国际劳工组织劳动力派遣放松管制的趋势

李凌云

国际劳动工组织经历了从对公营职业介绍所的垄断，对私营职业介绍所全面禁止；私营职业介绍所的一般禁止，特殊例外；公营职业介绍所占主导地位；公营与私营职业介绍所的并存；直到鼓励私营职业介绍所的发展。国际劳动工组织对于劳动力派遣的态度，也随着对私营职业介绍所认识而变化，总体看来是一个从禁止、限制到逐渐放开的放松管制的过程。

一、劳动力派遣放松管制的概述

劳动力派遣机构产生之初就被国际劳工组织认为是私营职业介绍所的一种，因此考察国际劳工组织对劳动力派遣的管制历程，就必须回顾其对私营职业介绍所的态度转变。这一转变始终伴随着对劳动力商品问题的讨论。从“劳动力不是商品”的道德批判出发，国际劳工组织从1919年成立之初就对职业介绍机构形成了两条基本政策，即公营职业介绍所的国家垄断、私营职业介绍所的禁止设立与限期废除。其主要目的就是借此扫除私营职业介绍所的剥削、欺诈、强迫劳动等弊端。国际劳工组织先后制定了多个公约和建议书推行这两条政策。实践证明，政策施行的效果并不理想，各国的私营职业介绍所不但未能被全部废除，而且在劳动力市场上扮演着满足供需双方多种需求的不可替代的角色。二战后，国际劳工组织对私营职业介绍所的立场因此软化，转变为由各国自行选择对私营职业介绍所的废除或是严格管制，这职业是公营职业介绍所国家垄断政策一次改变。然而或废除或严格管制的政策依然束缚着象劳动力派遣机构这样的新兴私营职业介绍所的发展。随着“劳动力不是商品”的片面认识向“禁止把劳动仅仅看成是商品”的全面理解的回归，国际劳工组织的态度也逐渐发生着变化，公营职业介绍所的国家垄断转向公私并存，而私营职业介绍所的限期废除或严格管制转向鼓励并规范其发展。

国际劳工组织的政策转变离不开各国私营职业介绍所的实践。特别是20世纪60年代以后劳动力派遣业异军突起，使各国对私营职业介绍所的理解发生了分歧，并引发了国际劳工组织对私营职业介绍所问题的大讨论，促使国际劳工组织肯定并鼓励包括劳动力派遣在内的私营职业介绍服务的发展。

国际劳工组织的公约和建议书也成为各国政府对劳动力派遣的管制措施和相关立法的风向标，各国普遍经历了对私营职业介绍所从禁止、废除到严格管制、再到鼓励其发展的放松管制过程。但是由于各国法制传统和政策取向的不同，各国对国际劳工组织制定的相关标准的反应也不尽一致，可以归纳为三种类型。

第一类是一直紧紧跟随国际劳工组织步伐的国家，它们几乎都批准了与职业介绍所相关的所有公约，并将国际劳工组织的态度全面地体现在国内政策中。特别是在国际劳工组织对私营职业介绍所废除或严格管制的态度没有改变之前，他们对劳动力派遣机构的国内政策也不敢越雷池半步。这样的国家数量较多，如传统的欧洲大陆国家如法国、瑞典、芬兰、荷兰、挪威、比利时、意大利、爱尔兰等，还包括亚洲的日本。

第二类是只选择性地批准部分国际劳工公约，如英国、新西兰、澳大利亚这几个英美法系国家以及瑞士，它们几乎都批准了关于建立和完善公营职业介绍所的公约，但都没有批准废除或是严格管制私营职业介绍所的公约，充分说明英美法系国家采取了适应现实要求、对自己有利的实用主义立场。

第三类是一直游离于国际劳工标准系统之外的国家，如美国。美国没有批准与职业介绍机构相关的任何公约，一方面同美国与国际劳工组织的不合作态度有关，另一方面体现了美国对私营职业介绍机构的态度。美国从来没有禁止过私营职业介绍所的发展，只是针对其弊端做一些必要的管制，总体上为私营职业介绍所营造了宽松的政策环境，也可以用来解释为什么美国能够成为劳动力派遣的发源地，而不是在欧洲。

