在劳动合同中所谓的“竞业禁止”是指用人单位（或雇主）在与劳动者订立的合同中约定，该劳动者在劳动合同存续期间及在解除劳动合同以后的一定期限内，不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者有其它利害关系的其它单位就业，或者不得自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品和业务。在劳动合同中恰当、合理地规定此项条款，不仅是维护用人单位（或雇主）的合法权益，同时也保护了员工的合法权益，为人才的合理流动提供了良好的社会环境。
　　
 

　　
　　《劳动法》第十九条规定；“劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其它内容。”在此条款中并未对“竞业禁止”加以明确规定。因此，目前在订立该条款时，作为调整我国劳动关系基本法律的《劳动法》不能作为法律依据。
　　当然，有关“竞业禁止”不是没有法律规定，但是只在《公司法》中针对公司的董事、经理作了原则规定。《公司法》第六十一条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业活动的，所得收入应当归公司所有。董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。”根据这一条款规定来看，董事、经理对公司负有竞业禁止的义务，即董事、经理不得从事与公司营业性质相同的其它商业活动，不得自行处理与自己利益有关、而又可能与公司利益相冲突的事务。但是，该条款的规定过于原则，从其含义来推断只能得出这样的结论：如果该董事、经理不再是公司的董事、经理了，那么，他就不再负有竞业禁止的义务。而这样的结论是与《公司法》规定的初衷相悖的。因此，我国《公司法》虽然仅仅是对公司的董事、经理规定了竞业禁止的义务，但这样的规定既原则又有漏洞，在实践中较难操作。所以，在劳动合同的订立过程中，《公司法》对“竞业禁止”的规定缺乏参考作用。
　　另外，仅作为部门规章的国家科学技术委员会所颁发的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》及劳动部颁布的《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》中作了简要规定，而作为其行政规章的适用，则有人员、内容、知业范围的限制，亦不能以此作为依据。
　　此外，如《广东省技术秘密保护条例》《珠海市企业技术秘密保护条例》《宁波市企业技术秘密保护条例》等等，虽然对“竞业禁止”作了较为明确的规定，但因为是地方性法规，而且仅仅是指“技术秘密”，因此，其适用范围受到了很大的限制。
　　
 

　　
　　目前大多数人认为竞业禁止只是保护商业秘密的手段，如徐敬云认为“竞业禁止和保密协议相比，是一种高标准的保护商业秘密的方式”“商业秘密只是保护商业秘密不被泄密”。而我认为竞业禁止条款与商业秘密条款有着密切的联系，但两者的区别也是明显的。所谓“商业秘密”是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品分配、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息，商业秘密具有秘密性、经济性和实用性。《反不正当竞争法》第十条规定了商业秘密的概念以及侵犯商业秘密的几种行为，但是此项条款的适用对象是“经营者”，而非单位的员工。国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第三条规定，“权利人（即依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织）的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密”的行为亦被认定是侵犯商业秘密的行为，这是对《反不正当竞争法》中有关侵犯商业秘密行为的补充。从商业秘密的相关法律规定看，竞业禁止条款的商业秘密条款的主要区别在于：一是适用对象不同，商业秘密条款适用的对象仅是掌握单位商业秘密的人员，而只要该信息属于商业秘密的话，那么掌握的人只是少数人，而用人单位（或雇主）认为员工所在的岗位虽非接触本单位的商业秘密，但也属于重要秘密的，也可要求该员工承担竞业禁止的义务。二是规定的内容不同，作为负有保守商业秘密义务的员工来说，不论他离开单位多长时间、离开后到何单位就业，均不得披露、使用或者允许他人使用其所掌握的该商业秘密，除非该商业秘密非其过错而已成为公知的信息，对负有竞业禁止义务的员工，只是约定在一定的时间内不得到有“竞争关系或者其他利害关系的单位”就业。三是有否补偿不同，负有保守商业秘密义务的员工，并不能因此而取得补偿的权利。四是违约的处罚依据不同，侵犯了商业秘密的员工，其处罚的依据可能是双方订立的合同，也可能是《反不正当竞争法》《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，甚至可能是《刑法》的有关规定，当员工违反了“竞业禁止”的条款，其处理的依据只能是他们之间所订立的劳动合同。当然在一份劳动合同中既可约定竞业禁止条款，也可规定商业秘密条款。同样，对于掌握商业秘密的员工也可以用“竞业禁止”的条款来规定，以达到保守商业秘密之目的。
　　
 

