竞业禁止条款的法律适用一直是劳动合同法理论和审判实务中的难点问题，虽然相关判例和研究很多，然而各个观点分歧较大且几乎都未能从劳动合同法的角度正确梳理竞业禁止条款和商业秘密的关系，有简单地将竞业禁止条款所强加的“后合同竞业禁止义务”等同于劳动合同期间劳动者的竞业禁止义务或者保密义务的倾向。在竞业禁止条款的效力要件方面学者更加不一而是。当前劳动合同法已经列入我国人大立法日程，如何规范竞业禁止条款成为亟待解决的问题。本文试图总结分析已有的理论成果，并在比较和借鉴国外立法的基础上详尽讨论竞业禁止条款的各种问题，以供立法和审判实务参考。
　　
 

　　
　　劳动合同是确定劳动者和用人单位权利义务的协议，它是劳动关系的核心，是一切劳动关系得以建立的基础，劳动者的义务首先来自于劳动合同。对于劳动者在劳动合同中所承担的义务，学者的观点不尽相同，但普遍认为劳动者至少承担给付劳动义务和忠实义务。劳动合同期间，劳动者所承担的竞业禁止义务正是忠实义务的子义务之一。此外，忠实义务包含的另外一个重要义务——保密义务，同党业禁止也有着重要的关联性，因为劳动者的竞业多数情况下是通过利用或者披露用人单位的商业秘密而进行的。为此下文将就劳动合同期间劳动者所承担的忠实义务及其包括竞业禁止和保密义务在内的子义务之间的关系展开讨论。
　　（一）忠实义务的性质
　　诚信原则作为债法的帝王条款统辖各类合同，根据城信原则，合同当事人皆负有某种程度的忠实义务。对于一般合同而言，忠实义务包括照顾义务、保管义务、协助义务、保护义务以及保密义务。劳动合同不同于一般的民商事合同，它兼具人身属性，人格信用关系在劳动合同关系中占据极为重要的位置。为此诚信原则对劳动合同当事人提出了更高的要求，劳动者和用人单位互负比一般民商事合同严格的忠实义务。关于此点，史尚宽先生指出，对于劳动合同即便没有法定或者约定，其人身性质本身决定劳动者对用人单位负有忠实义务。也正因为劳动合同的人身属性，对于不同的劳动合同劳动者承担忠实义务的程度也各不相同。在这一点上普通法也有相同的共识，判例法确认劳动者的忠实义务是劳动合同的默示条款所规定的合同义务。
　　承担忠实义务，意味着劳动者在履行劳动合同过程中应当尽力避免或者减少对用人单位的损害，并且不得从事可能对用人单位造成损害的任何行为，比如不得披露影响用人单位声誉和信用的事实。根据忠实义务所针对的事项，劳动者所承担的忠实义务可以被类型化为：竞业禁止义务、保密义务和计算返还义务。在劳动者所具体承担的这些忠实义务中，竞业禁止义务和保密义务同本文的主题密切相关，为此下文将讨论它们各自的内容和二者的关系。
　　（二）劳动合同期间劳动者的竞业禁止义务和保密义务
　　1．竞业禁止义务
　　所谓劳动合同期间的竞业禁止义务，是指劳动者在劳动合同期间不得直接或者间接从事和用人单位相同或者相似的行业，即不得从事竞争性的兼职。关于劳动者劳动合同期间的竞业禁止义务和兼职之间的关系，《瑞士债法》的相关规定可以给我们以启迪。《瑞士债法》第321条规定，劳动关系存续期间劳动者不得为第三人提供劳务以获取报酬，但不违背其忠实义务成其是竞业禁止义务者不在此限。这意味着，忠实义务对兼职的限制几乎等同于竞业禁止义务。也就是说，原则上如果没有特殊约定，劳动者有兼职的自由，但这一自由的行使应当以不违背忠实义务为限，至少不得竞业。竞业显然构成对忠实义务的违反，因此劳动者竞业就是违法兼职，将构成“不法劳动”，这也是竞业禁止义务的根据之一。其次，忠实义务本身要求劳动者在劳动合同期间为用人单位的利益而计算，倘允许劳动者竞业，必然会产生利益冲突问题。因此一般而言，劳动者在劳动合同期间负有不得竞业的劳动合同附随义务。
　　2．保密义务
　　劳动合同期间劳动者承担的保密义务，是指劳动者在劳动合同期间不得披露和使用任何其在工作过程中获得的秘密信息。需要注意的是用人单位的信息可以分为三类：第一类是公众容易获得的信息；第二类是劳动者为工作而获得的未经单位授权不能披露的必要信息，比如企业财务状况、合同执行情况等；最后一类是商业秘密。而劳动合同期间的保密义务显然仅应当包括上述信息分类中的后两类。
