论竞业限制与过错解除劳动合同 杨遂全 吕静 　　【内容提要】劳动合同法草案在竞业限制方面缺少对恶意解雇的处罚和限制，使其可以恶意捆绑人才；对劳动者不履行竞业限制义务的，也不区分劳动者有无过错，硬性规定高处罚，无法使竞业限制真正发挥作用。所以，笔者认为，在劳动者受到显失公平待遇或用人单位违反竞业限制条款时，竞业限制自行终止；用人单位恶意解除合同的，可以减免竞业限制责任，以贯彻同时履行、对价限制以及比例性原则，从预防违约入手，综合考虑竞业限制与双方过错的平衡． 　　【关键词】竞业限制 合理流动 过错责任衡平 　　在现代社会中，人才资源的自由流动是市场经济的必然要求。然而，目前由此产生的纠纷也越来越多，如一部分“跳槽者”将原单位的商业秘密、业务关系带走，另谋高就或者自己开业与原单位开展不正当竞争，从中获取不义之财，损害了原单位的正当利益。但是，我们应当看到，合理的人才流动不但增加了经济活力，同时也给不少缺乏竞争力的单位造成了正常的人力市场压力。事实上，在一个受单位重用、能够充分发挥自己才能的工作环境中，劳动者一般不会轻易提出辞职的。我国的劳动合同法在制定过程中，出于人性化考虑，应当充分理解劳动者合理流动的正当要求，再兼顾用人单位的合法利益，这不仅是因为劳动者为单个个体、处于劣势，法律需要给予其周密的特殊保护；更多应考虑到的是劳动者的积极性乃整个社会经济活力的源泉。针对此问题，全国人民代表大会办公厅公布的《中华人民共和国劳动合同法（草案）》（以下简称草案）中明确规定了竞业限制条款，这相对1994年《劳动法》而言，是一项新的措施。所谓竞业限制，是指限定劳动者离职后一定期限内从事特定领域和范围内的业务或工作，以保证原用人单位的商业利益不受侵犯。由于竞业限制是对宪法规定的公民的基本权利和自由——劳动权利和自由（主要是其中的选择职业权）的一种限制，因此立法上应当采取十分谨慎的态度，在劳动者就业权与企业利益，自由竞争与秩序限制间寻求一个合理的平衡点。从目前的草案来看，相关条款已对竞业限制的工作范围、地域、期限以及补偿等问题作了具体规定，然而对劳动合同解除原因还缺少必要的考虑。 一、从劳动合同解除看竞业限制草案之不足 　　根据我国劳动法的明确规定，劳动合同的解除分为双方协议解除和单方解除，后者又可分为约定单方解除与法定单方解除，或者用人单位单方解除与劳动者单方解除等不同类型。在劳动合同解除过程中涉及解除权的有无以及双方的过错等问题，不同的解除情形会对合同双方的权利义务产生不同影响，有关竞业限制的约定也不可避免会受到影响。 　　草案第16条第1款规定：“用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定，在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务。”根据此款规定可以看出，竞业限制合同或条款并非是一般的保密条款，而是附延迟生效条件的合同条款，即在劳动合同终止或者解除后自然生效。因此，在法律或合同没有限定竞业限制条款其他生效条件盼情况下，附有竞业限制条款的劳动合同只要解除都可直接引发竞业限制条款产生法律效力，而不论合同解除是基于什么原因以及解除时合同双方是否具有过错。然而我国现行有效的行政法规文件已经明确规定，如果企业不公正对待劳动者或企业违约在先，竞业限制条款可以自动终止执行。两者对比，草案明显缺少了兼顾劳动合同不同解除情形的一些必要的补充性规定。 　　草案第16条第2款规定：“前款规定的竞业限制的范围，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。竞业限制期限不得超过2年。”根据此款规定并结合草案其他条款来看，竞业限制的范围、地域和期限，都应当以劳动合同终止或解除当时所确定的保密范围、工作地域以及正式解除合同的起算日期来认定，而不必考虑合同解除之后竞业限制各方面条件可能出现的相应变化。 　　将这一规定放在社会现实中考察难免会引发诸多问题，如劳动合同解除后，原协议限定的商业秘密内容已经公开或者客观上已不再能构成竞争，那么劳动者是否还负有竞业限制的义务呢？又如，一些竞业限制协议的规定导致劳动者在之后的再就业过程中，除了原工作单位外，客观上再没有根据其职业技能和知识经验重新找到工作的可能，那么对企业商业秘密的保护以及给付劳动者一时的经济利益，是否就可以构成损害劳动者的劳动权乃至生存权的正当理由？笔者认为，草案应该补充规定，在这样一些特定情况下劳动者可以不再受原竞业限制协议的约束。 　　草案第16条第3款规定：“用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。”