【内容提要】竞业禁止是市场经济发达国家雇主较广泛采用的保护其商业秘密的法律手段之一，但因其中内含雇员的自由择业权、雇主的商业秘密权以及整个社会的自由竞争需求之间的激烈冲突，故需要在进行充分的经济分析和法理评判的基础上，进行具体制度的设计，以体现合法性与合理性的法律约束，达到平衡竞业禁止中各方的权益，实现其法律功能的目的。
　　【关键词】竞业禁止 经济分析 利益平衡

　　随着劳动力市场化程度的日益提高，劳动者的自由流动成为实现社会资源优化配置、推动经济发展等市场经济内在要求的必要条件。但是，近年来在社会生活中大量涌现雇员离职带走雇主的商业秘密给雇主带来经济损失及名誉损害的案件，企业商业秘密的保护和劳动者自主就业权的维护成为法律和劳动政策面临的重要现实问题。在市场经济较为成熟的国家，除采取在劳动合同中订立保密条款外，“竞业禁止合同”成为解决这一问题、平衡劳资双方法益的重要手段。对某些竞业行为的限制，各国民商法都设有规定。目前，我国在一些信息密集型产业中采取订立竞业禁止合同已经较为普遍，但因缺乏必要的法律规范，在实践中引发的争议较多。因此，从学理上探讨竞业禁止的理论基础及其制度架构，对解决劳动者择业自由权的维护与企业商业秘密的保护二者间的矛盾，不无裨益。

 

　　广义上的竞业禁止是指在一定期限和地域范围内，禁止与特定营业行为具有竞争性质的特定行为。它是对一般的任何人的某种特定行为加以限制的制度，例如商标权人、专利权人有权禁止他人未经许可使用其商标、专利。然而，这种限制源自法律赋予商标权、专利权固有的专有权利，具有对世效力，未能体现典型意义上的针对特定主体的竞业禁止的本质内涵。因此，学理上一般未将之纳入竞业禁止的研究范畴。商业秘密保护意义上的竞业禁止是采纳狭义的界说，即企业禁止知悉商业秘密的员工在任职期间和离职后一定时间内，在与本单位有竞争关系的其他单位任职，或者自己从事与原单位有竞争关系的生产经营活动。竞业禁止一般通过订立竞业禁止合同或者在劳动合同中约定竞业禁止条款获得实现。
　　根据不同标准，对竞业禁止可作不同分类。按照限制期间的不同，竞业禁止分为在职竞业禁止和离职竞业禁止；按照限制依据的不同，又可分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。此外，还可根据竞业行为的性质，将竞业禁止分为同业竞业禁止和兼业竞业禁止。在职竞业禁止是指劳动者在任职期间负有保守雇主商业秘密的义务，不得兼职或者从事与雇主相同或类似业务的竞争性行为。约定劳动者这一义务的理由是雇主为劳动者提供就业机会，给予其发挥才能的场所，并支付工资、奖金等劳动报酬，劳动者因而负有维护公司的竞争行为和利益、善意行事、对雇主忠实的义务，并为促进雇主的业务发展尽恰当努力或相当努力。比如，在英美国家，基于明示的契约或者默示的忠实义务，未经所有人同意，雇员不得泄露公司的秘密。日本的公司法理论与实务也认为，不得不正当地侵犯雇主的利益是雇佣契约的附随义务，违反保密义务就是对忠实义务的违反，可以成为被免职的理由。在职竞业禁止义务一般由法律直接规定或由体现法律规定精神的劳动合同约定。离职竞业禁止是指雇员在离职后的特定时间和特定领域内，不得从事与原雇主有竞争性的业务或受雇于竞争目标公司。按照美国学者的理解，离职后的雇员基于默示的忠诚义务，仍然负有保密义务。在日本，雇员离职后，虽然雇主与雇员的雇佣关系已经结束，但在一定范围内仍负有对所有人的正当利益的保密义务，亦即我们通常所说的后合同义务。
　　竞业禁止义务是诚实信用原则及其衍生的雇员对雇主忠实义务在法律上的要求，因为竞业禁止行为的不合法性较为隐蔽，需要借助是否有违诚实信用原则加以认定。可见诚实信用原则是规定有关竞业禁止行为的基准。竞业禁止的目的主要是为了保护企业的商业秘密，维护企业的竞争利益。对商业秘密的保护经历了合同保护阶段、破坏保密关系之侵权行为阶段、产权保护阶段等三个阶段。从目前来看，保护途经主要有两种：一是权利人与他人签订保密协议和竞业禁止协议，一旦商业秘密受到侵犯，权利人可通过违约之诉获得法律救济；二是将商业秘密视为一种无形财产权，赋予其物权法上具有对世效力的保护，一旦商业秘密受到第三人侵犯，权利人可通过侵权之诉获得法律救济。但在司法实践中，商业秘密权利人无论依据侵权法追究商业秘密侵权者的侵权责任，还是依据合同法追究违反保密协议当事人的违约责任，均需证明行为人有非法获取、使用或披露商业秘密的侵权或违约事实。由于商业秘密的无形性和非专有性特点，权利人对这类事实往往很难举证。因此，商业秘密的这两种保护手段均属事后救济，缺乏及时性和有效性，权利人很难追究已经发生的商业秘密侵害行为，对潜在的侵害行为更无从加以制止或得到法律上的救济。而竞业禁止则是在商业秘密尚未泄露之前，对知悉商业秘密的相关人员可能发生的破坏商业秘密的行为进行预先约束，是一种对推定损害事先防范的制度，它克服了事后救济手段的不足，是现代社会保护商业秘密的一项有效手段，在实际生活中逐渐被普遍采纳。