　　
　　从《劳动法》第十九条规定来看，“竞业禁止”不是必备条款，应属于当事人可以协商约定的其他条款。但是，劳动合同毕竟是用人单位（或雇主）利用其在劳动力市场上的优势地位与劳动者订立的，而且，如果一律不允许员工离职后使用原已熟悉的经验、技能是不合理的，甚至会影响其生活以至生存。从理论上说，竞业禁止权违反了法律和人权。因此，有学者认为，竞业禁止条款是属于限制经济自由而违反公序良俗的行为，认定为无效。当然，“员工在雇佣关系期间所掌握的赖以谋生的知识、经验和技能，如果已成为雇员人格财产的一部分，雇员离职后如何利用是雇员的自由，任何特别约定都不能约束这种自由。竞业禁止协议签订的目的是为了保护雇主的商业秘密，而不是通过竞业禁止来限制自由择业及公平竞争”。但是，从目前的社会现实来看，掌握重要秘密的员工的跳槽行为，往往会给原单位造成损失，有的时候这种损失是无法估量的。此时在无法律依据的前提下，用人单位采取通过合同的约定这种自力救济的方法来保护自身的利益，应该说也是允许的。而且根据《劳动法》第十七条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律效力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”因此，若双方在劳动合同中约定了“竞业禁止”的条款，条款的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，并且是双方当事人的真实意思表示，就应当具有法律效力，当事人就必须切实履行该项条款。
　　
 

　　
　　由于目前关于竞业禁止我国尚未有明确的法律依据，因此，劳动合同中的竞业禁止条款是唯一的依据。那么，在劳动合同中如何来约定“竞业禁止”条款呢？我认为应当从以下几个方面来约定：第一，应明确竞业禁止的具体范围（包括行业范围和地理范围），如在该条中应就“同类产品、同类业务”“有竞争关系、其它利害关系的单位”以及在多大的区域范围内等作出详尽的解释。否则的话，或者用人单位会假借“竞业禁止”禁止劳动者到所有的相关单位就业，这样就给劳动者的就业造成了相当大的困难，因为现在用人单位在招聘中几乎都要求“有相关经验”，而劳动者的相关经验的获得刚来之于原来单位的劳动实践；或者劳动者以不是“同类产品、业务”“没有竞争关系”为由，把在原单位所掌握的重要秘密作为跳槽获取高薪的筹码，这样就严重损害了原单位的利益。第二，应明确竞业禁止的期限，即规定劳动者在解除劳动合同后多长时间内不能从事“竞业经营”或者不得到“竞业”的所在单位就业。在实践中，有的用人单位将这一期限规定得很长，如十年、八年，这样对劳动者是不公平的。所以，这一期限的长短直接体现了用人单位和劳动者的权益保护。第三，补偿费的数额及支付方法，即劳动者承担了竞业禁止的义务，就应当享有相应的权利，这一权利一般来讲就是要求用人单位支付一定数额的补偿费；同时应当明确支付的时间，一次付清还是几次支付等等，这是对劳动者权利的保障。若无补偿费，那么会影响该条款的效力，甚至会直接导致该条款无效。第四，违约责任的承担。这一点应从两方面来规定，首先，对劳动者而言，如违反竞业禁止的义务而应承担的责任，这个责任主要是赔偿责任，那么对赔偿的范围应作出明确的约定；其次，是对用人单位来说，如不支付或者不按时补偿应承担的责任。