劳务派遣退回机制浅析
作者：单鹏

劳务派遣是指派遣机构与劳动者签订劳动合同，而后将劳动者派遣到实际用工单位，劳动者在实际用工单位的指挥监督下从事劳动的一种用工形式。在劳务派遣用工方式中，涉及劳务派遣员工、劳务派遣单位以及用工单位三方主体，存在三个法律关系，即劳务派遣员工与劳务派遣单位的劳动关系，劳务派遣员工与用工单位的实际用工关系，劳务派遣单位与用工单位之间的派遣（委托）法律关系。有人认为在劳务派遣关系中，由于劳动者和用工单位不是劳动关系，不受劳动法调整，用工单位无需征得劳动者同意（只要和劳务派遣单位协商好）可以随时将劳动者退回劳务派遣单位而无需承担劳动法中用人单位应当承担的责任。正是因为这种观点的存在，导致了大量因为用工单位不规范的退工行为引发的劳动争议案件。

案例1：2004年2月17日，王某与北京某劳务派遣公司（以下简称用人单位）建立劳动关系，同日被派遣至美国某公司驻北京办事处（以下简称用工单位）。2009年2月15日，用人单位与王某再续签为期三年的劳动合同，劳动合同第二条的第三款约定：“乙方（劳动者）同意，用工单位或甲方（用人单位）根据其工作表现和能力或经营需要而对其工作内容、工作岗位、工作地点进行调整。” 2009年7月8日，用工单位以王某的工作岗位不复存在为由将王某退回至用人单位，王某认为用工单位单方退工违法，拒绝用人单位的待岗决定，申请仲裁要求确认自由退工条款无效、确认退工行为违法、支付违法解除劳动合同经济补偿金等。
用人单位答辩：1，关于2009年劳动合同第二条的第三款是否有效问题。申请人在劳动合同上签字确认，应当认定该条款符合申请人的真实意愿，合法有效。2，关于用工单位退工是否违法问题。由于申请人是派遣至用工单位的职工，和用工单位不存在劳动关系，不受劳动法调整。用工单位退工是否合法，完全取决于派遣单位和用工单位是所签订的劳务派遣协议，本案中，我方认可用人单位的退工行为。
　用工单位辩称：我单位按照与用人单位签订的劳务派遣协议我方随时有权将王某退回用人单位，并依照合同约定向用人单位支付王某的退工安置费。我方退工合法，故请仲裁委驳回王某的全部仲裁请求。
本案最后达成调解：劳务派遣公司一次性支付王某经济补偿金、工资等共计17.5万。

案例2：2008年4月，冯某与S律所上海代表处签订聘用合同，约定冯某在该代表处担任法律顾问。2008年6月，冯某与W公司签订无固定期限劳动合同及派遣协议书，协议书中约定W公司派遣冯某至S律所上海代表处工作。2009年3月，S律所上海代表处告知冯某因受金融危机的影响、客观情况发生重大变化，不得已减少员工以维持经营，通知冯某聘用关系将于一个月后终止。2009年4月，S律所上海代表处告知W公司已将冯某退回，W公司遂为冯某开具退工证明，解除双方间的劳动合同。
后冯某诉至法院，要求S律所上海代表处恢复用工关系、W公司继续履行劳动合同，要求S律所上海代表处支付自终止聘用关系次日起至恢复工作岗位期间的全额工资及赔偿金并缴纳该期间的社会保险，并由W公司承担连带责任。
一审判决：冯某与W公司签订的劳动合同继续履行至劳动合同解除或终止时止；W公司按照上海市同期最低工资标准支付冯某自终止聘用关系次日起至劳动合同解除或终止日止的工资；W公司按照本市最低工资标准的相应缴费基数为冯某缴纳自2009年4月起至劳动合同解除或终止之月期间的社会保险费；驳回冯某的其余诉讼请求。二审判决：驳回上诉，维持原判。

