【内容提要】竞业禁止是发达国家采用的促进人才合理流动保护原单位商业秘密的一种方法。文章在分析离职竞业禁止存在依据的基础上，着重对离职竞业禁止的合理性和完善离职竞业禁止的问题进行探讨。
　　【关键词】离职竞业禁止 依据 合理性
　　[Abstract]Non-Competition is one of the measures adopted by advanced countries to promote intellectual exchange and to protect the business secrets of the former companies. This essay stresses on the reasonability of non-competition after demission and the issues of perfecting non-competition after demission，based on an analysis of existing sources of non-competition after demission.
　　[Key words]non-competition after demission basis reasonability

　　当前，随着人才流动日趋频繁，人才带走原单位商业秘密的现象十分突出，成为商业秘密流失的主渠道。针对人才流动中侵犯原单位商业秘密的现象，发达国家普遍采用竞业禁止的方法保护原单位的商业秘密。竞业禁止可分为在职竞业禁止和离职竞业禁止。因此，在分析离职竞业禁止依据的基础上，对离职竞业禁止的合理性和完善离职竞业禁止的问题进行探讨，对于促进人才合理流动，保护原单位商业秘密，促进社会和谐发展具有重要作用。

 

　　竞业禁止，又称竞业限制。广义的竞业禁止，是指对于特定营业具有竞争性的特定行为加以禁止的制度，其禁止的客体为特定行为，而其禁止的主体却不以特定人为限，即不特定的人也包括在内。狭义的竞业禁止按照产生的依据不同，可以分为法定的竞业禁止和约定的竞业禁止。法定的竞业禁止源于法律明文规定，如根据《公司法》规定而产生的董事、经理的竞业禁止义务。约定竞业禁止是指单位以合同或者合同条款的形式，对人才的从业予以限制，目的在于保护原单位的商业秘密，制止不正当竞争。约定竞业禁止包括在职竞业禁止和离职竞业禁止。在职竞业禁止是指约定人才在在职期间不得从事与原单位相竞争的经营。离职竞业禁止是指约定人才在离职后的一定期限内不得从事与原单位相竞争的经营。这种竞业禁止有两个特点：一是来源于合同的约定，无约定则无此义务；二是它的约束力延续到人才离职以后。可见，离职竞业禁止不是积极的作为义务，而是一种消极的不作为义务，它要求特定人不得为特定行为。实际上，离职竞业禁止也是实务中最为常见的不作为给付义务。尽管，人们对竞业禁止制度仍然存在争议，但本文认为，利用离职竞业禁止保护商业秘密不仅非常必要，而且有其理论依据和法律法规依据。
　　（一）法律依据
　　我国规制人才离职义务的法律法规主要有：第一，《民法》。诚信原则作为民法中的“帝王条款”，要求民事主体应以善意心态从事民事活动，而人才离职后损害公司利益的行为有悖于诚信原则。第二，《合同法》。合同法第92条规定了后契约义务，即“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。第三，《劳动法》。劳动法第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”第102条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同或违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”第四，《反不正当竞争法》。该法规定侵犯商业秘密行为是不正当竞争行为，当人才离职后侵犯原公司商业秘密的，公司可提起诉讼。第五，《上市公司章程指引》。该指引第88条规定：“董事提出辞职或任期届满，其对公司和股东负有的义务在其辞职报告尚未生效或生效后的合理期内，以及任期结束后的合理期内并不当然解除，其对公司商业秘密保密的义务在其任职结束后仍然生效，直至该秘密成为公开信息。”