　　3．保密义务和竞业禁止义务的关系
　　保密义务和竞业禁止义务有着密切的关税和交叉性，但两者并非等同且不可互相替代。首先，虽然劳动者竞业的手段多数是利用或者披露用人单位的商业秘密，但由于保密义务只眼于两类信息，所以劳动者的其他竞业形式显然难以包含。而事实上，劳动者利用职位便利侵害用人单位商业机会的现象越来越成为普遍问题。仅有保密义务不能调整和规范竞业禁止的各种形式。此外，两者的责任形式也大相径庭，侵害商业秘密既构成侵权也构成违约，存在责任竞合的可能；而竞业禁止义务是劳动合同的默示义务，违反该义务只构成违约。更为重要的是，在劳动合同终止后，保密义务和竞业禁止义务的后果各不相同，保密义务将在一定程度上继续存在，相反，如果没有合法的特殊约定，劳动者将不再承担竞业禁止义务（关于此点下文将详细论述）。
　　（三）劳动合同终止后的竞业禁止问题
　　由于劳动合同所具有的人身属性，用人单位和劳动者都预期劳动合同将得到长期稳定的履行，而劳动合同的履行过程同样依赖于用人单位和劳动者之间的互相信赖，这种信赖关系将导致劳动者掌握许多同用人单位相关的信息以及用人单位的特殊技能和生产诀窍。因此，单纯终止劳动合同本身并不能使劳动者所有的合同义务消灭。学者们对这种劳动合同的后合同义务的概括尚未达成共识，但是主流观点认为劳动者的后合同义务至少包括：结束并移交事务的义务，继续保守商业秘密的义务以及赔偿损失的义务。无论这种总结是否准确或全面，至少从一般合同法上后合同义务的角度，诚信义务或者忠实义务正是这样一种于合同终止后依然存续的一般义务。但是后合同忠实义务其内容有别于劳动合同期间劳动者所承担的忠实义务，这主要表现在保密义务和竞业禁止义务上。
　　1．保密义务的延续
　　一般而言，劳动者在劳动合同解除后有自由劳动的权利，这种自由同样包含着同前雇主竞争的自由。但是劳动者不能滥用自己的自由、不正当的侵害前雇主的合法利益。由于基于信赖劳动者在劳动合同期间必然被赋予了一些同用人单位相关的秘密信息，如果允许劳动者在劳动合同解除后利用这些信息和前雇主进行竞争，显然将侵害前雇主的信赖利益，将不利于维持稳定有序的劳动关系。此外，根据英美法上的“跳板理论”，劳动者如果使用其在劳动过程中获得的特殊信息应当支付对价，而不能无偿利用前用人单位作为跳板，否则构成不当得利。因此，在劳动合同终止后劳动者依然承担一定的保密义务。正因为此，加拿大《魁北克民法典》第2088条规定：劳动者必须诚信行为，禁止使用其在工作过程中获得的保密信息，并且该义务在合同终止后的合理时间内继续有效。
　　但是，在劳动合同期间和劳动合同终止后，劳动者所承担的保密义务程度并不相同。对比于劳动合同期间劳动者所承担的保密义务，劳动者的后合同保密义务通常受到两点限制：范围限制和时间限制。
　　上文已经指出了劳动合同期间劳动者所承担的保密义务的范围，包括劳动者为工作而获得的未经单位授权不能披露的信息和商业秘密。但是劳动合同终止后，劳动者已经不再具有用人单位职员的身份，对于第二类信息的披露和使用也就不再需要以维护用人单位利益为目的，也不应当再受用人单位授权的约束。比如劳动者可以根据自己对前用人单位财务状况的了解向第三人做出是否同其进行贸易的建议，或者将其财务状况告知其它利害关系人，或者做出其他客观真实的陈述。换言之，一般情况下，劳动者的局合同保密义务应当严格限于商业秘密。根据我国《反不正当竞争法》的规定，商业秘密是指不为公众所知悉的，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此，秘密性、价值性以及合理的保密措施应当成为判断商业秘密的标准。