案例3：李某2009年2月与北京某劳务派遣公司签订一份为期三年的劳动合同，约定李某被派遣至上海某公司驻北京办事处工作，月薪16000元。2009年9月，上海某公司认为李某利用公司资源开发私人项目并对外寻求合作，严重危害公司利益。将其退回至劳务派遣公司，同月劳务派遣公司以李某严重违纪为由与其解除劳动合同。后李某在北京某区劳动仲裁提起申请，要求劳务派遣公司撤销解除劳动合同通知书并继续履行劳动合同，并以每月16000元的工资标准支付解除劳动合同之日起至恢复劳动关系日期间的工资待遇。
本案劳动仲裁裁决撤销劳务派遣公司解除劳动合同决定并继续履行劳动合同，按照北京市最低工资标准的70%支付李某待岗期间的生活费。后劳务派遣公司和上海某公司不服裁决起诉至法院，法院认定因为上海某公司无法对李某严重违纪提交有效证据，但由于上海某公司驻北京办事处已经撤销，劳动合同已经不具备继续履行的条件，不支持李某继续履行劳动合同的请求，判决撤销劳务派遣公司的解除劳动合同决定，并由劳务派遣公司支付生活费8500余元。

案例2中两审法院均认为，第65条中涉及的第39条和第40条第一、二项的规定是对劳务派遣单位解除劳动关系的限制，而并非对用工单位退回劳动者的限制。其理由有二：首先，劳务派遣单位是劳动合同法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，劳动合同也是由派遣单位与劳动者订立。劳务派遣单位和劳动者之间是劳动法意义上的劳动关系；而用工单位与劳动者之间是使用关系，其本质是民事关系。劳务派遣三方关系的本质决定了用工单位在结束劳动力的使用方面所受到的限制不应当高于标准劳动关系中用人单位所受到的限制；其次，从劳务派遣这一用工方式的目的来看，劳务派遣的重要意义之一即在于其满足了劳动力市场灵活性的需求，若在用工权上对用工单位课以较之劳务派遣单位更为严格的限制，无疑是与劳务派遣这一制度设置的初衷相悖。
案例3中一审法院虽撤销了劳务派遣公司作出的解除劳动合同决定，但是认为用工单位在北京办事处已经撤销，员工与劳务派遣公司签订的劳动合同履行的条件已经发生变化，劳动合同已经实际履行不能了。
案例2、3中法院基本都认为劳务派遣员工的退回是任意化的，对此笔者有不同意见，下面笔者来简单分析劳务派遣用工中的派遣员工的退回问题。

一，劳务派遣中退回的含义及条件
所谓劳务派遣退回，是指用工单位无权行使解除或者终止权，而又发生法定解除或终止的情形，而由用工单位将被派遣劳动者返回给劳务派遣机构，由劳务派遣机构来处理被派遣劳动者的一种做法。就现有的法律规定来看，用工单位规范的退工方式主要有以下3种：
1，法定退回
《劳动合同法》第65条第二款规定：被派遣劳动者有本法第39条和第40条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位。劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。据此，法定退工又分为即时退工和限制性退工。
即时退工是指派遣员工在存在过错、过失或者试用期内不符合要求的情况下，用工方可以立即将派遣员工退回派遣公司，无须支付经济补偿金的退工方式。根据《劳动合同法》第39条之规定，派遣员工的下列6种行为，都会导致立即退工的发生：（一）在试用期间被证明不符合用工单位录用条件；（二）严重违反用工单位的规章制度；（三）严重失职，营私舞弊，给用工单位造成重大损害；（四）派遣员工同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成用工单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正；（五）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用工方在违背真实意思的情况下使用派遣员工；（六）被依法追究刑事责任。
限制性退工则是指派遣员工由于身体、技能原因不符合用工方的岗位用工需要，用工单位在履行法定义务后，将派遣员工退还给派遣公司的退工方式。限制性退工包括不胜任退工和医疗期期满退工。根据《劳动合同法》第40条规定，派遣员工患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作；或者派遣员工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任用工单位的工作，用工单位可以行使退工权。