根据此款规定，我们甚至可以得出这样的不合理的推理：在现实中即使是因为劳动者泄漏了用人单位秘密而被用人单位解除劳动合同（俗称被开除），用人单位也必须在劳动合同解除后支付原合同约定的竞业限制的补偿费。 　　另一方面，对劳动者违反竞业限制条款的处罚，也完全可以不考虑劳动期内劳动报酬的给付与劳动者提供的劳动和贡献是否对价、工作劳动的基本条件是否具备、是否人尽其才等因素。哪怕是被用人单位逼得走投无路，劳动者也要遵行竞业限制合同条款，否则就要承担3倍以内的违约赔偿金。 　　通过以上分析，我们可以看到目前草案有关竞业限制的规定还存在缺陷。当然，如果继续奉行“立法宜粗不宜细”的观念，上述漏洞似乎还可以寄希望于今后制定行政法规或内部规定来弥补。然而，从法制现代化的科学观念考虑，涉及公民基本权利的法律问题，是不宜委托行政立法的。况且，从一般法理分析，在任何没有强行性规定的情况下，都是可以由当事人自由行为或双方协商的。而在我国目前劳动力供大于求，集体协商制度还没有充分发展的社会现实下，协商的结果往往是不利于劳动者的。在市场条件不平等时，如果没有法律的强制性确认，劳动者的某些权利是很难得到保障的。 二、竞业限制考虑劳动合同解除的合理性 　　全面权衡各方面的利益，笔者认为，在我国现阶段实行竞业限制制度之所以必须考虑劳动合同解除原因，完全是出于以下几方面的公理： 　　首先，劳动合同的实质是双务合同，任何双务合同都必须遵守对价履行、诚实信用的基本法律原则。签订和履行劳动合同以及基于劳动合同限制一方的某种权利和利益时亦应如此。如果对方未按照约定全面、适当履行其先前应当履行的义务或责任，法律就没有理由要求该后履行义务的一方仍按照原约定为相应履行。后履行义务的一方也由此可为抗辩。诚然，在劳动合同解除前，与竞业限制直接相对应的合同条款不会很多，通常较明确的有竞业限制补偿费的约定。但是，从对价履行考虑，如果用人单位违法、违约不支付工资报酬，也是可以和劳动者免于支付竞业限制违约赔偿金相对应的。双务合同的基本性质决定了双方的利益应维持平衡，如果发生特殊情况使当事人之间的利益关系失去平衡时，就应进行调整。在司法实践中，也有此对价限制的体现，我国《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第19条便规定，企业违反劳动合同以及提前解雇员工的，竞业限制协议自动终止。 　　其次，从法律的预防功能考虑，法律作为人们普遍的行为规范，总是首先通过预防某种危害他人利益的行为来实现法律的某种目的的。从预防的角度考虑，让某人不去做某事，必须给其一个合理的理由。如果理由不充分或对行为人明显不公平，法律就没有可能禁止行为人为此事。限制竞业亦是如此。 　　再者，在法律上任何罚则都必须符合处罚的法定构成要件，即主观上必须有过错。如果劳动者违反竞业限制条款非基于主观恶意，则应当认定缺少承担民事责任的主观要件。如果劳动者能够举证证明其恪守法律规定或约定或反诉竞业约定违法，自己从事与权利人相同的业务有法律上的正当、合法、善意的根据，就应当免除竞业限制业务。毕竟，将竞业限制义务科于已离职的劳动者身上，其本身就是建立在推定劳动者肯定会泄露商业秘密并给原用人单位造成利益损失的基础上的，所以对其劳动的权利和自由加以限制。这类似于刑法上的“有罪推定”，对劳动者显然有不公平的一面。 　　最后，从预防违约的角度出发，将竞业限制责任与劳动合同解除的原因相结合，可以在一定程度上避免恶意解除劳动合同。防止用人单位利用优势地位，滥用或错用竞业禁止来达到不法目的、恶意绑束人才，侵犯劳动者的择业权及社会利益。 三、因过错解除合同的情形与竞业限制责任 　　（一）相关立法例比较 　　发达国家和地区的有关法律通常都在竞业限制规范中对解除劳动合同时的过错予以充分的考虑。在因用人单位过错导致解除劳动合同的情况下，一般都认定为用人单位违约在先，劳动者获得了同时履行抗辩权或已无竞业致害的可能。 　　从普通法系来看，英国判例至20世纪初就确立了，雇主滥用职权解除劳动合同不能再要求劳动者履行已订立的竞业限制条款。以后的判例又进一步指出，即使双方有约定劳动者在遭到不正当解雇时也须履行该条款，也是不能执行的。美国判例认为劳资双方合意终止劳动合同，而终止时雇主未就之前已签订的竞业禁止协议予以重新强调、重新申明，则竞业禁止协议已因双方会意终止劳动合同而被废止。至于离职原因，如可归责于雇主（例如被雇主违法解雇），则劳工遵守竞业禁止协议的义务即时解除。 　　从大陆法系来看，瑞士民法典第340条第4款规定：“雇主对劳动者无正常理由而终止劳动关系，或劳动者以雇主应负责之理由而解约者，竞业之约定亦失其效力”。同时，瑞士在债法第340条规定：“竞业禁止应依地区、时间与种类为适当之限制的其限制不得对劳动者之经济上进有不公平之妨害；除非情况特殊，禁止之年限不得超过3年。