　　至于时间限制的原因在于商业秘密本身的性质。任何信息都具有时间性，而时间性对于商业秘密更为重要。在竞争如此激烈的知识时代，信息爆炸和信息传递的便捷互伴而生，一方面用人单位所掌握的商业秘密很快就可能一文不值，而另一方面即便用人单位为保证商业秘密的秘密性采取了众多保密措施，也可能很快会为公众所知悉，从而丧失秘密性。当然，这些特点针对的是一般劳动合同的附随保密义务。对于特殊的商业秘密比如配方，应当允许用人单位和劳动者约定具有更长期限的保密条款。
　　2．竞业禁止义务的终止
　　劳动合同终止后，劳动者是否像承担保密义务那样继续承担竞业禁止义务呢？多数大陆法系和普通法系的理论都认为尽管劳动者于劳动合同终止后仍然承担一定的忠实义务比如保密义务，但是劳动合同期间忠实义务所强加的竞业禁止义务在劳动合同终止后除非有符合法律规定的特殊情况将自然终止。换言之，在劳动合同终止后，劳动者有权自由择业并同前用人单位进行竞争，这是劳动自由所包含的权利。而且由于这种自由涉及到劳动者的生存权，在没有符合法律规定的约定的情况下不应受到限制。
　　（四）竞业禁止条款的意义
　　从上文分析可以得出这样的结论：在劳动合同期间劳动者既承担保密义务也承担竞业禁止的义务，而劳动合同终止后，劳动者只在合理期间内继续承担一定的保密义务，除非有明确约定不再承担竞业禁止义务。而劳动合同终止后单纯的保密义务显然并不能充分保护用人单位免受不正当竞争。至少有两类情况用人单位不能通过保密义务获得保护。首先是用人单位信息分类中的第二类信息，即劳动者因工作而获得的未经单位授权不能披露的信息，在劳动合同终止后将不能受到保密义务的保护其次，保密义务不能限制劳动者在劳动合同解除后利用自己同客户建立的良好关系同其进行贸易或者拉拢客户。针对这两种情况用人单位都需要在劳动合同中做出明确的特殊约定才能对劳动者做出限制，这就是竞业禁止条款产生的原因以及意义。有学者认为保密条款就是竞业禁止条款，这显然是对保密义务和竞业禁止义务的混淆。需要注意的是，由于劳动者有竞争的一般自由，因此竞业禁止条款的约定必须受到法律干预以避免妨碍劳动者的生存权和正常社会活动。为此，多数国家都要求竞业禁止条款必须采取书面形式，并对其效力要件作了明文规定。
　　
 

　　
　　上文已经阐述了竞业禁止条款存在的原因，也同时从劳动者劳动自由的角度指出了对竞业禁止条款进行法律干预的理由。对竞业禁止条款效力进行限制的更深层次的原因在于劳动合同不同于一般的民事合同，在遵循合同法的一般原则的同时，它本身更需要国家干预和对劳动者的特别保护。这不仅仅是因为相对于用人单位劳动者是弱势群体，更在于国家政策和公共利益方面的衡量。从这个意义而言，竞业禁止条款不仅仅涉及用人单位和劳动者的利益，更关系到市场的公平竞争秩序。不受约束的竞业禁止条款会束缚劳动者利用自己在劳动过程中掌握的技术和增强的技能，从而限制高技术和管理人才的流动，最终减少竞争，从长远看不利于一国的经济发展；而过分受限的竞业禁止条款也将对企业的财产利益造成损害，甚至会鼓励不正当竞争、恶化商业环境。因此竞业禁止条款必须在维护良性公平竞争的前提下进行限制。对此，基于本国的经济发展水平，各国的要求并不相同。笔者在比较、分析和借鉴了已有成果以及国外立法的基础上为我国的竞业禁止条款规范提出以下几点建议。
　　（一）目的限制——保护用人单位合法利益
　　禁止滥用是权利人行使权利的一般界限，因此虽然用人单位有权同劳动者协商确定竞业禁止条款，但其目的应当必须是为保护自己真实拥有的合法利益。为此英国判例法要求雇主必须证明自己有具体的财产利益需要竞业禁止条款的保护。在Herbert一案中，法官明确指出：竞业禁止条款之所以有效并非因为劳动者会在劳动或者培训过程中获得所需的技能或者知识，从而成为用人单位的竞争对手，而是因为劳动者可能获得用人单位的客户资料或者能够对用人单位的客户施加影响。对此加拿大判例法更明确地指出，竞业禁止条款必须是为保护用人单位合法财产利益，即必须为了保护商业秘密、秘密信息或者商誉等，而不能仅仅是为了排除竞争。用人单位不能使用竞业禁止条款限制劳动者使用企业产品市场常识、客户偏好、技术技能、以及一般的诀窍等信息和知识。所谓用人单位的合法利益，是指用人单位在劳动合同终止时所拥有的对其经营有影响的各种合法信息、财产和权利。这包括商业秘密、企业商誉、员工团队的稳定以及客户资源等。如果用人单位做出限制劳动者向监管部门披露用人单位违法行为的约定显然应当无效。