2，约定退回
由于用工单位经营原因导致不能继续使用派遣员工的，法定退工方式基本无法使用。因此，能否实施退工行为，关键要看用工单位与派遣公司的劳务派遣合同是如何约定的。
劳务派遣合同作为民事合同的一种，在平等自愿和协商一致的原则下，用工方和派遣方可以在派遣协议中明确被派遣劳动者退回的判定标准及操作流程。如“被派遣劳动者试用期考核的主体和方式”、“用工单位和派遣单位规章制度适用被派遣劳动者的范围和原则”，等等，只有这样，用工单位和派遣单位在操作退回具体事项上才有章可循。双方可以在协议中约定以下操作流程：第一，明确和细化退回的实质要件；第二，明确用工单位在退回时需要提供的事实依据和相关证据；第三，在用工单位根据事实收集和固定相关证据后，应和派遣单位就被派遣劳动者的退回问题进行协商；第四，由用工单位根据劳务派遣协议将被派遣劳动者退回；第五，由派遣单位对被退回的被派遣劳动者进行处理。

3，协商退回
用工方在不具备法定退工或约定退工条件的情况下，也可以通过与派遣公司的协商，在征得派遣员工认可后，实施退工行为。此外，派遣协议期满的，用工方也可以退还派遣员工。

二，用工单位能否以劳动合同第40条第三款为由将被派遣劳动者退回到劳务派遣单位
劳动合同法第40条第三项规定劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可单方解除与劳动者的劳动合同。就劳务派遣用工而言，如果用工单位与派遣单位所订立的劳务派遣协议所依据的客观情形发生重大变化，致使劳务派遣协议无法履行，应该允许用工单位将被派遣劳动者退回用人单位，但由此产生的补偿费用，应由用工单位承担。法律未将劳动合同法第40条第三项作为法定退回情形，笔者认为这属于可以约定退回条款，因为一旦用工单位发生了所谓的情势变更，如岗位撤销、店铺关闭等致使劳务派遣协议无法履行，即使用工单位不退回被派遣劳动者，派遣单位也可以单方解除与被派遣劳动者的劳动关系。
劳动合同法第58条第一款规定：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第17条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。因此，如果用工单位因为特殊状况导致无法继续履行与派遣单位订立的派遣协议，与之相对应，同样无法继续履行的，还有派遣单位与被派遣劳动者基于派遣协议所订立劳务派遣劳动合同。此种情况下，派遣单位作为被派遣劳动者的用人单位，可以援引劳动合同第40条第3项的规定，依照法定程序单方解除与被派遣劳动者的劳动关系，而无需用工单位将被派遣劳动者退回。

三，劳务派遣单位如何处理被退回的派遣员工
对于那些用工单位有足够依据退回的派遣员工，劳务派遣单位一般有三种处理方式：第一种方式是对于符合劳动合同法第65条情形的劳务派遣退工员工，劳务派遣单位可以行使解除或者终止劳动合同的权利，只不过依据劳动合同法39条解除劳动合同时劳务派遣单位无需支付经济补偿金，依据劳动合同法第40条第一、二项解除劳动合同时需要根据派遣员工工作年限支付经济补偿金。第二种处理方式是与派遣员工协商将其再次派遣至其他岗位。第三种处理方式是与派遣员工协商要求其待岗，由劳务派遣单位按照所在地或者劳动合同履行地每月支付当地最低工资标准。

四，如何认定被非法退回的派遣员工在非法退回期间的工资问题
上述案例2中，两审法院均根据劳动合同法第58条第二款规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。从而判决劳务派遣公司按照上海市最低工资标准按月支付被派遣员工工资；案例3中劳动仲裁和一审法院均依据《北京市工资支付规定》第27条规定要求劳务派遣单位根据北京市最低工资标准的70%支付被派遣员工基本生活费。笔者认为，上海、北京两地的裁判机构的判决均是不合理的。如果如法院判决的结果，对于那些高薪的劳务派遣员工，如果用工单位因为经营原因或者认为员工不合适岗位又没有充分的依据等原因，与劳务派遣单位达成一致，任意将被派遣员工退回到劳务派遣单位，后按照当地的最低工资标准来支付被派遣员工剩余劳动合同期限的工资待遇，这无疑将极大的损害被派遣员工的权益。因此，笔者认为，对于那些非法退回的被派遣员工，应根据劳动合同法第92条规定，劳务派遣单位违反本法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位应与用工单位承担连带责任。这里“给被派遣劳动者造成损害的”应包括被派遣劳动者在正常工作期间所应享受的劳动报酬及福利待遇。
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本文作者简介：单鹏，北京世纪律师事务所律师。