竞业禁止与劳动者权益保护 裘小薇 　　 　　近年来，我国企业员工在任职期间泄露商业秘密、跳槽带走商业秘密的行为时有发生。不少单位为维护自己的商业秘密，防止员工任意跳槽泄漏商业秘密，对单位造成不利结果，而纷纷与员工订立竞业禁止条款。 　　竞业禁止的主要目的是为了保护企业的商业秘密不会随着职员的流动流向竞争性的企业，保持企业在竞争中的优势地位。根据我国现行法的规定，竞业禁止可产生于法律的直接规定和当事人之间的合同约定。前者称为法定竞业禁止，这是一种强制性义务，当事人不得协商免除。如我国《公司法》第61条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。”此外，我国的《合伙企业法》、《中外合资经营企业法》中也有相关的规定。从我国有关竞业禁止的相关法律法规来看，其的适用范围较窄，仅限定于特定的主体，主要是公司、企业的董事、经理、合伙人等高级管理人员。而对于其他的有可能掌握、接触到商业秘密的人员，如承担项目的主要研究人员等，则没有作出规定。所以在单位员工在职期间及离职后，若企业希望竞业禁止义务同样对这些人产生法律约束力，就只有借助于合同。即当事人基于契约自由之精神，为避免雇佣关系期间及终止后侵犯商业秘密而签订禁止协议，这谓之为约定竞业禁止。对于约定的竞业禁止，至今我国尚无法律明文规定，只是散见于一些行政法规及地方性法规中。如劳动部在《关于企业员工流动若干问题的通知》中规定，用人单位可规定掌握商业秘密的员工在中止或解除劳动合同后的一定期限（不超过3年），不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的单位就职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该员工一定数额的经济补偿。国家科委1997年7月印发的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》、国家建材局科技司《关于国家重点科技攻关项目成果知识产权保护的通知》及深圳经济特区《企业技术秘密保护条例》和珠海市《企业技术秘密保护条例》的地方性法规也规定了离职后的约定竞业限制。令人觉得可惜的是，这些对于竞业禁止的规定均属于单行法，侧重点太强，内容上无具体、完整性可言，法律效力上就更谈不上权威。 　　由于上述情况的存在，加之许多许多企业利用劳动力资源供大于求、劳动者处于弱势群体的地位的情况下，在与劳动者订立雇用合同或者劳动合同中，不恰当地运用保密条款或者竞业禁止条款，或者加重了劳动者的责任，或者限制了劳动者的就业权利，从而损害了劳动者的合法权益。 　　 一、竞业禁止协议或条款主要存在的问题 　　 　　1、随意扩大竞业禁止义务人的范围。实践中，有的企业采用格式条款合同，只要是对受聘（雇）于该企业的员工，一律约定在职和离职一段时间内不得从事与原企业有竞争关系的业务。甚至有的聘用合同中，将竞业义务扩大到公司的勤杂人员。 　　2、扩大了竞业禁止的时间和地域。有的企业将竞业禁止的时间延长至劳动者离职后的3年或5年内；同时，竞业禁止的区域，一般而言应限定在企业产品或服务主要提供的区域。但实践中，绝大多数企业，却以企业所在的实际的行政区划为限，更有甚者，有的合同中将禁止竞业的地区扩大至全省乃至全国。 　　3、违反权利与义务对等的原则，在订立竞业禁止条款时，没有约定对劳动者的经济补偿或者约定的补偿费很低。若仅从契约自由的角度考察，似乎双方自愿，无可厚非。但是，在劳动力资源供过于求的现实生存状况下，劳动者属于弱势群体，同时，目前我国的劳动者普遍劳动技能低下，绝大多数劳动者属于以一技养身，劳动者即使明知这一条款不公平，也不得不签订合同。严格来说，像这种约定竞业禁止条款而用人单位却在竞业禁止期间，不给予劳动者任何的经济补偿，这与我国宪法规定的“劳动者有劳动的权利”相违背，同时，也与民法的公平原则相违背，因此，该竞业禁止条款应属于无效的。 　　4、不恰当地扩大了意业禁止的范围。