二、私营职业介绍所的禁止阶段

劳动力派遣作为一种用工形式尚未出现，但是这一阶段针对私营职业介绍所所采取的否定态度，对后来出现的劳动力派遣机构的定位和规制思路产生了深远的影响。从1919年《凡尔赛和约》中的“劳工条款”到1944年国际劳工组织第25届大会制定的作为《章程》附件的《费城宣言》一直都秉承着“劳动力不是商品”的思想。受这一思想的影响，国际劳工组织对通过为劳动者提供中介服务而牟利的私营职业介绍所一直持禁止态度，而鼓励公营职业介绍所代替私营职业介绍所，完全形成劳动中介服务的国家垄断。事实上，私营职业介绍所是劳动力市场的客观需要，无法被真正消灭，国际劳工组织不得不将收费职业介绍所也纳入到调整的范围内来，在主张废除收费职业介绍所的同时，允许例外情况。但总的来说，国际劳工组织在这一阶段固守着对私营职业介绍所的禁止态度。然而在这一阶段国际劳工组织态度上也是有细微变化的。

（一）《1919年失业公约》（第2号）——公营职业介绍所的垄断

一战以后，面对经济遭受重创、民生凋敝的状况，1919年刚刚成立的国际劳工组织为解决失业的问题，制定了《1919年失业公约》（第2号）与1919年《失业建议书》（第1号），全面禁止私营职业介绍所，确立公营职业介绍所的垄断地位。这两个标准体现了《凡尔赛和约》中“劳动不是商品”的原则，同时也反映了各国对通过职业中介牟利行为的道德批判。既然“劳动不是商品”，就不应将为工人介绍工作作为商业行为从中牟利。[1]其实这一原则是承认劳动力作为人所应有的尊严，而不是直接否定收费职业介绍所。当时一般的社会意识是把两者简单联系在一起理解的。[2]

《1919年失业公约》（第2号）规定，成员国有义务建立一个在中央主管机关控制下的公营免费职业介绍所系统，该机关应该包括雇主和工人的代表，为职业介绍所运行的相关事项提供建议；有义务在公、私免费职业介绍所共存时，采取措施协调全国范围内这类机构的运行……。[3]公约还要求会员国同意在不晚于1921年7月1日前实施这些条款，尽可能采取必要措施有效地施行条款。[4]这些规定体现了国际劳工组织在各国发展公营职业介绍机构的愿望并希望能迅速确立其垄断地位。但是考虑到既存的私营职业介绍所不可能马上废除，公营职业介绍所对其功能的取代也需要一个过程，所以并没有在公约中直接提出禁止设立或限期废除私营职业介绍所，这部分内容采用了仅具有指导意义而不具有强制性的建议书形式。

与第2号公约配套通过的1919年《失业建议书》（第1号）规定，禁止成员国设立收费或营利的职业介绍所，要求政府对既存的这类介绍所实行营业执照的许可制并尽快制定废止措施。[5] 该建议书提出了废止收费职业介绍所（职业介绍的国家垄断政策）的原则。由于当时这些想法还停留在建议中，只能在废止以后代替其机能的公营职业介绍所的设置义务被明确以后才能实施。[6]

第2号公约公布的短短几年间，欧洲的许多国家积极批准，如奥地利、丹麦、芬兰、希腊、匈牙利、爱尔兰、意大利、卢森堡、挪威、波兰、西班牙、瑞典、瑞士、英国等，同时，亚洲的日本、印度等国，及几个非洲国家批准了该公约。截止2006年9月，2号公约先后获得55个国家的批准，其中3个国家已经废弃[7]，目前仍对52个国家生效。应该说，第2号公约迅速地、获得较多国家的支持，与当时世界各国对失业问题的重视和对“劳动力不是商品”的统一认识分不开。

（二）《1933年收费职业介绍所公约》（第34号）——私营职业介绍所的一般禁止，特殊例外

第2号公约执行10年时，国际劳工组织理事会要向大会提出这一公约执行的相关报告，适逢1930年全球经济危机，禁止收费职业介绍所的问题再次成为各国关注的热点。德国曾于1922年制定《废止收费职业介绍所法》，预定于1931年开始实施，由于临近诸国如果不能协调同步，就无法收到良好的效果，于是要求为了废止收费职业介绍所而修改公约和制定新公约。第1号建议书提出加速废止收费职业介绍所之后，罗马尼亚（1921年）、波兰（1921年）、意大利（1928年）、荷兰（1930年）、智利（1931年）等国，广泛开展了对收费职业介绍所的强化限制和禁止新设、逐渐废止等活动。[8]这个问题1932年开始被作为大会议题，并于1933年被采纳通过了《收费职业介绍所公约》（第34号）。

尽管初期的劳工标准有主张禁止收费职业介绍所的明显倾向性，然而，收费职业介绍所却作为一种职业中介始终存在着。究其原因，除经济利益驱动以外，最根本的还是因为私营收费职业介绍所在劳动力市场中作为就业服务的一种形式，起到了为公共职业介绍所拾遗补阙、满足求职者需求的作用。[9]基于这样的事实，1933年《收费职业介绍所公约》对收费职业介绍所的限制有所松动。

