为了保护用人单位的商业秘密，但竞业禁止和保守商业秘密在性质上并不相同。保守商业秘密所限制的行为是对商业秘密的泄露和使用行为，而竞业禁止所限制的是从事某种专业、业务，或经营某种产品或服务的行为。竞业禁止一般通过合同方式约定违约责任，除可以达到保护企业商业秘密目的外，还可达到保护企业经营利益的目的。而保守商业秘密义务则可以不必受合同条款的约束，无论合同中是否约定了保密条款，一旦劳动者的行为构成了对用人单位的商业秘密的侵犯，就可以追究劳动者的侵权责任。简言之，竞业禁止协议可以成为商业秘密保护的一种手段，但竞业禁止的作用并仅不限于此，而追究违反商业秘密的民事责任，也不仅靠竞业禁止约定这一种方式来寻求救济。在司法实践中，两者也可以以不同的案由分别提起诉讼。因此，违反竞业禁止条款并不意味着必然违反了保密条款。虽然本案合同附件二第2条将保守商业秘密和竞业禁止一同约定在“保守商业秘密的义务”的条款中，但并不因此而说明本案中的竞业禁止从属于保守商业秘密。再结合合同附件二第4条法律责任的规定来看，该条仅约定了被告在“泄露商业秘密”的情况下应承担的赔偿责任，从文义上理解，“泄漏商业秘密”仅符合违反保守商业秘密条款的行为要件，而不符合违反竞业禁止约定的行为要件。综上，应认定本案合同中并没有明示或暗示约定竞业禁止违约的赔偿责任。 　　司法杠杆应发挥平衡当事人双方利益的作用，劳动合同签订过程中，单个劳动者相对处于弱势地位，而竞业禁止条款本身又带有强烈的不对等因素，所以司法杠杆应向劳动者适当倾斜。因此，在用人单位和员工对条款理解发生分歧的情况下，有必要对合同条款作出相对有利于弱者的解释。本案中认定合同没有约定竞业禁止的违约责任，是符合审理竞业禁止纠纷案件基本原则的。 　　在明确了合同未约定赔偿责任的情况下，对两被告是否应承担赔偿责任又产生了不同看法：一种认为虽然被告行为已构成违约，但双方并未对违约责任作出约定，原告又未提供其遭受损失的合理证明，两被告不应承担赔偿责任；另一种认为被告的行为构成违约，法院应酌情要求两被告赔偿。 　　法院判决实际采纳了前一种观点，笔者对此表示赞同。因为，本案属于违约纠纷而不是侵权纠纷，在合同中没有约定违约责任的情况下，应以原告所受到的实际损失来确定赔偿标准。但本案中原告并没有提供其因此而遭受损失的合理证用，法院自然无法确定原告的损失是否存在，在这种情况下，要求原告承担其举证不能的责任是合情合理的。 　　 [结束语] 　　 　　在目前我国对竞业禁止仍未建立起明确的法律框架的情况下，法院在审理本案时，准确的把握了审理竞业禁止纠纷案件的基本原则，恰当的平衡了当事人各方的利益，其司法理念值得我们思考和借鉴。但竞业禁止内涵广泛，其相关司法理论，仍有待于我们在实践中进一步发展和完善。 　　 注释与参考文献 　　参见《上海市劳动合同规定》第9条和《关于实施〈上海市劳动合同规定〉若干问题的通知》第三款第3项。 　　参见刘斌《你知道竞业禁止吗？》，载《新民晚报）2001年6月24日第26版。左祥琦编著《用人单位劳动法操作实务》，法律出版社2002年版。 　　转引自《知识产权名案新析》，寿步、孙爱民、谢晨主编，吉林人民出版社2002年版。 　　参见《商业秘密法学》，张玉瑞著，中国法制出版社1999年版。 　　参见《商业秘密法学》，张玉瑞著，中国法制出版社1999年版；《知识产权名案新桥》，寿步、孙爱民、谢晨主编，吉林人民出版社2002年版。 　　两被告出资成立的公司从事以消息技术为基础包含电子邮件技术的服务，从原告及被告成立的公司的经营范围看，两者均提供互联网信息服务、计算机软件开发、提供技术咨询等，本案中法院认定两被告出资成立的公司与原告在业务上有竞争关系。 　　参见《中华人民共和国合同法释义》，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编，法律出版社1999年版。 　　参见《商业秘密法学》，张玉瑞著，中国法制出版社1999年级。 　　参见《反不正当竞争法的适用与完善》，孔祥俊著，法律出版社1998年版。