第六，《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》。该通知规定：“用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”第七，国家科委发布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》。该意见规定；“单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款，约定有关人员在离开单位后一定期限，内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。”此外还有一些地方性法规规定了离职竞业禁止。
　　（二）忠实义务
　　忠实义务是指人才的忠实义务，是指人才因基于与单位间的雇用关系而负有善意行事，忠实于原单位，为原单位的事业尽心尽力的义务。忠实义务的产生，是因为原单位为人才提供了劳动就业机会，人才在工作期间，获得了工资、奖金、提成以及其他福利等报酬，并在工作中知悉本单位的商业秘密，增进了知识、经验和技能。人才的忠实义务分为服从义务、秘密义务和增进义务。[1]就商业秘密保护而言，其与保密义务和增进义务有关。保密义务，即人才不得泄漏原单位的营业上或制造上秘密的义务。增进义务，即人才在劳动过程中应以谨慎注意义务对待劳动。其基本要求是：人才应忠实履行本职工作任务，人才业务之进行应就其所知陈述意见或报告，为增进单位利益做出恰当努力，并不得收受贿赂或因其他事情而与业务不利。据此进一步派生出了两条特别要求：一是人才不得利用职务之便获得未经许可的利益；二是人才不得使自己的利益处于和单位利益相冲突的地位。这两条特别要求的实质就是忠实义务在更深层次上的引申，即竞业禁止义务。保守原单位的商业秘密是人才忠实义务的一项很重要的内容。忠实义务因雇佣关系而产生，但并不绝对截止于雇佣关系结束时。在某些情况下，即使雇佣关系结束，人才仍应遵守保密义务，这是针对那些掌握原单位秘密信息的人才而言。因为，基于雇佣合同关系本身的性质而产生了一种默示义务，又称为附随义务，属于后合同义务。
　　（三）诚信原则
　　诚信原则是人类社会中进行交往的道德基础，是一项“帝王条款”，要求民事主体行使民事权利，与他人之间设立、变更或消灭民事法律关系，均应诚实、不作假、不欺诈、不损害他人利益和社会利益，应该恪守信用，履行义务，不履行义务对他人造成损害时，应自觉承担责任，而明确权利义务和限制行使权利作为诚信原则的两大法律功能，正是竞业禁止义务的精髓。所谓竞业，即在同一行业进行竞争。如果竞争依诚信原则而为，则不需要禁止；如果竞争者利用他人的信任或来源不正当的优势，行损人利己之事，破坏正常的社会经济秩序，这种行为必须被制止，甚至给予法律制裁。诚信原则的两大法律功能在于明确权利义务并对行使权利做出限制。竞业禁止的目的也正是如此，对原单位和人才彼此的权利义务予以确定，并约束人才行使择业权时不至侵害原单位的正当利益。
　　（四）经济学依据
　　现代西方经济学中有一种重要的理论——卡尔多—希克斯理论（Kaldor—Hicks Theory）。这种理论确立了一种新的衡量社会效率的标准，认为“倘若在补偿受损失者之后，受益者的情况比过去好，那么对社会来说情况就会比过去好”。[2]也就是说，在社会总利益最大化的情况下，资源得到最优化的配置，一部分人因此受到的损失，在理论上可以从受益者的收益得到补偿，且受益者所得到的利益要大于受损者的损失，虽然这种补偿并不现实发生。这种理论将社会总利益的最大化作为考虑资源配置的标准，而不再以个别人、部分人的得失作为标准，是在制定法律和政策，分析法律问题时常常采用的效率观。“从长期看，如果政府的一项政策能够提高全社会的生产效率，尽管在短期内某些人会受损，但经过较长时间之后，所有人的情况都会由于社会生产率的提高而自然而然的获得补偿。”本文认为，该理论是竞业禁止建立的经济学基础，因为竞业禁止是以在一定范围内限制竞争为外在表现形式的，其实施必然会阻碍甚至损害到部分群体的权利行使，如人才的自由择业权，但是该制度的建立不但保护了另一部分社会群体的利益，而且使社会总体利益趋向最大化，整个社会的收益足以弥补部分人的损失。依据这种判断标准，竞业禁止的建立是存在合理性的，也只有合理的竞业禁止才会使社会资源的配置趋向最优，既促进人才的合理流动，充分发挥人才资源这种第一资源的重大作用，又保护原单位的商业秘密，充分发挥商业秘密这种无形资产的重要作用，促进经济社和谐发展。

 