与第2号公约只规定公营免费职业介绍所不同的是，34号公约将调整的范围扩大为收费职业介绍所，其中既包括营利性的，也包括非营利性职业介绍所。虽然调整的范围扩大，但是对营利性的收费职业介绍所仍然采取“一般禁止，特殊例外”的态度。“一般禁止”体现为该公约第2条规定，在公约生效后3年以内废止营利性的收费职业介绍所，在废止期内，不得建立新的营利性收费职业介绍所；营利性的收费职业介绍所必须服从主管机关的监督，收取费用的额度必须经主管机关批准。

“特殊例外”体现在公约第3条的规定，主管机关经与相关的雇主组织和工人组织协商后，可以决定哪些收费职业介绍所适用3年废止期的例外。适用3年废止期例外的收费职业介绍所也受到严格的管制，必须服从主管机关的监督；必须获得由主管机关颁发的每年更新的执照但不得超过十年；必须在主管机关批准的额度内收费；在有关国家之间存在协议的情况下，境外招收、录用劳动者必须得到主管机关的批准。[10]

对营利性的收费职业介绍所进行禁止的同时，对非营利性的收费职业介绍所也同样受到严格的管理，必须得到主管机关的批准，服从主管机关的监督，也同样受到收费管制和境外中介管制。[11]

1933年《职业介绍所建议书》（第42号），在主张废除收费职业介绍所的前提下，鼓励公营职业介绍所向按职业分类的专业职业介绍所学习。希望在尽可能短的时间内完全废除营利性的收费职业介绍所，考虑到这类职业介绍所的废除可能会使某些职业产生一定的困难，而以免费公营职业介绍所无法完全代替的国家，建议会员国采取措施使免费公共职业介绍所适应那些通常依赖收费职业介绍所提供的职业，使了解这些职业特征、用途和习惯的人能够进入公共职业介绍所，并邀请与这些职业相关的工人组织和雇主组织合作。[12]此外还规定，禁止公共职业介绍所直接或间接从事各种营利活动，如兼营饮食店、旅馆、旧衣店、当铺、货币兑换等。[13]

尽管第34号公约对收费职业介绍所的规定与先前的标准比有细微变化，但出发点仍然是取消之。成员国对34号公约反映并不热烈。[14]从1936年公约生效到现在，先后只获得过11个国家的批准，包括阿根廷、保加利亚、智利、捷克、芬兰、墨西哥、挪威、斯洛伐克、西班牙、瑞典、土耳其，其中9个国家宣布废止，现在只对智利和斯洛伐克两个国家生效。

可见，私营职业介绍所的禁止阶段主要是通过行政管制对于既存的私营职业介绍所采取立即废除或是颁发许可证限期废除的方式，试图以公营职业介绍所完全代替私营职业介绍所，以形成职业介绍的国家垄断。这样的政策仅仅从“劳动力不是商品”的抽象原则出发，认为只要职业介绍是营利性的就违反了基本原则，却无视劳动力市场对私营职业介绍所的客观需要和私营职业介绍所发挥的灵活作用。然而即使是批准公约的国家，经实践证明也是无法完全遵守公约要求的。

三、私营与公营职业介绍所并存阶段

第二次世界大战结束之际，1944年《费城宣言》中虽仍重申“劳动不是商品”的原则，对于国际劳工组织组织来说，这一观念是根深蒂固的，但是现实状况是私营职业介绍所能够满足劳动力市场的需求，并且起到为公共部门拾遗补缺的积极作用。面对观念的逻辑与现实的逻辑发生的冲突，国际劳工组并未进一步寻求会员国来批准认可第34号公约，而改为采用较为务实的立场，对收费私营介绍所在就业市场上所扮演的角色重新评估，希望对那些赞同该公约所揭示目标但在批准认可时遭遇技术困难的会员国，能提供其他可行之道。[15]国际劳组织不再坚持公营职业介绍所的国家垄断，只是表明各国有义务设立公营职业介绍所，并强调其主导地位，同时对收费的私营职业介绍所也不再坚持禁止设立和限期废除的政策，而是采取了向现实妥协的方式，允许它们与公营职业介绍所并存。

