1995年6月24日，陈爱东被任命为原如东农药厂副厂长。2000年3月10日，原如东农药厂（为甲方）与陈爱东（为乙方）签订了一份《知识产权保护合同》，约定：乙方对甲方依法享有的知识产权负有保密义务，甲方每月支付40元保密费给乙方；乙方无论何种原因离开甲方，从离开之日起算，对甲方拥有的知识产权，三年内必须承担保密义务，未经甲方许可，不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，也不得自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务，甲方在此期限内应支付竞业禁止补偿费，数额为30％（当年离职工资总额），并在此期限到期后一个月内向乙方支付；乙方违反本协议约定，应支付违约金50万元；甲方违反本协议约定，应支付违约金5万元。2000年4月29日，江苏省人民政府批准同意设立江苏快达农化股份有限公司。江苏快达农化股份有限公司股本总额为人民币3093万股，如东县国有资产营运有限公司以原如东农药厂经评估确认的净资产1415万元抵作股款入股，其余1678万股分别由如东农药厂工会、台湾毕凯化工科技顾问有限公司等待有。2000年6月5日，原如东农药厂经工商变更登记为江苏快达农化股份有限公司。同年8月15日，江苏快达农化股份有限公司领取了企业法人营业执照副本。2000年8月23日，陈爱东申请辞职，江苏快达农化股份有限公司以如东农药厂的名义与其签订了一份协议，约定：双方均须履行2000年上半年签订的《知识产权保护合同》，违约方承担相应的违约责任。哈尔滨益农生化制品开发有限公司于1997年9月8日依法设立。陈爱东离开江苏快达农化股份有限公司后，即任职于哈尔滨益农生化制品开发有限公司，成为该公司股东，并担任总经理一职。哈尔滨益农生化制品开发有限公司主要生产复配型农药，其中有部分产品与江苏快达农化股份有限公司相同，其主要销售地域为东北地区，江苏快达农化股份有限公司的同类产品也在东北地区销售。诉讼中，原告江苏快达农化股份有限公司于2002年1月4日申请撤回了对两被告侵犯商业秘密的诉讼请求。
　　江苏快达农化股份有限公司诉称，2000年4月29日，经江苏省人民政府批准，如东农药厂整体改制为江苏快达农化股份有限公司，原如东农药厂的债权债务均由江苏快达农化股份有限公司承继。同年3月10日，江苏快达农化股份有限公司与陈爱东签订了一份《知识产权保护合同》，约定陈爱东不论何种原因离开江苏快达农化股份有限公司，从离开之日起，未经江苏快达农化股份有限公司许可，不得在生产同类产品或者经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，也不得自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。同年8月23日，陈爱东提交辞职申请书，江苏快达农化股份有限公司与其订立了一份协议，约定均须履行原签订的知识产权保护合同。原告经调查得知，陈爱东在辞职前于2000年5月就出资20万元，成为被告哈尔滨益农生化制品开发有限公司股东，并任总经理一职。被告陈爱东的行为已违反了与原吉签订的《知识产权保护合同》的约定，应承担相应的民事责任；被告哈尔滨益农生化制品开发有限公司明知陈爱东的上述行为违法，仍接受其投资，也构成对原告利益的侵犯。请求判令陈爱东偿付违约金50万元，被告哈尔滨益农生化制品开发有限公司负连带责任；判令被告陈爱东偿还保密费1000元；并判令两被告承担本案诉讼费用。
　　陈爱东辩称，原告不能成为2000年8月23日协议权利义务的主体。与答辩人签订协议的是如东农药厂，该协议因一方主体资格不合格而无效，原告不能作为协议的权利主体向答辩人主张权利；2000年3月10日，如东农药厂与答辩人所签的《知识产权保护合同》对答辩人没有约束力，答辩人也没有违约行为，且该合同显失公平，在违约金数额上双方不对等，竞业补偿费只有当年工资的30％，而且是三年以后支付，有悖公平合理；答辩人任职哈尔滨益农生化制品开发有限公司的行为并不违反竞业禁止的约定。请求判决驳回原告的诉讼请求。