　　离职竞业禁止涉及劳动就业权和商业秘密权，两者往往相互交织。我国宪法、劳动法等法律法规规定，劳动者享有劳动就业权和自由择业权。而离职竞业禁止的实施直接限制劳动者平等就业权和自由择业权，影响了人才的自由流动。要平衡商业秘密权和劳动就业权，必须将离职竞业禁止置于合理的限制条件下，使之不与人才依法享有的平等就业权和自由择业权相冲突，并符合诚实信用、自愿平等、等价有偿的原则。合理的限制条件主要有以下几点：
　　（一）目的的合理性
　　竞业禁止的目的在于保护原单位的商业秘密，防止不正当竞争。这里所讲的不正当竞争是商业秘密保护意义层面上的，包括人才利用其掌握的原单位的商业秘密自行营业和竞争对手通过人才流动不正当地获得原单位的商业秘密两种情况。竞业禁止必须要有值得保护的正当利益，这一正当利益就是原单位的商业秘密。人才在工作中获得的知识、信息分为四种：符合法定条件的商业秘密；商业秘密之外的不宜对外公开的企业信息；人才的一般知识、经验和技能；从公开渠道获得的公用信息。其中，只有第一种即人才获悉的商业秘密才能成为竞业禁止的保护利益。任何人均不能将属于公共领域的信息据为己有、独占使用，更不能以保护商业秘密为借口，禁止他人利用自身所具有的一般知识、技能和经验来选择职业。可以说，商业秘密是竞业禁止唯一可保护的正当利益所在，这也是竞业禁止合同有效的前提条件。任何与商业秘密保护无关的竞业禁止措施都将因损害人才的自由择业权和有技术垄断、限制竞争之嫌疑而无效。此外，还应当注意到，“违法”的商业秘密并不受法律保护。如果原单位的某些信息表面上符合商业秘密法律保护的形式要件，但其内容或内容的使用违反了其他法律的规定，触犯了公共利益或其他在先权利，把这些所谓的商业秘密作为竞业禁止的保护因素，这是以合法的形式掩盖非法目的，与法律保护的本意相悖。
　　（二）对象的合理性
　　在确定限制对象时必须考虑人才的原任职职务和地位，将竞业禁止的对象限于接触或有可能接触原单位商业秘密的人才这一范围。通常，能够接触到商业秘密的竞业禁止对象包括：①高级经营管理人员，如总经理、副总经理、各部门负责人，此类人员掌握核心商业秘密，最为竞争者所关注，是竞业禁止的首要对象。②高级研究开发人员、技术人员及关键岗位的技术工人，这类人员因工作需要可能了解原单位技术秘密的关键细节。③市场计划和营销人员，这些人员掌握原单位的市场策略、货源情报、销售渠道，了解价格状况，知悉原单位的经营秘密。④财会人员，因其掌握原单位的财务状况而了解大量的保密信息。⑤秘书人员，其通过接待、会议记录、管理和分发文件等活动有机会接触到很多商业秘密。本文认为，在确定合理对象时，应注意防止两种倾向：一种倾向是将竞业禁止的对象扩大化，甚至扩大到普通员工。一般而言，普通员工不可能有机会接触到商业秘密，而且这些人群离职后在就业市场上的竞争地位较弱，限制其在熟悉的领域自由择业，无疑将严重削弱甚至剥夺其生存权利。另一种倾向是将竞业禁止的对象狭隘化，即认为只有技术人员和管理人员才是竞业禁止的对象。需要特别指出的是，某一类人员是否是合理竞业禁止的对象，不可一概而论，而应根据人员所在岗位的职责、岗位的重要性和接触商业秘密的可能性，具体问题具体分析。
　　（三）实施形式合理
　　竞业禁止的实施方式有三种：①合同约定。原单位与人才在地位平等、协商一致的基础上签订竞业禁止合同。原单位在与人才成立劳动关系时即可订立合同，确定竞业禁止的内容。如在劳动合同、聘用合同、保护知识产权合同中明确约定竞业禁止的条款。如原来没有订立合同，则可在人才离职时订立。签订竞业禁止合同，应注意坚持合同自由、公平自愿的原则。兼顾原单位利益、人才利益和社会公共利益的平衡。