法官对于逾越必要程度之竞业禁止，得斟酌各种情况适当限缩之；于此情形并应斟酌雇方所付之对待给付，是否相当。”依此规定，也就是说，竞业限制的责任大小和期限，也必须考虑双方在劳动合同中的过错问题。我国台湾“劳委会”明确规定，职工若遭资遣，竞业禁止协议无效。法国最初持同样意见，但法国最高法院在1974年1月24日的一个判决中认为，在劳动合同或集体合同没有明文规定的情况下，即使是不正当解雇，雇员也应当履行竞业限制条款。然而这在理论界引起很大反对意见，多数学者认为，合同的履行必须坚持诚实信用原则，雇主任意撕毁合同就是不诚信的表现，因而他也就应失去在该条款上的债权；要求因雇主过错而丢掉工作的劳动者继续履行竞业限制条款有失公正。 　　（二）我国立法建议 　　我国劳动合同法草案第4章已就劳动合同的解除作了明确具体的规定，结合上述分析，笔者建议在立法中进一步将合同解除的不同情形与竞业限制责任相联系，确定同时履行、对价限制以及比例性等基本原则，从预防违约入手，使竞业限制责任与双方过错相平衡。 　　首先，在劳动者受到显失公平待遇而解除劳动合同的情况下，竞业限制责任应当根据具体情况予以减免。根据草案第36条的规定：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（一）在试用期内的；（二）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件，未提供合格的安全生产条件的；（三佣人单位未按时足额支付劳动报酬的；（四）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（五）用人单位的规章制度违反法律、行政法规的规定，损害劳动者权益的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需通知用人单位。”这些单方解除权大部分是基于用人单位的过错而赋予劳动者的。如果再用竞业限制来约束劳动者，则是对其不公，有违竞业限制制度乃保护用人单位“合法利益”的立法本意。原则上在这些情形下应当相应减轻或者免除劳动者竞业限制的责任。同时，如果用人单位先违反竞业限制约定，不支付竞业限制补偿金的，竞业限制条款失效；只支付部分的，劳动者可因此减轻竞业限制责任，这在草案第41条已有一定体现。 　　其次，用人单位滥用解除权、恶意解除合同的，劳动者也应当减免竞业限制责任。草案第31条到第33条是用人单位单方解除权的法律依据，除此之外用人单位不得单方解除劳动合同。但在实践中，一些用人单位在解除与劳动者之间的劳动合同时，却不依法进行。而是只从自身利益出发，随意或武断的单方解除劳动合同。如利用试用期不断解雇劳动者；以所谓的“经济裁员”名义大规模解除劳动合同；滥用企业内部规章制度，对实际上只犯有小错的劳动者，却按严重违纪来解除劳动合同等等。这些作法都严重侵犯了劳动者的合法权益。劳动者如果最终选择离职，也不该再受竞业限制条款的束缚，应相应减免该义务。 　　再次，在劳动者存在过错的情况下，离职后原则上应严格履行竞业限制义务；但用人单位也有过错的，可以适当减免竞业限制责任，以达双方过错责任横平。根据草案第31条的规定，劳动者的过错主要为以下几种形式：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度，按照用人单位的规章制度应当解除劳动合同的；严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，经用人单位提出，拒不改正的；被依法追究刑事责任的。这些情形主要是基于劳动者的过错，用人单位有单方解除劳动会同的权利，原则上劳动者不能减轻或免除竞业限制责任，除非用人单位有共同过错或者过错相抵后用人单位仍应额外承担责任的。 　　最后，用人单位与劳动者双方协商一致解除劳动合同的，除非在解除合同时有特殊约定，原则上对竞业限制条款的履行应不产生影响。 　　 　　【作者介绍】四川大学法学院教授、法学博士、博士生导师；四川大学法学院民商法研究生。 注释与参考文献 　　杨遂全．中国之路与中国民法典——不能忽视的100个现实问题[M]．法律出版社，2005，186－187． 　　巫昌祯，杨大文．走向21世纪的中国婚姻家庭[M]．吉林人民出版社，1994，26． 　　王利民．合同法研究（二）[M]．中国人民大学出版社，2003，75． 　　杨立新，蔡颖雯．论违反竞业禁止的侵权行为[J]．法律适用， 2004，（11）． 　　戴子平，戴涛，黄洋．试论对竞业禁止协议的司法审查[EB/OL]．www．jsfy．gov．cn/dcyj/sslw/sslw_ds．htm． 　　郑爱青．英法劳动合同中的非竞争条款之比较及对我国的启示[J]．欧洲法通讯（二），2001．