　　总结来看，首先应当确立允许劳动者在劳动合同终止后自由竞争的基本原则，在此基础上在判断用人单位是否为保护自己的合法利益时，应当采纳客观标准，即应当以劳动者使用或者披露相关信息是否给用人单位造成严重危害以及是否会影响员工团队的稳定为标准。此外，竞业禁止条款不能是简单的排除竞争，那些已经转化为劳动者自身技能的生产诀窍等不能成为用人单位约定竞业禁止的合理理由。
　　（二）适用对象限制
　　适用对象的限制事实上同目的限制紧密相关并具有一定的交叉性。一种观点认为，根据《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》，竞业禁止条款应当只限于掌握商业秘密的劳动者。这显然过于狭隘地理解了竞业禁止义务。我们认为，只要那些在劳动过程中掌握了同顾客或者货物来源、制造和销售过程等方面相关的秘密信息，并且其竞业需要利用上述信息的劳动者就可以适用竞业禁止条款。需要注意的是，竞业需要利用秘密信息是必须的前提要件，这是因为，如果上述信息对于劳动者于劳动合同终止后在其他单位从事竞业行为并无帮助，就不能认定有损害前用人单位财产利益的可能，况且不利用前用人单位秘密信息的竞争行为无碍于竞争秩序。当然，如果上述信息足以构成商业秘密，那么即便没有约定，劳动者依然要承担保密义务，但这与竞业禁止义务无关。在这一前提下，能够掌握上述秘密的劳动者显然至少是特殊岗位的中高级职员，而用人单位不得通过竞业禁止条款限制特殊岗位职员从事不利用上述信息的其它岗位工作。流动性大的普通劳动者除非用人单位提供证据证明其符合上述条件，否则不应受竞业禁止条款的约束。
　　（三）范围限制
　　由于竞业禁止约定的合理性更多在于维持公平竞争的需要，滥用强势地位而约定超出合理排除不正当竞争范围的条款应当归于无效。此外，竞业禁止条款的约定决不能妨碍或危及劳动者的经济生存能力。这至少意味着，竞业应当限定于特定的地域、时间和行业。
　　1．地域限制。首先从合理保护竞争的角度，对于用人单位未进入的地域一般不得约定劳动者的竞业，用人单位未来可能进入该地区不能视为合法理由。此外，竞业禁止也不能约定全国范围内甚至超出一国范围的竞业，否则有可能导致排除劳动者的劳动从而危及劳动者经济生存能力。
　　2．时间限制。劳动者所掌握的包括商业秘密在内的信息本身具有时间性，在经过合理时间后将丧失实用性或对用人单位不再有严重危害；而客户和用人单位之间的关系也是如此。因此，竞业禁止期间应当以用人单位采取合理措施能够消除对自己的严重损害所需要的时间为限。在判断期间是否合理时需要就不同情况具体分析。比如英国法院认为：就客户关系而言，合理期间可以是后来雇用的替代人能够同客户建立良好的关系所需要的时间，而就配方这样的决定企业生死的绝密信息，其合理期间是劳动者终生都不为过。不过，考虑到现实问题和司法资源，多数国家规定了期间的最高限制。比如意大利民法典2125条对领导层规定了5年的最高限制，瑞士债法340条则规定了3年的法定最高期间，而《奥地利劳动法》第36条则确定1年为法定最高期间。［”3我国地方劳动合同条例也有类似的规定，比如江苏省。笔者认为未来的劳动合同法应当在调查各地实践的基础上确定法定的最高期间，以防止用人单位滥用权利。
　　3．行业限制。行业限制是竞业禁止条款本身应有之意，如果劳动者从事的行业与原用人单位不具有类似性，根本就不存在竞争，更何谈不正当竞争。为此各国多数都对竞业作了限定，指劳动者直接或者间接从事和前用人单位相同或者相似的行业。