　　在职竞业禁止因多为法律强制性规定，直接体现诚信原则和忠实义务的内涵和要求，故争议较少或相对易于解决。但离职后的竞业禁止义务多为当事人之间的约定，双方博弈的色彩浓厚，权利冲突激烈，在职业限制与择业自由之间如何寻求法益的平衡需要进行深人研究。正是基于这点，本文以离职后的竞业禁止为研究对象。如文中无特别说明，以下所称竞业禁止即为离职后

 

　　（一）竞业禁止中的权利冲突
　　竞业禁止虽然是保护企业商业秘密、规范现代人力资源流动的重要手段，但其起源内含着激烈冲突的权利博弈：一方面，随着市场竞争的日益激烈，企业保护商业秘密、维护竞争优势的权利行使将向纵深推进。商业秘密是现代社会中企业重要的无形资产，有其特定的价值和使用价值，权利人不仅可以通过拥有它而赢得独占性的竞争优势，而且还可以通过将它转让或授权他人使用的方式获得巨大收益，因而在企业现代发展战略中占据愈来愈重要的地位。然而，虽然商业秘密纳入知识产权保护体系已为各国及国际组织所共识，但相较于专利权、商标权等传统知识产权形式由法律明确赋予专有权的绝对保护模式，其主要采取的仍是实施保密措施、签订保密协议等私力救济的弱质保护方式，且无权排斥其他市场主体进行相同研发，同时商业秘密作为保密状态下的技术信息与经营信息，除了文件、图纸、磁盘等物化载体外，了解商业秘密的职工本身更是重要的活化载体。部分雇员将原单位的商业秘密作为自己重新择业的“陪嫁”，挟以自重或是自立门户，一些单位也沉溺于“买技术不如偷资料，偷资料不如挖人才”。所以，商业秘密极可能随着人才流动而向社会公开，且由于商业秘密的复杂性、隐蔽性和模糊性，使发现、举证、判认侵犯商业秘密者变得倍加困难，往往是禁所难禁，防不胜防。因此，商业秘密权是一种极其脆弱的权利，“一旦丧失就永远丧失”。这也就决定了企业必然不断寻求各种方式，加强对自身商业秘密的保护。这也是竞业禁止制度源起的经济根源。
　　另一方面，随着资讯科技的不断发展，劳动力市场供求结构进一步失衡，形成劳动力买方市场，加剧了劳动者的弱势地位，因而对劳动权的保护正成为世界范围内亟待解决的问题。生存权是人的最基本权利，而择业自由和合法竞争是市场经济条件下劳动者生存权的主要表现形式。“寻求供职于其曾受过最好教育的特定行业是每个人最最基本的权利”，“竞业禁止合同不得轻易用于侵害雇员在其最能实现自我价值的领域里自由竞争的权利”。因此，劳动者有权在法律允许的范围内选择其职业和就业场所，这些宪法赋予的权利并不因为保护雇主的竞争利益、商业秘密等商业利益而丧失，也不容作任何的剥夺和限制。对雇员离职后再就业的任何限制都会阻碍人才的自由流动并妨碍了雇员从事自己所喜爱的职业的自由。
　　上述两种权利就其各自产生的根源而言，对之加以保护各有其充分的经济、法律及道德的依据，都有其合理性，但是当二者共存于员工离职这一特定领域时，就产生了激烈的冲突：雇员正当离开原雇主企业，是行使宪法、劳动法上的劳动权、择业自由权，也是现代市场经济人才自由流动的必然要求。若强令雇员离职后不得到与原雇主有竞争关系的企业谋职，无疑将限制和削弱他的谋生能力，减少其再就业机会。从这个角度来认识，竞业禁止合同即使能够成立，也是对自由的一种极端的例外。但与此同时，科学技术的发展使现代经济社会已进入资讯时代，信息对于现代企业而言意义重大，掌握重要商业秘密信息的员工利用这些信息跳槽或自行从事竞争性业务，往往会给原单位带来重大损失。若立法不加以保护则不利于企业开拓创新、积极经营。这就形成了一个悖论：由于专业能力提高了，该雇员反而被限制，不得在其素有专攻的领域寻求更大的发展。不仅如此，由于抑制了新设计、新工艺和新技术的传播进而妨碍了自由竞争市场秩序，社会利益也因此受损。