竞业禁止合同的主要内容如下：原单位人才在职期间不得在竞争企业兼职；人才在职期间不得另行成立实体或投资入股其他企业、实体与原企业展开竞争，不得自行经营与本企业业务相同的竞争；人才不得引诱其他职工一同离职，谋取个人私利或他人利益；人才不得在离职之前抢夺企业客户；人才在离职后的特定地域、特定时间不得开展与原企业竞争的业务或成立企业与原企业展开相同业务竞争，或供职于竞争企业；原单位对人才特别是离职职工在采取竞业禁止措施时的相应补偿；违约责任。②规章规定。规章规定竞业禁止，通常是在单位内部规章制度中明确规定竞业禁止，这实际上是组织性防范措施。原单位可根据相关法律法规的规定，结合本单位的实际情况，经过民主合法程序，制订单位内部的规章制度，对竞业禁止进行规定。如确定商业秘密竞业禁止适用的对象、范围、地域、时间、责任、单位和人才的权利义务等内容。只要相关规章制度不违反法律法规，不妨害社会公共利益和人才的正当权益，而人才进入单位后未明示的异议，那么即对人才具有约束力。③依法执行。依法执行竞业禁止，即在有关法律法规和政府规章的“授权”范围内，用人单位对特定人才实施竞业禁止的一种方式。
　　（四）限制范围合理
　　限制范围又称限制领域，就是指“竞业”的范围，竞业禁止合同必须明确约定离职人才禁止从事的营业行为的范围。对行为限制的把握应与可保护的商业秘密相适应。竞业禁止的行为是与用人单位或原用人单位相同、类似业务的竞争性行为。设立竞业禁止制度的初衷是杜绝商业秘密泄露的可能性，因此从业限制的范畴应包括在有竞争关系的企业任职和自行经营同类业务两种情形。根据具体情况，自行经营又分为独资经营和合资经营两种形式，这里所讲的合资经营应指主体在经营体中拥有明显的决策权、参与权或重大利益的情形，而不包括在经营体中占有无足轻重的股份的小股东。竞业禁止的范围应当限于人才在原任职期间接触或可能接触的商业秘密领域，而不能简单笼统地套用《公司法》中“同类的营业”的概念或者前国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中“生产同类的产品或者经营同类业务且有竞争关系和其他利害关系的单位”的表述，应将“竞业”的含义与人才接触或可能接触的商业秘密范围相结合。我们知道，有很多人才熟悉数个专业，有多方面特长，他在原单位可能只是利用其在某一专业领域的某一个专长工作，那么，在离职竞业禁止限制中限制人才以其他专业的其他专长去自营或去他处工作，就有利用经济上的强势，胁迫人才之嫌。这种对人才就业范围的广泛限制，已不是一般意义上的具有合理性的竞业禁止，而是从根本上侵害了劳动者的劳动权，也违背了合理性原则。[3]
　　（五）限制地域合理
　　商业秘密具有相对性，在不同的地域判断同一信息是否属于商业秘密有不同的认识标准。因此，以保护商业秘密为初衷的竞业禁止必须限定合理的地域范围。在商业秘密成立的区域内，原单位能够凭借商业秘密获得经济利益或竞争优势，也只有在该区域内才存在对原单位有实质性威胁的不正当竞争，所以该特定区域应作为竞业禁止的限制地域。如果人才在这一地域范围之外从事某些经营或者就业，严格来讲与原单位无关。毕竟商业秘密不同于专利，商业秘密的受保护范围通常要远小于专利。有人认为，限制的地域应以可能与原单位产生实质性的竞业为限的经营区域为竞业禁止的限制区域，但不能扩大到原单位将来可能开展的地域。[4]受经济实力、技术实力、市场占用率等因素影响，原单位业务波及的地域范围总是有限的，在原单位无法延及的地域内人才从事相同的业务并不能构成同原单位的竞争关系，也自无竞业禁止的必要。这种观点从产生实质性竞争的角度立论，有合理性因素，但也存在偏颇之处。最大的问题在于判断具有竞争关系的时间点上。在签订竞业禁止合同时，原单位的实际经营区域可能小于商业秘密成立的地域范围，即使将时间定格于对竞业禁止合同产生争议时，仍然存在这一问题。如果仅以实际经营区域作为竞业禁止的限制地域，则原单位商业秘密受保护范围将小于其商业秘密应有的权利覆盖范围。人才知道前述细节上的差异，就可以在两种范围的非交叉地域使用或泄漏企业的商业秘密，这显然不符合诚实信用原则，也有违竞业禁止制度的保护目的。而且，原单位的经营区域是不确定因素，在其商业秘密的成立范围内，经营区域一般来讲是变动的，扩大经营区域是很正常的事情。只要是在权利辐射的范围内，原单位的潜在竞争优势就存在，以某一时刻的经营区域作为竞业禁止的地域限制，不合理地局限了原单位的竞争优势。基于以上认识，本文主张把商业秘密成立的范围作为限制地域的最大限度。