　　需要注意的是上述地域限制和行业限制不具有可替代性，二者必须同时具备和联合使用，唯有此才能保证劳动者无需改变工作地点，否则在迁徙成本如此高昂的时代，劳动者改变工作地点势必将给劳动者带来严重损害。当然竞业禁止条款还应受到岗位的限制，即掌握特殊信息的特别岗位的劳动者有自由从事不利用上述信息的其它岗位，这一点在对象限制中已经阐释。
　　（四）补偿金
　　由于竞业禁止必然会限制劳动者的就业自由以及最大限度地利用自己专长奉献社会从而获得回报的权利，因此竞业禁止条款的另外一个效力要件是必须为劳动者的竞业禁止行为提供对价，即补偿金。多数学者认为，补偿金应当与员工的收入相一致，并综合考虑商业秘密给用人单位带来的经济利益、限制的时间长短、违约责任大小等因素，一般在员工离职前年收入的1／2或者2／3之间，但如果用人单位规定了较高的违约金，则补偿金也应当增加，否则显失公平。在这方面，《德国商法》第74条也明确规定，用人单位每年至少应当支付劳动者原劳动合同最后一次所应支付额的半数作为补偿金。这意味着，补偿金首先应当有最低标准，任何竞业禁止条款约定的补偿金数额都不应当低于该标准。但是，考虑到劳动实践，我们反对以前一年工资作为基数确定比例的方式规定这种最低标准。这是因为，如果法律规定以前年收入作为基数，那么将无法防止用人单位在解除劳动合同前一年调整劳动者的工作岗位、降低工资的行为，这必然会给劳动者造成损害。我们建议以劳动者在用人单位同一岗位所获得的最高工资为标准。
　　此外，就补偿金对于竞业禁止条款的效力而言，我们认为应当将补偿金的规定作为竞业禁止条款的法定条款。如果用人单位没有约定可以直接适用，但是如果用人单位拒绝支付违约金，劳动者可以申请法院宣告竞业禁止条款无效。
　　（五）公共政策限制
　　另外一个重要的能够影响到竞业禁止条款效力的是公共政策。我国《合同法》第52条明确规定违反社会公共利益的合同无效，在英美法上也有同样的原则。竞业禁止条款除需要具备上述要件外，同样应当受到合同法关于无效制度的约束。为此，如果竞业禁止条款约定违反公共政策，比如用人单位在企业年金的章程中规定劳动者退休后不得再工作否则将丧失年金，就可以因剥夺退休劳动者服务社会的权利而违反公共政策直接技宣告无效。
　　
 

　　
　　根据《劳动法》第31条的规定，通常情况下劳动者解除劳动合同应当提前30日以书面形式通知用人单位。关干30日是否为法定最长期限，学者并没有统一的意见。根据各地《劳动合同条例》的实际情况来看，比如《北京市劳动合同规定》第18和34条、《上海市劳动合同条例》第15条以及《江苏劳动合同条例》第16条，一般允许劳资双方协商确定更长的通知期间，但通常不得超过6个月，且仅限于掌握商业秘密的劳动者。
　　我们认为对于存在竞业禁止条款的劳动合同应当允许约定超过30天的预告通知期，这样可以使用人单位有时间采取合理的事前防范措施避免损失，进而缓解暴增的竞业禁止纠纷。不过，该超过30天的通知期应当计入竞业禁止期间。原因在于，首先，既然多数情况下劳动者不过是利用其掌握的商业秘密从事不正当竞争，那么在劳资双方约定了较长的通知期后，用人单位完全可以防止或者减少劳动者解除劳动合同后使用商业秘密所造成的损害，为此《江苏劳动合同条例》第17条甚至规定提前通知期和竞业禁止条款不得并存。其次，在通知期内用人单位往往担心劳动者在继续劳动的过程中可能有损害用人单位的行为，从而会选择继续给劳动者提供工资但却要求其休假的做法。这就是所谓的“花园假期”，即在通知期内支付劳动者工资但同时不允许劳动者工作的情况。表面看来，花园假期对于劳动者并没有任何损失。但事实上，对于高技术人员或者其他从事高竞争职业的劳动者，长达半年之久的假期可能会使劳动者不能维持和更新技能，从而妨碍未来的工作。而如果将超过30天的通知期间计入竞业禁止期间显然既可以实现这类预告通知期的作用，而又符合竞业禁止条款的目的，从而很好的平衡了用人单位的利益和劳动者的权利。
　　
 

　　