　　哈尔滨益农生化制品开发有限公司辩称，答辩人聘用陈爱东担任公司总经理时并不知道其对原单位负有保密义务和竞业禁止义务，陈爱东本身对这项义务都不清楚。答辩人并没有实施对原告的侵权行为，因此不应承担责任。请求判决驳回原告对答辩人的诉讼请求。
　　一审法院认为，江苏快达农化股份有限公司与如东农药厂之间并不是简单的企业名称的变更，江苏快达农化股份有限公司系由如东县国有资产营运有限公司等六股东出资设立，因此江苏快达农化股份有限公司并不必然承继原如东农药厂的全部权利。原如东农药厂与陈爱东所签订的《知识产权保护合同》中约定的竞业禁止条款，因该条款约定的补偿标准及支付方式明显不当，直接影响陈爱东的基本生活。且如东农药厂法人资格已终止，陈爱东对其不再负有竞业禁止义务，因此该条款对陈爱东不具有法律约束力。江苏快达农化股份有限公司与哈尔滨益农生化制品开发有限公司之间并不存在竞业禁止合同关系，因此，其要求哈尔滨益农生化制品开发有限公司承担连带责任缺乏事实依据和法律依据。综上，一审法院判决驳回原告江苏快达农化股份有限公司的诉讼请求。
　　江苏快达农化股份有限公司不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，支持其诉讼请求。
　　二审法院认为，如东农药厂与陈爱东签订的《知识产权保护合同》中有关竞业禁止的条款应认定为无效。陈爱东竞业禁止义务是通过协议约定而取得的，由于这种约定是对职工择业自由的限制，因此其约定不得危害职工的生存权、劳动权，否则应为无效。如东农药厂虽在合同中约定给付陈爱东竞业禁止补偿费，但3年中的补偿费只是1年工资总额的30％，且在竞业禁止到期后1个月内支付。由此可见，陈爱东在党业禁止的3年内没有任何收入，而补偿费明显不能保证陈爱东的基本生活，对陈爱东的生存权已造成损害，故应认定为无效。哈尔滨益农生化制品开发有限公司与陈爱东之间系正常的雇用关系，如东农药厂与陈爱东竞业禁止约定不论是否有效，对哈尔滨益农生化制品开发有限公司不产生任何法律上的约束力，故哈尔滨益农生化制品开发有限公司对陈爱乐的行为不应承担连带责任。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

 

　　
　　现代企业为保护技术、经营等秘密，往往在与聘雇员工签订劳动合同时约定员工在任职期间或离职后一定期间内不得从事与企业存在竞争关系的相同或类似之工作，此即“竞业禁止”约定。
　　
 

　　
　　竞业禁止系指对于与特定营业具有竞争关系之特定人之特定行为加以禁止的制度。其禁止的客体为特定行为，即与特定营业构成竞业的行为；其被禁止之主体限于特定人，该特定人尚须与该特定营业具有特定之法律关系，如委任关系、雇佣关系等。竞业禁止的结果，是被禁止的特定人负有不为所禁止的特定竞业行为的义务。
　　竞业禁止按其法律效力的来源可以分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。对前者而言，特定人的竞业禁止义务直接来自于法律的禁止性规定，如《公司法》第61条规定的“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动”，《合伙企业法》第30条规定的“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本公司相竞争的业务”就属于法定竞业禁止；而对于后者，特定人的竞业禁止义务则源于当事人之间的约定，无约定则无此义务。