　　（六）限制期限合理
　　确定限制期间时应考虑受保护的商业秘密所能带来的竞争优势的持续时间、人才对商业秘密的掌握程度、以及企业技术升级换代和信息更新后的保密意愿。限制时间过短，不利于原单位商业秘密的保护，过长又侵犯了人才的合法权益，对人才本人和急需人才的其他企业都是资源的浪费。国际通行的标准是不超过离职后的3至5年。《瑞士劳动合同法》规定最长不超过雇员退职后3年。《德国商法》规定最长不得超过2年。《意大利民法典》对高级职员规定为5年，一般职员为3年。实际上，问题的关键在于避让时间如何确定才算合理。本文认为，那种笼统的规定合理期限为2到3年的做法，难以反映各个行业的技术更新情况，应根据当代科技日新月异的趋势和各行业技术更新的程度，按行业确定竞业禁止的期限。对于医药、化工、生物等发展周期长的行业，其合理期限可确定为3年；对钢铁、机械、矿山等传统行业，其合理期限可确定为1年，对于电子行业，其合理期限可确定为1年；对于金融、证券、保险等行业，其合理期限可确定为3到6个月。本文认为，在特殊情况下，可以不受时间限制。如果人才接触到用人单位核心商业秘密，而且该秘密受用人单位重点保护，如果该秘密泄漏将会给单位造成巨大损失或丧失竞争优势时，用人单位就可以与人才签订长期或终身的竞业禁止合同。如可口可乐饮料的配方，是该公司赖以生存的核心机密，一旦泄漏将使公司面临灭顶之灾，对知悉该秘密配方的高级人才实施终身的竞业禁止是保障公司生存的必需措施。
　　（七）补偿给付合理
　　补偿给付，是指原单位在要求人才承担竞业禁止义务时支付给人才的经济补偿。从权利与义务的关系看，合理的竞业禁止限制了人才的择业权和劳动报酬权，根据权利与义务对等和平衡原则，应由原单位以适当的形式给予合理竞业禁止对象以适当的经济补偿。从人才开发和利用的角度看，在“时间就是金钱”的条件下，人才流动本身就是为了更大的发展，但避让期限影响了人才的开发和利用。因此，原单位应该给予人才适当的补偿。问题的关键在于，究竟应按什么原则补偿，补偿多少。《德国商法》规定，竞业禁止期间雇主应当给付雇员最后年报酬的一半以上。法国法律则规定，在竞业禁止期间雇主应当向雇员给付最后工资额的1／2或1／3。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》规定：“竞业限制协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从企业获得的报酬总额的2／3。竞业限制协议中没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。”笔者认为，人才应企业的要求签订竞业禁止合同，自愿限制择业，人才的生活质量不应由此受到影响，这应当作为确定补偿费给付标准的基本原则。具体的补偿金额，应结合人才的专业技能水准和竞业禁止的限制范围、限制地域以及社会平均生活水平的提升前景等因素来综合考虑。人才的专业技能水准越高，其在限制之外就业能力越低，企业给付的补偿费就应该较高；竞业禁止的限制范围和限制区域越广，人才的就业选择就越少，补偿费也应相应提高。考虑社会平均生活水平提升前景的因素，是因为原单位给付补偿费是其保护商业秘密的必要成本，该成本等于人才受竞业禁止所遭受的损失，社会生活水平的提高意味着人才遵守竞业禁止合同时受到损害更大，则原单位支付的成本也随之加大是合乎情理的。从增强人才遵守竞业禁止合同的自觉性方面考虑，原单位给予期权或期股并结合现金给付的方式作为对价补偿的做法值得借鉴。其最大的好处在于，人才和原单位成为利益共同体，这样，即使人才离职之后，人才的利益仍与原单位的利益紧密相关，泄漏商业秘密将使人才自身的利益和原单位的利益同时受到损害。

 

　　（一）尽快完善竞业禁止的立法