（一）《1948年职业介绍设施公约》（第88号）——公营职业介绍所的主导地位

在1948年《职业介绍设施公约》第88公约中，职业介绍所的主要职能还是从事中介服务，即“帮助工人获得合适的职业，并帮助雇主招聘到适合企业需要的工人[16]，劳动力派遣的方式即以雇佣工人方式并进行派遣的私营职业介绍所当时还未产生。虽然公约并未再次强调对私营职业介绍所的禁止和废除，但是公约完全是针对公共职业介绍机构制定的。

公约规定，成员国应维持或保证维持一个公共的、无偿的职业介绍所设施。其主要任务应该是，在与其他有关的公私协作下，以最佳方式把就业市场组织起来，使之成为确保并保持充分就业、开发利用生产力资源的全国性计划的组成部分。[17]职业介绍设施应由在国家当局监督下的职业介绍办事处全国体系组成。[18]该体系应包括一个地方办事处网络，可能的话，也包括地区办事处，这些办事处应有足够的数量，能分管全国各地理区域，并分设在对雇主和工人方便的地方。[19]职业介绍设施的人员应由公务人员组成，他们的工作地位和条件使他们不受任何政府变动和任何不适当的外部干预的影响，而且只要工作上有需要，应保证他们职业的稳定。[20]

上述规定显示出国际劳工组织对公共职业介绍机构主导地位的肯定和支持，从办事处网络的建立到公务人员的配备，都是为了对职业介绍设施进行严格的行政管制。但是从立法技术上，国际劳工组织回避了对于私营职业介绍所废除的敏感话题，只是在公约第11条中提到，主管当局采取一切必要措施，保证公共职业介绍所与非营利性的私营职业介绍所之间进行有效合作。这样的规定适应了二战以后世界各国亟待解决失业问题的需要，明确了各国政府有责任将免费的、公益性的职业介绍作为公共资源提供给劳动者，同时肯定了非营利性的私营职业介绍所的有益的补充地位，因此公约得到许多国家的认可和支持。

公约生效的短短10年内，先后得到英国、挪威、瑞典、保加利亚、澳大利亚、加拿大、荷兰、法国、意大利、日本、瑞士、比利时、埃及、德国等27个国家的批准。截止2006年8月，该公约得到87个国家的批准，3个国家废止[21]。

（二）1949年《收费职业介绍所公约（修订）》（第96号）——公营职业介绍所与私营职业介绍的并存

《职业介绍设施公约》（第88号）依然未能解决各国普遍关心的收费职业介绍所的地位问题。面对战后经济、社会剧烈变动，各国无法完全贯彻职业介绍业务的国家垄断政策，收费职业介绍所依然存在，而且对满足劳资双方的需求，对经济、社会的发展发挥着积极的作用。只致力于消除收费职业介绍所的弊端，而使劳动力供需结合的机能被削弱，这种不合理的现实反过来要求法律作出调整。国际劳工组织决定制定比收费职业介绍所公约更有弹性的修正公约，以较灵活的方式承认收费职业介绍所的合法地位。

1949年6月8日，国际劳工大会举行第三十二届会议，决定修订《1933年收费职业介绍所公约》，并作为1948年《职业介绍设施公约》的补充，制定1949年《收费职业介绍所公约（修订）》（第96号）。成员国可以自行选择采取渐进式的废除或监督管理收费职业介绍所；采取渐进废除的，不设定时间限制，到公营职业介绍所能完全取代私营职业介绍所为止，且取消新设职业介绍所的限制；采取监督管理的方式，在严格监督下容许公营、私营收费职业介绍所并存。[22]“该公约是对废止收费职业介绍所、职业介绍所业务由国家垄断的方针的进一步倒退。”[23]

该公约的第二部分的标题是“逐步取消营利性的收费职业介绍所和对其他职业介绍所的管理”主要内容是：（一）以营利为目的的职业介绍所，在主管机关规定的期限内予以废止，但在公共职业介绍所建立之前不能废止。（二）废止之前应接受主管机关的行政监督和收费管理。（三）废止的例外是，国家立法明确规定的职业种类，在公共职业介绍服务范围内不能予以适当介绍时，实行有效期为一年的免于废止的许可制，但要实行行政监督、收费管理、国外介绍和招聘的许可制。（四）以非营利为目的的收费职业介绍所的行政监督、收费管理、国外介绍和招聘的许可制。（五）免费职业介绍所的“不收费”的确认措施。（六）违反法令的刑事处罚，包括包括吊销许可证等。这里的废止期限没有像第34号公约那样限定在三年之内。