　　合同终止通常包括两种情况：到期终止以及因当事人的解除或者协议而提前终止。对于一般民商事合同而言，无论因何原因而终止，其中约定的不受合同效力影响的特别条款将继续有效，比如保密条款和终端解决条款等。但是劳动合同具有特殊性，为保护弱势劳动者的权利，作为当事人之一的用人单位除非有法律规定的原因不能解除合同。如果用人单位违反劳动法规定而解除劳动合同，或者劳动合同非因劳动者原因而终止，竞业禁止条款的效力是否也不受影响呢？有的学者认为，既然一般合同中的排除条款可以继续有效，那么使竞业禁止无效不符合逻辑，况且用人单位在平时的报酬中可能已经包含了对未来竞业禁止的补偿，若认为其无效将构成不当得利。但多数法域认为应当认定竞业禁止条款无效。比如英国判例法认为，在用人单位解除劳动合同的情况下应当认定竞业禁止条款无效，因为是用人单位自己违反了双方之间的信赖关系，不再有值得保护的合法利益，况且其提前终止劳动合同应当已经做好了对竞业的防范。奥地利《受雇人法》第37条也规定，当终止劳动合同的原因可归责于雇主或者不可归责于劳动者时，其当然失效。我们认为，诚如英国判例所言，当劳动合同非因劳动者原因而解除时，由于劳动者对用人单位的信赖关系被打破，不应再要求其承担在保密义务之上更严格的竞业禁止义务。况且，在劳动合同非因劳动者原因而终止后，同劳动合同到期终止或者劳动者自己解除劳动合同而言，劳动者本来就已陷入窘迫境地，倘继续要求其承担竞业禁止条款约定的义务，势必限制其继续就业的能力和机会，有悖公平。
　　
 

　　
　　竞业禁止条款实践中多数都为格式条款，除应当遵守《合同法》关于格式条款的规定外，由于用人单位往往试图做出宽泛的约定，在其解释上尚有特殊性。比如假定某用人单位在天津开展业务，竞业禁止条款约定无论劳动合同因任何合法或不合法原因而被解除，员工禁止在天津和北京地区从事类似业务，此时应当如何认定该条款的效力呢？法院是否可以自行进行合理化（rule of reasonableness）解释呢？法国法院多数判例认为应当“一部无效全部无效”，然而也有少数判例认为法院有权进行合理化解释，实行“修正特权”将不合理的竞业禁止条款修改为法院认为合理的程度。美国法院判例则呈现三元化，除了全部无效原则以及合理化原则外，还有地区法院主张蓝铅笔原则（blue pencil rule）。英国法院通常适用蓝铅笔原则。所谓蓝铅笔原则，是指如果宽泛的竞业禁止条款可以分割、独立适用，并且不影响合同性质，则一部分无效不影响可分割的另一部分的独立适用，该原则就如同用蓝铅笔分割这些条款一样而得名。
　　具体到上述示例，我们认为倘采用蓝铅笔原则，那么显然我们可以将该条款解释为如果劳动合同因合法原因而终止，劳动者禁止在天津从事类似业务，这样看起来也不影响合同性质和公共政策。但是事实上，如果允许法院采取蓝铅笔规则或者合理化规则，势必将纵容用人单位采取宽泛的竞业禁止条款，其后果将一方面造成诉讼泛滥，另一方面也将极大的损害劳动者的权利。而且在用人单位和劳动者的利益之间衡量，由用人单位承担审查竞业禁止条款的义务更为合理。因此，我们认为应当采取“一部无效全部无效”原则，严格控制用人单位使用宽泛的竞业禁止条款，从而促进竞业禁止条款的良性发展。
　　
 

　　
　　虽然有学者认为竞业禁止契约也构成侵权的根据，但是从其论述中的含糊其辞和逻辑可见其结论是基于对保密义务和竞业禁止合同义务的混淆，否则约定义务的违反如何构成侵权实在让人难以理解。事实上违反竞业禁止约定的责任性质是违约责任这一点毋庸置疑，只不过正如前文所强调的，保密义务和竞业禁止之间具有很大的交叉性，劳动者违反竞业禁止的方式很大程度上可能采取了使用和披露用人单位的商业秘密，在这种情况下必然存在侵权责任和违约责任的竞合。商业秘密侵权已有许多学者论述也不属于本文探讨的范围，但是需要注意的是，由于用人单位若以违约责任请求救济，则法院需要首先审查竞业禁止条款的效力，因此也有许多学者主张行使商业秘密侵权可能更有利于用人单位。
　　（一）实际履行