　　（二）冲突协调的经济分析与法理评判
　　上述冲突的存在，使得法律制度面临两难选择或者必须承担双重功能，即既要保护劳动者的自由择业权，又要维护企业的合法商业秘密权益。竞业禁止制度在一定程度上可实现平衡劳资双方权益的功能，但以法律来规制因人员流动造成的商业秘密的泄露，犹如一把双刃剑，要达到二者的平衡，就必须将旨在保护企业商业秘密的竞业限制置于合理的条件之下。否则，这样一种以限制违法为本意的规定就可能构成另一种违法。因此，竞业禁止制度的构建必须建立在充分的经济分析与法理评判之上。
　　1．成本—收益分析。市场中的主体是理性的“经济人”，其一切行为均存在追求效率最大化的趋向。竞业禁止合同之实质是雇主和雇员之间进行的一项市场交易行为，企业通过出让劳动机会和支付劳动报酬及经济补偿金，换取劳动者对企业商业秘密的维护和消极不竞争行为。在这项交易当中，可能涉及的显形及隐性成本包括：在企业的层面上，有企业支付劳动报酬及经济补偿金的成本、企业丧失商业秘密的成本等等；在劳动者的层面上，有劳动者丧失自主择业权而失去就业或自主创业机会的成本、违反竞业禁止而丧失的经济补偿成本、违约而产生的法律责任成本、诚信丧失造成的后续就业受阻的成本等等；而在社会的层面上，有社会丧失积极创新精神的成本、诚实信用观念沦丧的成本、劳动者自主就业权受到限制引发社会不安定的成本、自由竞争受限引发不经济的成本等等。与之相适应，此项交易带来的收益包括：企业商业秘密及竞争优势维持的收益、劳动者获得就业报酬的收益、社会竞争充分、诚实不欺、权利得以保障的收益等等。这些成本和收益是相对应但又不是同比变化的，而是一个在互动的过程中实现边际变化的动态过程。例如，若企业只从自身角度考虑成本降低问题，严格限制雇员离职后的竞业行为而不支付或只支付很少的经济补偿金，那么它很难获得商业秘密及竞争优势维持的高收益，相反还会产生商业秘密被恶意破坏、调查雇员侵权行为等诸多成本。因此，在竞业禁止这一交易过程中，制度设计的关键不在于消除或减少单边交易的成本以赢取单边收益的增加，而是根据“成本—收益”理论，当边际成本等于边际收益时，利润（效益）的产出量最大。故竞业禁止条款的设计应考虑交易双方及可能涉及的整个社会的成本分担问题，力求使成本变动的合力与收益变动的合力相适应，以实现效益的最大化。
　　2．博弈分析。通过上述“成本—收益”的分析可知，竞业禁止制度设计的关键在于实现边际成本和边际收益的理性变动，而这一目标的实现必须依赖于博弈分析。人的许多决策之间是相互依赖的，研究这种互动环境下的理性选择理论称为博弈论（game theory）。经济学中所谓博弈是指在一种特定的竞争环境下，其中有两个或两个以上的人各自追求自身利益，而任何一个人都不能决定其结果。根据博弈论的原理，企业与劳动者在签订竞业禁止合同这一交易过程中，处于非合作状态，成本及收益的边际变动就是双方谈判中博弈的过程，这就决定了双方在决策时不能仅考虑自身成本收益的变化，还要受制于对方的决策行为，双方决策的结果是达到纳什均衡（Nashequilibrium），即所有参与人最优选择的一种组合，在这种组合下，给定其他人的选择，没有任何人有积极性做出新的选择。例如，企业为维护商业秘密带来的竞争优势，必定希望竞业禁止的期限越长越好，但这直接影响到劳动者的生存发展问题，进而影响到这一协议自动实施（self—en—forcing）的程度。因此，该期限的设置不能仅由企业方决定，而应协同劳动者共同确定，其最终结果应是在双方能够接受限度内的收益最大化，这样的条款才能真正约束双方的不理性行为，从而实现竞业禁止协议的自动实施。
　　3．利益衡量分析。通过上述经济分析可知，竞业禁止制度的设计应是一个动态博弈的过程，这个过程从法理的角度分析则是一个利益衡量的过程。利益衡量本来是20世纪60年代起源于日本的一种民法解释方法，指关于某问题如果有A、B两种解释的情形，解释者究竟选择哪一种解释，只能依据利益衡量决定。利益衡量的价值在于：法是分配利益的社会工具，它通过对权利和利益的范围和界限作出界定以定纷止争，而“法的价值是一个多元、多维、多层次的庞大体系”，社会生活的不断发展导致各种权利和利益的表现形式呈现多样化态势，权利的行使和利益的取得也是动态的。这就决定在特定的法律关系中不可能同时实现所有的法的价值，必须以权利为本位，根据具体因素对各种权益进行衡量，重视权利的价值，选择或者侧重于最符合社会大多数主体利益、对社会财富的最大化有利、有助于提高社会生产力和维护正常的市场秩序的方案，并通过给予权利受损方补偿的方式使其获得救济，从而兼顾各方利益，促进社会和谐发展。