实践中，有的企业为了保护本企业的商业秘密，将一些根本不是商业秘密的生产经营信息，或者虽然具有一定的经济性和实用性、但用人单位没有采取保密措施的技术信息或经营信息，统统作为商业秘密，而在劳动合同中，通过保密条款或竞业禁止条款加以规定，从一定程度上加重了劳动者的责任，损害了其合法权益。 　　 二、劳动者在订立竞业禁止协议时应注意以下几个问题 　　 　　1、签订竞业禁止协议的职工范围应明确。从竞业禁止纠纷案件看，存在用人单位不论劳动者从事岗位、文化程度及其是否接触到企业商业秘密，一律签订竞业禁止协议的现象。这种做法使得企业对其利益不造成威胁和损害的人员给予了竞业禁止补偿，而且造成不必要的社会人才浪费，对劳动者来说也是不公平的。这主要是由于法律对竞业禁止规定不明确及其企业对其认识模糊造成的。笔者以为，企业应选择接触、了解或掌握企业商业秘密人员及其高级管理人员、技术研究人员、财务管理有员、销售人员等签订意业禁止协议，达到保护企业核心秘密和经营利益的目的。对于只具有普通技能且未接触到用人单位商业秘密的劳动者，即使签订的竞业禁止协议，原则上也应认定为无效。 　　2、应有一定的期限，且期限不能过长。如果允许企业将离职后竞业禁止的时间规定得过长，如5年，这不仅严重妨碍了劳动者的生计，而且也是对劳动力资源的一种严重浪费。毕竟在劳动者短短的一生中，法定的劳动生涯约20-35年，却在离职后有5年时间不得从事相同的工作，就业自由受到了过渡限制；同时，劳动者掌握某种技能或取得某一关键职位，耗费了其大量的心血。而且如果离职后很长一段时间不得从事相同的工作，而别的企业却又急需这方面的人才或技术，由于竞业禁止协议的存在，原有企业却在无形中独占着这种劳动力资源。这对于劳动者本人以及急需人才的新企业来讲，都是极大的浪费。正是基于这种考虑，笔者认为，对于离职后竞业禁止时间的限制不宜过长，一般应以1年为宜，如在高新技术领域一般不应超过一年。当前知识经济时代知识与技术更新节奏加快，高新技术领域一年就会产生技术与产品的升级换代，因此，竞业禁止限制期限不宜过长。对于关键岗位的人员可以适当延长，但最长不得超过3年。否则的话，将影响企业研究开发的兴趣，阻碍科技的进步。世界上许多国家如瑞士（3年以内）、日本（2年）、德国（2年以内）均规定不超过3年。国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》也规定：“竞业限制的期限最长不得超过3年”。《深圳经济特区企业技术秘密保护规定》规定：“竞业限制的期限最长不得超过3年。竞业限制协议中没有约定期限的，竞业限制的期限为3年。”但在极其特殊情况下，竞业禁止可以不受时间限制。只要劳动者接触到用人单位核心商业秘密，而且该秘密系用人单位重点保护的、具有重大利益的商业秘密，如果该秘密泄露会给用人单位造成重大损失时，用人单位才可以与劳动者签订长期或终身的竞业禁止合同。并且，用人单位应给劳动者在竞业禁止期间优厚的待遇，保障劳动者能够过上宽裕的生活。如可口可乐公司可以与掌握可乐配方的劳动者签订这种合同。但这只是极少数特例。 　　3、应对竞业禁止的具体行业、地域约定清楚。一般来讲，竞业禁止的地域应限制在该企业的产品或服务主要流向的区域内，也就是说能给该企业的竞争带来现实的、实质性妨碍或危害的区域，但是不应该包括该企业尚未开拓或触及的区域，或者虽然触及但是该企业的品牌或产品的销量在该地区占据微乎其微的地位。否则的话，就是对其他企业自由的妨碍。当然，对于有些在全国乃至全世界驰名的企业或产品，就不存在区域限制问题了。 　　4、必须有明确的保护标的。用人单位必须有确需保护的合法利益的存在，才可以与员工订立竞业禁止条款。以防止用人单位泛泛的、无明确保护标的而与员工签订竞业禁止条款，从而限制员工的择业自由。所谓合法利益，是指企业主有值得保障的权益存在。主要包括用人单位的技术秘密和经营机密。对于用人单位对员工进行的特殊培训，也是一种合法可受保护的利益。至于，有没有值得保护的利益，应该由用人单位负举证责任。 　　5、须给予职工相应的补偿费。用人单位给员工经济补偿，是竞业禁止协议生效的基本要件。