　　实际履行根据合同性质可以分为金钱债务的实际履行和非金钱债务的实际履行。就非金钱债务而言，我国《合同法》第110条规定有三种情况不得要求实际履行：1．法律上或者事实上不能履行；2．债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；3．债权人在合理期限内未要求履行。具体到竞业禁止条款，如果劳动者违反约定，法院能否判决实际履行呢。从目前法院的判决来看，的确有法院曾判决实际履行。但是对于提供个人服务的合同，如果采取实际履行措施，则如果劳动者不遵守，就可能需要实施某种人身强制，“这与我国宪法和法律关于公民的人身自由不受侵害的规定是相违背的”。在竞业禁止案件中，我们需要注意损害赔偿的替代履行性或者首要救济性。根据法国法，损害赔偿完全可以替代实际履行，前用人单位不能主张劳动者后订立的劳动合同无效；奥地利法律明文规定用人单位只能请求违约罚金，不能以禁制令方式强制劳动者遵守竞业禁止条款；而英国法律也认为只有损害赔偿不充分时才考虑授予禁令。特别是当考虑到竞业的隐蔽特征时，我们认为实际履行的监督成本和执行成本都决定竞业禁止条款的违约救济在通常情况下不应当适用实际履行措施。此外，我们认为，竞业禁止条款如同合伙协议一样具有很强的人格依赖性或者信赖性，因此只要出现违约，一般情况下不应当再继续维持该条款的有效性。不过如果劳动者的违约并不严重，则只要劳动者愿意继续承担约定的竞业义务，就应当尊重劳动者的选择、维持竞业禁止条款的效力。但无论何时只要劳动者不愿继续承担竞业禁止义务，就应当判决解除竞业禁止条款并判决劳动者赔偿违约金或者损失。
　　（二）损害赔偿
　　既然竞业禁止条款的违约在通常情况下不适用实际履行，损害赔偿的意义和作用也就显得愈发重要。我们认为，损害赔偿数额的确定不仅应当针对劳动者已做出的竞业行为，更应当对其未来的竞业责任有所指引。在这方面，《瑞士债法》第340条规定，雇员违反竞业禁止规定的，应当赔偿雇主因此所遭受的损害；如无相反规定，在支付了违约金后，雇员不再受竞业禁止的约束，但其应当对将来的，超过前述违约金的损害承担责任。因此，如果竞业禁止条款约定了违约金，应当判决劳动者承担违约金，如果没有约定，应当根据劳动者所可能获得的补偿金以及用人单位的实际损失确定赔偿金。
　　
　　【作者介绍】中国人民大学；北京市海淀区人民法院
 

　　黄越钦著：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年第1版，第81页。
　　需要注意的是，即使劳动合同终止后劳动者仍然承担竞业禁止义务，它已不再是忠实义务的产物，这在下文将进一步阐释。
　　崔建远主编：《合同法》，法律出版社2003年版，第63页。
　　史尚宽著：《劳动法原论》，正大印书馆1978年版，第25页。
　　See Robb v Green，[1895]2 QB 315，Court of Appeal.
　　关于兼职和竞业禁止的关系需要清楚界定，而不能简单地将两者等同，多见周菊：“竞业禁止合同条款法律问题分析”，载《咸宁学院学报》2004年8月第4期。
　　同注，第175页。
　　See Selwyn，Selwyn’s Law of Employment，11th ed．Butterworths，2000，404ff.
　　王全兴著：《劳动法》，法律出版社1997年10月第1版，第187页。
　　王利明、崔建远著：《合同法新论总则》，后合同义务部分的叙述，中国政法大学出版社2000年3月修订版；孙礼海主编《（中华人民共和国合同法）立法资料选》，法律出版社1999版，第40页。
　　See Simon Deakin and Gillian S Morris， Labor Law，2nd ed、Butterowrths，1998, 343f.
　　See Professor Tiziano Treu，Labor Law＆Industrial Relations in Italy，Kluwer Law International，1998，121ff.