　　如前所述，在竞业禁止领域中，涉及雇主、雇员以及整个社会的多层次、多种类的权利和利益。其中，劳动者的自由择业权、企业的商业秘密权以及整个社会的自由竞争需求形成最为激烈的三重冲突。虽然竞业禁止制度是为了保护企业的商业秘密而建立，但笔者认为，随着20世纪以来法哲学思潮从“个人本位”向“社会本位”转型，保护弱者、维护社会公共利益、实现实质公平成为价值判断、利益衡量的首要因素。因此，我们在进行竞业禁止具体制度的设计时，应以维护社会公共利益为基点对各类权益实行层次化保护。
　　首先，应优先保护劳动者的自由择业等劳动权利。因为劳动权属于基本人权，是生存权的基础，具有生而有之的天然正当性，而且我国当前劳动力供求严重失衡、劳动者维权意识和能力薄弱，需要获得法律上的特别救济。同时从权利位阶的角度看，著名分析实证主义法学家凯尔森认为，“法律秩序并不是一种由同等层次的并列的规范组成的体系，而是一种由不同层次的法律规范组成的等级系。”相应地，权利也是有位阶的，在高位阶权利与低位阶权利发生冲突时，应优先保护高位阶权利。劳动权是宪法规定的基本人权，是人的其他权利派生的源泉，且劳动者的生存权和择业权也在一定程度上代表了自由竞争的公共利益，因此应获得优先保护。在实务中，有关竞业禁止的合同条款也并非总是有效的。一般认为，如果执行竞业禁止协议，被牺牲的雇员的生存权和择业权大于雇主的应保利益，竞业禁止协议应认定为无效。美国有关立法认为，如竞业禁止超出了保护雇主合法利益的范围，或者雇员遭受的不利超过了雇主的需要，可能损害公众利益的，属于不合理的竞业禁止。英国的法院在处理有关约定竞业禁止的案件时，也认为任何人均应信守承诺，同时任何人均有为自己或雇主的最佳利益运用自己的知识、经验、技能的权利，即为公共利益。从上述利益衡量的具体做法中可以看出，法院往往偏向于雇员利益，并更多地将其与公共利益相联系，这是由于在竞业禁止法律关系中，当事人雇主和雇员实质上并不平等，雇员更多地被视为弱者，需要法律的照顾。正像科恩法官所说：“如果我们通过权衡英国和美国的判决，以确定其法律原则是保护商人不受某些形式的竞争，还是保护个人不受限制地谋生，那么重心是偏向于后者的。”
　　其次，应维护社会自由竞争的秩序利益。这是市场经济的必然要求，因为市场经济是竞争的经济，若允许企业为维护自身个别竞争优势而恣意限制其他市场主体开展相关经营的权利，则会导致商业秘密权保护的极端化，造成市场的垄断和非公平竞争，降低市场的活力。所以，在处理竞业禁止的权利冲突时，必须将其置于目的、时间、地域、领域、对象、补偿等合理的限制条件下，使之符合诚实信用、自愿平等、等价有偿的原则。这也是对劳动权利保护的必然要求。
　　第三，保护企业的商业秘密等权益。这是竞业禁止制度的起源目标，直接关系到现代企业财产权益和创新动力的维护，但它不是由企业自由心证的，而是必须存在合法的应保利益，即在竞业禁止关系中存在法律确认和保护的权利和利益，或者存在尚未被法律确认但被当前社会普遍承认的权益，主要包括竞争利益、商业秘密等。因此，在司法实践中确认涉及商业秘密竞业禁止协议的有效性时，应严格审查雇主的技术信息、经营信息是否具有秘密性，是否采取严格的保密措施等商业秘密的法定要件。如果不存在商业秘密这种应保利益，则竞业禁止协议应视为无效。许多国家法律都将应保利益作为认定竞业禁止协议效力的要件。
　　综上所述，竞业禁止中各方的权益是一个动态平衡的过程，在进行具体的制度设计时应以社会公共利益为基点，充分平衡企业（雇主）和劳动者（雇员）的权益，以实现竞业禁止协议自我实施程度的最大化。

 