竞业禁止毕竟限制了员工的生存权利和自由择业权利，员工会因为不能从事自己擅长或所熟练的工作，收入和生活质量会不同程度的降低，如果员工得不到相应的补偿，而用人单位却因劳动者未参加该行业的劳动或竞争，可能现时或潜在地从中获取相应的商业利益，就会造成新的利益不平衡。从公平的角度出发，通过补偿金的支付，不仅员工的损害可以弥补，而用人单位支付一些金额以保障其较大利益也是值得的。在职期间的竞业禁止是职工必须遵守的义务，不需给付补偿；离职后的补偿费用支付时间，可以约定在员工在职期间支付或者在离职时一次性支付。在补偿的数额上，目前只有在行政法规中作了原则性规定，实际履行情况是用人单位往往将标准约定得较低。对此，有人提出不低于员工所在地控制的最低生活费标准。也有人参照深圳或珠海规定的标准，提出平均年补偿费不低于年工资总额的2／3或1／2⑤。笔者认为，补偿费的数额不但要满足员工的生活水平不能明显降低，而且要充分体现对竞业禁止的调节功能。在具体的操作中，以不低于该员工离职前一年的工资总额的1／2为最低标准，并采取逐年提高的方法，即第二年为2／3，第三年为全部工资总额。这样，年限越长，用人单位的负担也就越大，就会使用人单位对竞业年限作出考虑，通过补偿费用数额的调节，使得竞业年限趋于更加合理。 　　 三、其他需注意的问题 　　 　　1、关于竞业禁止纠纷的处理程序问题。当违反约定竞业禁止义务而引发纠纷时，当事人应采用何种程序进行救济呢？竞业禁止纠纷是否属于劳动争议，是否须经过劳动争议仲裁前置程序？对此，我国劳动法及相关的劳动仲裁条例中并没有明确规定，地方性的法律法规对此也存在不同规定。笔者认为，竞业禁止纠纷可以属于劳动争议，但相比一般性的劳动争议而言，其又具有特殊性。竞业禁止制度是知识产权保护中的一个重要方面，如果原用人单位以竞业禁止违约起诉劳动者从事与原单位相同或相类似的业务或服务从而构成不正当竞争，尤其是侵犯原单位经营秘密和技术秘密的，此时违反竞业禁止约定已经成为侵犯他人权利的手段，该争议已转化为普通的民商事纠纷，则不应再比同一般的劳动争议而受仲裁前置程序的约束。简言之，竞业禁止条款有双重性，其既可以作为劳动合同的一部分，又可以独立于劳动合同作为保护商业技术秘密的措施条款而存在。从这个角度来看，当事人的救济手段也应该是双方面的，即：如果竞业禁止条款存在于劳动合同中，当事人违反竞业禁止的约定，应认定违反劳动合同而产生的纠纷，根据现有的法律安排，由仲裁部门先行对此进行仲裁。如果是在单独协议，如保密协议中约定了竞业禁止，发生纠纷不应当先经仲裁。因为在员工与用人单位之间的劳动关系确立后再订立的保密协议，不属于劳动合同的范畴，因此发生的竞业禁止纠纷也不适用劳动争议处理的程序，应当直接向法院起诉。实践中，竞业禁止纠纷申请劳动仲裁的案例已有发生，但法院直接受理竞业禁止纠纷的情形同时也是大量存在的。所以，从保障双方当事人的利益来讲，两种手段应该是并行不悖的。 　　2、对违约金的审查。原则上，竞业禁止违约金的数额应当尊重当事人的意思自治。劳动者一旦构成竞业禁止违约，劳动者应当受合同约束，承担相应的违约责任。但如果约定违约金数额明显不合理，而且使得劳动者的生活受到严重影响的，法院可以判决予以调整，即根据公平原则适当降低劳动者应承担的数额，但这只是少数特例。 　　3、补偿费的认定。实践中，要注意两种情况：（一）名义上有较高的补偿，劳动者实际没有得到补偿。（二）补偿不充分。从目前法院受理的案件看，绝大多数用人单位通过在每月工资中发放一定数额或比例的费用作为竞业禁止补偿费。这种支付方式涉及劳动者实际领到的补偿费是否充分。有些劳动者在签订竞业禁止协议不久就离开了原单位，实际上领到的补偿费微乎其微或数额不多。笔者以为，单从支付方式本身很难判断是否有合理对价，关键要从劳动者自用人单位实在获得的累计补偿额判断。如果法院断定劳动者领到的补偿额过少，应当认定竞业协议或条款无效。 　　 　　【作者介绍】2003年毕业于武汉交通科技大学（现武江理工大学）法学专业。毕业至今任教于广西政法管理干部学院，经济法研究方向，执教课程：《经济法概论》、《司法制度》，2004年11月取得高校教师资格，现为助教。