　　王鑫：“劳动合同后附随义务之探析”，载《上海市政法管理干部学院学报》2002年第4期。
　　陈继盛著：《劳资关系》，正中书局1968年版，第52页。作者认为“劳动者与劳动关系存续期间，基于忠实义务，不得经营与雇主所营同等之营业。然对于劳动关系终止后，刚劳动者不复负此义务。雇方如须保全其利益，则非以特约使劳动者于劳动关系后仍继续负此义务不可。”
　　唐素琴：“试论劳动合同中的保密条款”，载《劳动法学和社会保障法学分会会刊》，第33页；李继霞：“竞业禁止限制的合理性探讨”，载《山东社会科学》2003年3月；以及徐敬云：“离职后竞业禁止协议效力的分析”，载《中国劳动》2002年12月，等文。
　　徐玉玲著：《营业秘密的保护》，台湾三民书局1993年11月版，第143页，转引自杨秀峰等：“雇佣关系中竞业禁止问题初探”，载《河北法学》2000年第6期。
　　See Kabor Law in an Era of Globalization，edited by joanne Conaghan，Richard，and Karl，Oxford，2002，3ff.
　　Herbert Morris Ltd v Saxelby[1916]1 AC 688，709．
　　See Donald D．Carter，Labor Law in Canada，Kluwer Law International，2002，156ff.
　　臧云霄：“浅谈竞业禁止条款的效力及纠纷的管辖”，载《中国劳动》2003年12月。
　　瑞士债法第340条规定：“竞业禁止以劳动关系中劳动者获有顾客来源或制造、营业机密，而此等知识的运用对原用人单位可能造成重大损害为限。”转引自陈金泉：《论离职后竞业禁止契约》，www.kcchen.com.tw。
　　徐敬云：“离职后竞业禁止协议效力的分析”，载《中国劳动》2002年12月。
　　《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》规定：“用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过3年），……。”另多见《江苏劳动合同条例》第17条规定；“用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款……”
　　瞿业虎：“论竞业禁止”，载《河南社会科学》2004年5月第3期。作者认为任何同保护商业秘密无关的竞业禁止协议都应无效。
　　See Greer v Sketchley Ltd[1979] LRLR 445，Court of Appeal．
　　See Richard painter＆Ann Holmes，Cases and Materials on Employment Law，4th，Oxford，2002，175ff.
　　陈金泉：“论高职后竞业禁止契约”，www．kcchen．com．tw。
　　《江苏劳动合同条例》第17条规定“……竞业限制的期限由当事人约定，最长不得超过3年……”。
　　See Professor Tiziano Treu，Labor Law＆Industrial Relations in Italy，Kluwer Law International，p121．
　　杨慧：“论劳动关系中的保密义务和竞业禁止”，载《行政与法》2004年10月。
　　《江苏劳动合同条例》第17条规定，“用人单位……约定竞业限制条款，并应当同时约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者经济补偿。其中，年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前12个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力……”。
　　黎建飞著：《劳动法的理论与实践》，中国人民公安大学出版社2004年2月第1版，第348页。
　　《北京市劳动合同规定》第18条规定，“用人单位在与按照岗位要求需要保守用人单位商业秘密的劳动者订立劳动合同时，可以协商约定解除劳动合同的提前通知期。提前通知期最长不得超过6个月……”；第34条规定，“劳动者解除劳动合同，应当提前30日或者按照劳动合同约定的提前通知期，以书面形式通知用人单位”。上海市和江苏省规定同北京市。
　　也有地方比如《湖南劳动合同条例》仅仅规定可以约定提前通知期，但没有给出最长期限的限制。
　　《江苏劳动合同条例》第17条规定：“当事人约定竞业限制的，不得再约定第16条所规定的解除劳动合同的提前通知期”
　　参见《劳动法》第26和27条。
　　See Gwyeth Pitt，Employment Law，3rd，Sweet&Maxwell,1997，p104．
　　英国上议院在Genreal Billposting v Atkinson（1909）中确立了不当解雇竞业禁止条款无效的规则。
　　See Tom Harrison，Employment Law，3rd，Harrison Law publishing，1997，281ff.
　　杨立新、蔡颖雯：“论违反竞业禁止的侵权行为”，载《法律适用》2004年第11期。该文中，作者称“违反竞业禁止侵权行为……是指……违反法律规定或者约定……的侵权行为”，且在侵权行为的基本类型中明确分为违反约定竞业禁止和法定竞业禁止两类。
　　See Unfair Competition，p7.04，Business Laws，Inc．（1991）.参见杨慧：“论劳动关系中的保密义务和竞业禁止”，载《行政与法》2004年10月。
　　王利明著：《同法研究第2卷》，中国人民大学出版社2003年第1版，第576页。
　　同上注，第589页。
　　参见ELL－Supp1．26（July 1982）Austria61，转引自陈金泉：“论高职后竞业禁止契约”，www.kcchen．com．tw。
　　See Selwyn，Selnyn’s Law of Employment，11th，Butterworths，2000，406f.