　　目前，我国关于离职竞业禁止的规定比较零散，主要存在于一些部门规章或地方性法规中。（1）《促进科技成果转化法》第28条规定，企业、事业单位可以与参加科技成果转化的有关人员签订在职期间或者离职、离休、退休后一定期限内保守本单位技术秘密的协议；有关人员不得违反协议约定，泄露本单位的技术秘密和从事与原单位相同的科技成果转化活动。（2）劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第2条规定，用人单位可以规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内，不得到生产同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。（3）国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条规定，单位可以与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竟业禁止条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。该《意见》同时对竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容作了较为详细的规定。应当说，这是中国目前有关竞业禁止较为成熟的法律规范性文件，但囿于其法律效力层级较低的缘故，对竞业限制的调整范围相当有限。（4）国家建材局《关于国家重点科技攻关项目成果知识产权保护的通知》中规定，承担攻关项目的主要研究人员在离职1年之内，不得从事与原攻关内容相关的技术工作。此外，在缺乏国家层面立法的情况下，出于经济发展的需要，一些地方性法规对竞业禁止问题作了较为全面的规定，其中规定得较为规范、全面的是广东省，在该省由地方人大制定的、包含竞业限制合同在内的地方性法规有《广东省技术秘密保护条例》、《深圳经济特区技术秘密保护条例》（1995年11月3日）、《珠海市企业技术秘密保护条例》（1997年7月11日）等。
　　竞业禁止是一把“双刃剑”，其制度的构建需要平衡各方的权益，这必须通过法律的约束来实现。在这一过程中，不仅要考察制度的合法性，而且也应考量其合理性，以达到实现最佳的法益平衡状态。因此，笔者认为，在竞业禁止的制度设计上应着重把握好以下六方面的问题。
　　1．应具有合理的竞业禁止主体范围。并非所有的员工都必须与企业签订竞业禁止合同。竞业禁止的对象应当是有机会掌握或接触商业秘密的人员，一般包括：高级研究开发人员、专业技术人员、经营管理人员；一般技术支持人员和关键岗位的技术工人；市场计划、销售人员；财会人员、秘书、保安人员等。但我们应注意，上述人员因工作职位的不同在具体接触和掌握商业秘密方面存有明显的质与量上的差别，所以在设计竞业禁止合同时要对不同层级的人员作出差别性规定，主要应体现在竞业禁止的时间长短和经济补偿多少的不同。
　　2．企业（雇主）存在需要保护的商业秘密。竞业禁止合同是为保护企业的商业秘密而订立的，因此，商业秘密的存在是其订立的前提。根据我国《反不正当竞争法》第10条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（1995年11月23日）规定，技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。由此可见，商业秘密具有秘密性、实用性、价值性等特征。其中“不为公众所知悉”、“权利人对该信息采取了保密措施”是认定商业秘密的核心要件。若雇主意欲保护的“信息”只是从公开发行的出版物等渠道可以获知或已经使用而公开的“公知技术”或“公知信息”，或者雇主并未采取切实有效的保密措施，则劳动者不受竞业禁止合同的限制。当然，由于商业秘密是权利人通过自行采取保密措施予以私力保护的，其“秘密性”并不具有绝对性，因此，权利人采取的“保密措施”并不要求绝对万无一失，只要在当时、当地是合理的就可以了。
　　3．应明确竞业禁止的具体范围。明确雇员不得与雇主形成竞争关系的职业种类、专业领域及地理范围，是竞业禁止的必备要件，且应是竞业禁止中最为严格的限制，这直接关系到雇员劳动权的实现问题。竞业禁止合同并不是禁止劳动者从事一切与原单位相竞争的业务，而是限制其不得在拥有同一种核心技术产品（或核心经营信息）且有竞争关系的其他单位任职，或者自己从事与原单位有竞争关系的同一种核心技术产品的经营活动。在此，应将商业秘密与劳动者的一般技能知识区别开来，即若劳动者运用因培训而获得的，已经成为其自身的知识、技能和人格之一部分的信息从事就业的，不应为竟业禁止合同所限制，否则势必会侵害雇员的基本劳动权。因为劳动者的一技之长是其谋生的基本手段。