　　对于公司董事、经理任职期间的竞业禁止义务，因法律的明文规定当无别议。而对其他员工在职期间的竞业禁止义务，以及员工离职后的竞业禁止义务，因法律没有明文规定而存在颇多争议。有学者从《劳动法》第3条关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”的规定，推论出在职职工对企业负有善意、忠实的义务，并进而认为在职职工基于善意、忠实义务对所任职企业应当承担竞业禁止义务。对此，笔者认为，就企业的高级职员而言，他们基于信赖而知悉企业的商业秘密，同时由于他们在企业中的特殊地位，一旦自营或为他人经营与所任职企业存在竞争关系的营业，对所任职企业利益的损害是相当大的，因此要求其在职期间对所任职企业承担竞业禁止义务是符合公共政策的；对于公司的一般员工而言，其在企业中的地位并不重要，一般也无法接触到企业的商业秘密，在没有竞业禁止协议的情况下，要求其对所任职企业承担竞业禁止义务不妥当。至于离职员工的竞业禁止义务，由于员工离职后，其原先与企业之间的劳动合同关系或者雇用关系即告终止，离职员工对原企业不再负有忠实义务，企业只能通过限制员工的就业自由来保护其竞业利益，这种限制只能依据双方之间的竞业禁止约定予以实现。换言之，对于离职员工的竞业禁止义务，只能依据双方之间订立的竞业禁止协议或者劳动合同中的竞业禁止条款而产生。同样，公司董事、经理在离职后，其法定的竞业禁止义务也因离职而自然终止，只能通过竞业禁止协议来重新设定其竞业禁止义务。因此，可以得出这么一个结论：除了法定的竞业禁止义务和某些可归入于默示竞业禁止义务的外，其余的竞业禁止义务均应通过约定产生，从本质上讲，竞业禁止可以理解为是用人单位与员工之间的一种契约关系。
　　本案中，被告陈爱东离职后对原告江苏快达农化股份有限公司是否应当承担竞业禁止义务，是双方当事人争议的一个问题，也是原告江苏快达农化股份有限公司对被告是否享有诉权的一个基础。一般而言，陈爱东对江苏快达农化股份有限公司的竞业禁止义务只有在下列三种情形下才能产生，即江苏快达农化股份有限公司与如东农药厂是企业名称的变更，或者江苏快达农化股份有限公司与如东农药厂之间是公司合并，或者江苏快达农化股份有限公司与陈爱东之间存在竞业禁止约定。在第一、二种情形下，江苏快达农化股份有限公司自然承继如东农药厂与陈爱东签订的《知识产权保护合同》中要求陈爱东不竞业的权利。从形式上看，江苏快达农化股份有限公司是由如东农药厂变更而来，但事实上江苏快达农化股份有限公司是由六家企业共同出资设立的股份制公司，因而其与如东农药厂之间并不是简单的企业名称变更，同时两者之间的关系也不是公司合并，因此，陈爱东对江苏快达农化股份有限公司的竞业禁止义务不是根据第一、二种情形产生的，而只能通过协议的约定产生。在陈爱东离职前，江苏快达农化股份有限公司以如东农药厂的名义与陈爱东签订的协议中约定双方均须履行2000年上半年签订的《知识产权保护合同》，该协议虽然因缔约一方不具有民事主体资格而未成立，但对于陈爱东及江苏快达农化股份有限公司来说，双方客观上就竞业禁止问题达成了合意，换言之，双方进一步重申了各自的义务包括竞业禁止义务，江苏快达农化股份有限公司基于此约定而享有要求陈爱东承担不意业义务的诉权。
　　
 

　　
　　由于竞业禁止令员工离职后不得到与原任职企业有竞争关系的企业谋职，无疑将削弱其谋生能力，减少其再就业机会，从而限制了离职员工的劳动权、择业自由权等基本权利的实现；同时竞业禁止也影响人才的合理流动，因此，许多国家无不从竞业禁止协议的合法性和合理性两个方面对其加以严格规制。在我国目前没有关于员工离职后的竞业禁止义务相关规定的情况下，如何充分权衡企业与员工的利益关系，无论是对于保护企业的应保利益，抑或对于保护离职员工的生存权、择业自由权等权利，还是对于保护公共利益，都是至为重要的。
　　从法律实践来看，竞业禁止协议除可保护企业商业秘密之外，并可防止员工任意跳槽至竞争性公司而造成企业之不利或伤害。换言之，竞业禁止协议所保护之法益不限于商业秘密，尚包括恶性竞争等之避免。因此，对党业禁止协议效力的判断，往往从此等条款是否违反公共政策、公序良俗或有无违反宪法上生存权、劳动权之保障加以考虑。具体而言，对竞业禁止协议效力的判断，应考虑以下几个因素：