　　目前，关于竞业禁止协议的规定主要散见于法律、法规与规章之中，具有不系统、不全面、缺乏权威性的特点，且这些法律、法规与规章中关于竞业禁止协议的规定存在很大缺陷。笔者认为，我国应借鉴西方各国的成功经验，尽快完善有关竞业禁止的立法。可吸收、借鉴美国《统一商业秘密》及《反不正当竞争法重述》等立法的合理内核，制订一部统一的商业秘密法，对竞业禁止协议的定义、适用主体、领域限制、地域限制、期限、补偿费等作出科学、严谨、符合国际惯例的规定。借鉴国外“慎重肯定+严格限制”的立法思路，在承认竞业禁止合法性的同时，对该制度加以严格限制。在对就业范围、期限、地域、补偿等具体问题进行规范时，应考虑到经济环境的瞬息万变和各行业的不同情况，在利益平衡原则的调控下，宜作“不超过”，“不少于”等概括性规定，只规定上限或者下限，赋予法院一定的自由裁量权，以维护立法的稳定性。以“违约+侵权”双重标准作为法院认定原单位竞业禁止请求成立的尺度。即只有在人才违反了合法的竞业禁止协议，同时给原单位的商业秘密造成了实际的或者是潜在损害时，原单位的竞业禁止请求才会得到法院的支持。此外，应同时修订《劳动法》、《反不正当竞争法》等有关法律、法规，使之与商业秘密法相配套、相衔接，以便形成完善的保护商业秘密的法律体系。
　　（二）劳动或事实劳动关系认定
　　由于人才明知自己与原单位签订有竞业禁止协议，所以，人才再就业时往往采取谨慎的态度。即便人才离职后从事了竞业禁止行为，一般也采取隐蔽或半隐蔽方式进行。原单位较难提供劳动者与新用人单位建立劳动关系的证据。尤其是如果新用人单位明知人才签订有竞业禁止协议，新用人单位可能会采取一些违规做法，如不签劳动合同，不缴纳“三金”等。由于这种客观情况，法院确定人才是否与新用人单位建立劳动关系，一方面要严格按照合同约定内容确定劳动者是否违约，另一方面在原单位提供了一定证据后，要合理分担举证责任。如，在原单位不能或无法提供人才与新用人单位签订的劳动合同以及缴纳“三金”等证据时（这些证据对原单位而言是难以取得的），应由对方负举证责任。此外，尽管劳动法及有关的劳动仲裁条例中未明确将竞业禁止纠纷作为劳动仲裁的受理范围，但由于竞业禁止约定可以作为劳动合同的可备条款约定在劳动合同中，竞业禁止纠纷申请劳动仲裁的案例已有发生。笔者以为，如果原单位单纯从竞业禁止条款或协议的角度，要求新用人单位停止聘用劳动者或要求劳动者支付违约金的，应当作为劳动纠纷处理。但是，若原单位以违反竞业禁止为由起诉新用人单位或劳动者不正当竞争，尤其侵犯原单位经营秘密和技术秘密的，此时违反竞业禁止已经成为侵犯他人权利的手段，应作为不正当竞争案件审理。但由于竞业禁止案件往往涉及劳动或事实劳动关系的认定，而该事实认定专业性较强，所以，笔者建议该类案件审理可以考虑跨庭约请有劳动争议审理经验的法官参加合议庭，保障案件及时、准确、公正审理。
　　（三）新单位的责任
　　在竞业禁止纠纷案件中，新用人单位的责任区分三种情况：①人才仅违反竞业禁止约定，新用人单位如果不知道人才与原单位签订有竞业禁止协议的，新用人单位因无过错不应承担竞业禁止责任。同时，按照合同通常理论，合同只能约束合同的相对方。第三方在没有参与合同制定情况下，要求第三方承担合同责任没有依据。即便原单位与人才在竞业禁止协议中约定了新用人单位的责任，亦不能拘束新用人单位。②人才仅违反竞业禁止约定，新用人单位若应知或明知人才与原用人单位签有竞业禁止协议而仍然与人才建立劳动关系的，新用人单位应当承担有关竞业禁止的连带责任。尤其是故意引诱他人违约的用人单位如果完全不负责任，不利于规范劳动用工制度，不利于建立健康的市场秩序。目前，国内企业用工制度处于发展阶段，如何利用司法审判的杠杆作用引导企业规范、合法用工是值得研究的课题。合同相对性理论也是有特例的。用人单位引诱他人违反竞业禁止协议，基本具备违约与侵权竞合的特征，而且，用人单位对损害结果的产生具有一定的过错，因此，要求其承担相应的连带责任也是公平合理的。③人才因违反竞业禁止约定侵犯原单位商业秘密的情况。这种情况新用人单位不论是否知道人才违反了与原单位的竞业禁止约定，都已经构成了侵权，违反竞业禁止成为侵权必要的程序或手段。因此，新用人单位和人才应连带承担包括竞业禁止责任在内的侵权责任。
　　
　　【作者介绍】广州行政学院副教授，主要研究方向为知识产权法学、行政法学。
 

　　[1]史尚宽．劳动法原论[M]．台湾正大印书馆，1978．24—26．
　　[2]谭崇台，任海华．现代西方经济学[M]．青岛出版社，1998．203．
　　[3]王飞．忠诚义务与竞业禁止[J]．法学，2000（2）．66．
　　[4]郭秀华．从案例看竞业禁止约定．www．com-law．net／tantao／zhishi.htm．