然而，要区分哪些是依法可以受保护的商业秘密信息，哪些是经培训已成为雇员所有的知识和技能在实践中是极为困难的。因此，劳动双方在订立竞业禁止合同时，应就“同类产品、同类业务”以及“有竞争关系”、竞争对手的具体区域范围、本企业的业务开展范围及其相应的市场份额等作出详尽的解释，以减少争议的发生。由于雇员在竞业禁止法律关系中处于弱势地位，因而在司法实践中对竞业禁止限制范围的合理性问题一般应由法官根据个案作出判断，而不能由雇主确定，凡领域限制范围不清或限制范围不合理的竞业禁止协议无效。德国法律规定，雇员对时间、地域的限制以及雇主的应保利益有异议时，可以请求雇主提交书面理由。这实际是诉讼中举证责任的转移，使雇员处于有利的诉讼地位。2006年3月20日，全国人大常委会办公厅公布了《中华人民共和国劳动合同法（草案）》（以下简称《劳动合同法（草案）》），其中第16条规定：“用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定，在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务。”笔者以为，这一规定从法律的层面上肯定了竞业禁止的合法性，但限制的范围过于宽泛，容易为企业（雇主）在拟订竞业禁止合同时滥用。因此，在正式的《劳动合同法》出台时，应强调限制的范围为同一种核心技术产品（或核心经营信息）且有竞争关系，或者对“同类产品”、“有竞争关系”等概念予以明确、细化。
　　4．应具有合理的竞业禁止时间。竞业禁止从本质上说是对劳动者自由就业权的限制，若时限过长则会影响其正常的劳动力再生产及家庭成员的生活，但如果时限过短则无法有效地保护企业的商业秘密。各国理论、立法及司法实践对时限合理性的认定标准不尽相同。在理论上，美国学者认为，涉及商业秘密的竞业禁止关系应当以商业秘密存在的期间为限制的时间；也有学者认为，限制时间不得超过通过合法手段复制该商业秘密的时间；有的学者则认为，应根据雇员与商业秘密的关系，来确定不同雇员不同的限制时间。在立法上，《瑞士劳动合同法》对此规定最长不得超过职工退职后3年，《德国商法典》规定最长不得超过2年，《意大利民法典》对高级职员规定为5年，一般职员为3年。在司法实践中，英国根据不同行为在时间限制上作出区别，如不掠夺客户的期限不超过5年，不设立竞争企业的期限为6个月（现在为1年）；日本普遍认为离职后2年的竞业禁止协议合理；美国的判例中，在通常情况下竞业禁止的最高年限为5年。鉴于资讯技术的发展，美国法院有缩短竟业禁止期限的趋势，如美国联邦巡回法院1997年在Double click Inc．v．Henderson案中，判决原告的离职雇员6个月内不得为竞争行为。根据我国原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》的规定，竞业限制的期限最长不得超过3年；《广东省技术秘密保护条例》、《深圳技术秘密保护条例》规定的竞业禁止期最长不超过为3年；《珠海市企业技术秘密保护条例》根据具体员工涉及的技术秘密的密级或其受过的特殊训练等规定竞业限制期限为2至5年，超过5年的，应当经市科学技术行政部门批准。竟业限制协议中没有约定的，竞业限制的期限为2年。《劳动合同法（草案）》第16条直接将竞业限制期限规定为不得超过2年。笔者以为，竞业限制时间的长短应视雇主的商业秘密等竞业利益在市场竞争中所具有的竞争优势、信息的更新速度、商业秘密的性质和雇员掌握该秘密的程度，以及国家对商业秘密的保护水平的高低等因素来决定，由双方协商确定一个合适的期限，一般以6个月至3年为宜。
　　5．应给予合理的经济补偿。竞业禁止的实施是以限制劳动者就业权为代价换取对企业商业秘密的保护，其结果是企业从中获得了相应的利益。根据公平原则，企业应将所获利益（即使尚未真正实现）之一部分作为对价支付给劳动者，以弥补其在就业限制后所减少的预期收益。因此，在竞业禁止合同中必须约定支付给受限制的劳动者合理的经济补偿金，否则合同即因“显失公平”而无效。但何为合理的补偿，这又是一个自由裁量的问题，各国法律均无统一的规定，可由双方自由协商，标准应根据员工接触商业秘密的程度与上年度该员工的总报酬来确定，使其在竞业限制期内的生活水平不致因此而有明显下降。