　　（一）企业有依竞业禁止特约保护的利益存在，也即企业的固有知识和商业秘密有保护之必要，这是竞业禁止协议有效的一个前提条件。任何人都不能将属于公共领域的信息据为己有、独占使用，更不能以保护商业秘密为借口，禁止他人利用自身所具有的一般知识、技能和经验选择职业的权利。世界知识产权组织国际局在对《发展中国家反不正当竞争示范法》的注释中就指出：“离职后的雇员为了谋生，一般享有使用和利用其在以前的受雇期间所掌握的任何技术、技能和知识。众所周知，在雇佣关系存续期间取得的技术、知识和经验的合法使用与对前雇主的秘密信息的不正当披露或使用通常是很难区分的，尽管雇佣合同也许有特别的约定。但是，在雇员的行为涉及到违反合同、违反保密义务、盗窃、盗用、工业间谍或与竞业者串通的情况下，其对信息的披露和使用显然是违法的。”如果原告不存在法律上的可保利益，则其与离职员工签订的竞业禁止协议不能被认为是有效的。
　　（二）员工在原企业的职务及地位。对于没有特别技能、技术，且职位较低的员工，因为其任职期间无法接触企业的商业秘密，即使离职后到相同或类似业务的企业任职，也不可能泄露原企业的商业秘密，从而妨碍原企业的经营，因此对其约定竞业禁止并无必要。
　　（三）限制离职员工就业的对象、期间、区域、职业活动之范围，不能超出合理的范围。限制高职员工就业的对象应以不得与企业形成竞争关系的职业种类和专业领域为限；对竞业禁止期限的约定应当明确，一般不得超过3年；对竞业禁止的区域，以可能与企业产生实质性竞争关系的经营区域为限，不能将限制扩大至企业未来可能开展业务的领域。凡是超出合理范围的限制都应当被认定为无效。
　　（四）是否有补偿员工因竞业禁止损害的措施。员工离职后为履行竞业禁止义务，势必在利益方面受损，尤其是只能依靠某一方面的特殊技能谋生的员工，其可能遭受的损失更为严重，并且有可能影响到生存问题。员工承担竞业禁止义务，应当享有合理的对价补偿，这种补偿构成了员工履行不竞业义务的对价。因此，竞业禁止协议中没有补偿内容或者补偿标准不足以维持员工正常生活的，将会导致该条款无效。
　　本案中，一、二审之所以均没有支持原告的诉讼请求，原因就在于原如东农药厂虽然在与被告陈爱东签订的《知识产权保护合同》中约定了竞业禁止的补偿费，但3年的补偿费只是1年工资总额的30％，且是在竞业禁止到期后1个月内支付，这使得被告陈爱东作为农药生产方面的技术人员，将因承担党业禁止义务而在3年中无任何收入，而所得的补偿费又显然不能保证其基本生活，对其生存权已构成威胁。如果认定此类竞业禁止条款有效，不仅损害陈爱东的合法权益，更可能会因此阻碍人才的合理流动，为企业非法垄断人才资源、不恰当地行使竞业禁止权提供示范，从而影响离职员工的生存权、择业自由权以及科学技术的进步。因此，一、二审法院均以该约定危害到陈爱东的生存权、劳动权等权利的实现为由，而判令该条款无效。
　　
 

　　
　　对于负有竞业禁止义务的离职员工，在竞业禁止约定有效的情况下，违反法律规定的义务或约定的义务，离职后从事竞业禁止的业务，承担相应的竞业禁止责任是没有争议的。但在竞业禁止纠纷案件中，为了彻底打消离职员工从事与其存在竞争关系业务的可能，原企业往往将聘用离职员工的企业作为共同被告一同推上被告席，而聘用离职员工的新用人单位在竞业禁止纠纷案件中是否应承担竞业禁止责任是一个值得探讨的问题。
　　按照合同法的一般理论，合同的效力只能及于合同的缔约双方，即一份生效的合同只能对合同的缔约双方产生法律拘束力。只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求和诉讼。新用人单位在没有参与合同签订的情况下，承担合同责任显然是没有法律依据的。因此，一般情况下，无论竞业禁止条款是否有效，原则上对新用人单位均不产生法律上的约束力，只有新用人单位明知或应知员工与其原任职企业之间就竞业禁止有约定，而故意引诱员工违背竞业禁止条款，并因此而引发纠纷的，原企业方可根据第三人侵害债权制度（辅助合同责任制度）向新用人单位提出请求。当然如果新用人单位因此而使用了离职员工非法披露、提供的原企业的商业秘密的话，则应根据《反不正当竞争法》承担侵犯商业秘密的民事责任，并且应对离职员工承担连带责任。
　　
　　【作者介绍】江苏省高级人民法院；江苏省南通市中级人民法院
 

　　世界知识产权组织国际局：《反不正当竞争示范法条文及注释》第6．08条，转引自孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第178—179页。