例如《珠海市企业技术秘密保护条例》第X条规定，企业与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间应当按照竞业的约定向该员工支付补偿费，没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬总额的1／2；《宁波市企业技术秘密保护条例》规定，企业应当向被限制人支付补偿费，年补偿费不得低于该员工离职前一年的报酬总额的1／2；《深圳经济特区企业技术秘密保护规定》第17条规定，竞业限制协议约定补偿费，按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2／3。竞业限制协议中没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。与多数国家规定竞业禁止合同缺少“经济补偿”条款即为无效不同，上述规定承认了无“经济补偿”条款合同的效力，并规定了补救方式。从我国缺乏竞业禁止的立法与实践、劳资双方订立竞业禁止合同的经验不足、合同规定不够完善的国情出发作此规定未免不可，但补偿的数额过低，这样就会导致：一方面，对于一些高级专业技术人员、高层次的管理人员而言，上述补偿金额难以有效遏制因“跳槽”而引起的商业秘密的泄露；另一方面，企业会倾向于不在合同中约定经济补偿条款，而在出现争议后直接适用上述规定，支付最低标准补偿金，这样对受竞业约束的劳动者而言是不利的，尤其是当其薪金报酬对于商业秘密可能带来的经济利益而言过低时。《劳动合同法（草案）》第16条第3款规定：“用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。”从条文使用“应当”一词可认为，“支付竞业限制经济补偿”是法律规定的必备条款，不能缺省，否则该竞业禁止合同即为无效。同时，法律还规定经济补偿的数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入，高于现行各规章文件的规定，体现了对劳动者权益的保护，在一定程度上可减少“跳槽者”的反竞业限制行为。
　　6．应约定合理的违约责任。劳动者违反竞业禁止合同的约定，给用人单位造成损害的，依法应承担违约责任。我国现行法律法规并没有关于竞业禁止合同违约责任的相关规定，只有劳动者违反保密约定的法律责任规定。《劳动法》第102条规定，劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。原劳动部于1995年5月10日发布的《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第5条规定：“劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，给用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第20条的规定支付用人单位赔偿费用。”《反不正当竞争法》第20条规定：“被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”该办法第6条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失时，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应在不低于对原用人单位造成经济损失总额70％的限度内。向原用人单位赔偿下列损失：对生产、经营和工作造成的直接经济损失；因获取商业秘密给用人单位造成的经济损失。”其中赔偿因获取商业秘密给用人单位造成的经济损失的范围，按《反不正当竞争法》第20条的规定执行。用人单位承担的赔偿数额超过其依法应承担的赔偿份额时，有权向劳动者追偿。
　　从以上规定可以看出，因违反商业秘密条款承担的经济赔偿责任范围较之一般的违约赔偿范围要大，不仅要赔偿直接损失，还要赔偿间接损失。这是因为商业秘密的损失价值往往不能用违约者获得商业秘密时所花费的成本来计算，但是这些规定在实践中难以计算，且未能考虑劳动者从该合同中获得的经济补偿水平。鉴于此，《劳动合同法（草案）》第16条第3款规定：“劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。”这不仅弥补了缺少违约责任规定之不足，而且体现了权利与义务相对等的原则，便于实践操作。
　　
　　【作者介绍】重庆大学法学院；重庆大学法学院
 

　　参见张玉敏主编：《知识产权与市场竞争》，法律出版社2005年版，第202页。
　　参见英振坤：《竞业禁止初探》，《法商研究》1995年第5期。
　　参见唐昭红：《商业秘密研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第6卷），法律出版社1997年版，第726页以下。
　　参见方明：《对完善我国竞业禁止法律制度的设想》，《学海》2002年第4期。
　　孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第192页。
　　ILG Industries，Inc．v．Scott，49111．2d．88,93-94,273N．E．2d 393，396（1971）．转引自彭学龙：《竞业禁止与利益平衡》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2006年第1期。
　　Bedinger v．Marshalltown Trowell Company，994S．W．2d 468（s．Ct．of Arkansas）（July 15，1999）．转引自前引⑥，彭学龙文。
　　参见张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第429页。
　　参见钱弘道：《经济分析法学》，法律出版社2003年版，第173页。
　　参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第316页。
　　卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社1998年版，第233页。
　　转引自倪才龙主编：《商业秘密保护法》，上海大学出版社2005年版，第123页。
　　转引自前引⑥，彭学龙文。
　　李永明：《竞业禁止的若干问题》，《法学研究》2002年第5期。
　　Wexler v．Greenberg．399Pa．569，160 A 2d 430（1960）．转引自前引⑥，彭学龙文。
　　《瑞士民法典》第340条规定，雇主不能证明存在值得保护的利益的，该竞业禁止协议无效。《德国商法》第74条规定，竞业禁止协议限于保护雇主营业上的正当利益。美国的普通法判例及有关州立法也确立了“是否有合法的商业利益可保”的原则。英国的司法实践也确立了商誉、商业秘密、业务关系等为合法的应保利益。参见前引⒁，李永明文。
　　参见郑成思译：《世界知识产权组织关于反不正当竞争保护的示范规定注释》，载郑成思主编：《知识产权文丛》，中国政法大学出版社1999年版，第246页。
　　参见徐玉玲：《营业秘密的保护》，台湾三民书局1993年版，第148页。
　　参见前引⒁，李永明文。
　　参见张立新：《论竞业禁止》，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》（第1卷），中国法制出版社2000年版，第336页。
　　吴登楼：《审理竞业禁止纠纷案件的若干问题》，《人民司法》2001年第10期。
　　1999年《合同法》第54条规定，在订立合同时显失公平的合同，当事人有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。即根据《合同法》，显失公平的合同并不导致无效。但竞业禁止合同属于劳动法调整范畴，其间被竞业禁止的劳动者已处于不利的弱势地位，请求法院或仲裁机构变更或撤销无疑加大了其救济的成本，故此种情形下宜直接认定为无效合同。许多国家的立法均规定是否给予合理的补偿是关系到竞业禁止合同是否有效的因素。例如《德国商法》第74条规定，竞业禁止期间，雇主应当给付雇员最后一年报酬的一半以上，作为竞业禁止给雇员造成损害的补偿，否则竞业禁止协议没有约束力。《意大利民法典》第2125条对此进行了相关的规定：“在约定中未采用书面形式、未为提供劳务者的利益确定相应的对价，亦未确定禁止提供者从事的业务范围、期限和地点的情况下，限制提供劳务者在劳动契约终止后从事与企业进行竞争的业务的约定无效。”