第三部分的标题是“收费职业介绍所的管理”，具体内容是：（一）营利性的收费职业介绍所的有效期间为一年的许可制，以及行政监督、收费管理、国外介绍、招聘许可制。（二）非营利性的收费职业介绍所的许可制、收费管理以及国外介绍、招聘的许可制。（三）对免费职业介绍所的“不收费”的确认措施等。这里，已经放弃了废止收费职业介绍所的政策，只剩下对其弊端的防止对策。[24]

由于第96号公约更具有弹性，因而得到了很多国家的响应。在公约生效的10年内，包括法国、德国、意大利、日本、挪威、瑞典、比利时、芬兰、卢森堡在内的22个国家批准了该公约，批准第34号公约的10个国家中，有6个国家放弃了第34号公约，批准了第96号公约。[25]截止2006年8月，先后有42个国家批准了96号公约，其中30个国家批准了第二部分，10个国家批准了第三部，相比之下，批准第二部的国家所占比例更高。这说明还是有许多国家认同职业介绍的国家垄断政策，认为私营职业介绍所或早或晚都将被废除。

另外，值得一提的是，英国、澳大利亚、新西兰、美国、加拿大等英美法系国家以及瑞士等国，既未批准第34号公约，也未批准第96号公约，在对收费职业介绍所进行管理的同时，承认其充分自由的发展。这与对收费职业介绍所强烈进行伦理批判的很多欧洲国家相比，形成了鲜明的对照。这些国家对收费职业介绍所采取非教条主义的实用主义态度，不承认民间劳动市场管理存在危害，个中原因日本学者马渡淳一郎认为可能是盎格鲁—撒克逊系诸国有着强烈的自由主义传统，对社会主义国家的国家垄断政策不适用、不相容。[26]

截止2006年8月，有16个国家宣布废弃第96号公约。除了巴西是在1972年废弃，其余国家都是在1992年以后宣布废弃的。这与六十年代以后劳动力派遣等私营就业机构的蓬勃发展关系密切，由于对这类机构的性质与国际劳工组织产生分歧，1992年芬兰、瑞典、德国宣布废弃第96号公约，这些国家都是批准公约第二部分的，同年荷兰和象牙海岸改为批准第三部。这种异常情况也是引起1994年国际劳工大会一般讨论的背景。

（三）1994年国际劳工大会一般讨论的背景

劳动力派遣业从20世纪60年代开始得到迅速发展。一些欧洲大陆国家，批准了废除营利职业介绍所为基础的公约（第96号）第二部分，显示出积极支持国家垄断职业介绍政策的强烈意向。然而欧洲各国不管是废除了该公约，还是没废除该公约，事实上对劳动力派遣也是认可的。[1]但是这种对劳动力派遣的认可和支持缺少国内和国际法律上的依据，一些欧洲国家开始寻求改变。

瑞典的最高法院，将劳动力派遣业作为营利职业介绍所判定为违反本国法律，瑞典政府为了修改国家法律，追求合法的依据，就《劳动者派遣法》和ILO公约的关系照会国际劳工组织，要求该组织释明该国所谓流动性打字机构（Ambulatory Typing Agencies），是否受第96号公约的规范？借以解除对这类机构的管制。根据该国政府的看法，这类机构的主要功能是供给劳工，而且只有在第三者有这样的需求时，才会雇佣这类临时性劳工，然而它们并非从事永久性安置。因此，不应该受到公约的规范。但是，理事长解释，却认为基于公约第一条的规定，应将所谓营利性的非直接雇佣机构也包括在内。同时，他还特别强调这类打字机构属于一种中介，其目的是要为劳工获得雇佣机会，或为雇主提供劳工。由于某些会员国不满意该理事长的解释，甚至退出这一公约，致使其权威受到相当的挑战与破坏。[2]

许多国家认为第９６号公约越来越不适用于新型的就业服务机构，要求国际劳工组织制定与劳动力派遣相关的新的标准，这也得到了劳动者代表的支持。1973年国际劳工大会极力支持将劳动力派遣的问题作为正式议题进行讨论，理事会却以不足法定人数为由不予采纳。1973年至1979年，该问题作为劳工大会议题屡次向理事会提案。1976年至1979年理事会重新认识国际劳动标准，并作出结论，认为劳动力派遣的管理规则可以采取新的标准。1982年到1986年，国际劳工局连续5年将劳动力派遣的问题提交理事会审议，但在得到一部分劳动者代表和一些政府支持的同时，却没得到雇主和政府代表的多数支持，由于无法预见能够达成协议，劳工局从1987年开始不再向理事会提交该问题的议案。[3]

随着劳动力市场迅速发展变化，不仅是劳动力派遣业，凡与职业介绍相关联的各种行业形态都在发展。为此，国际劳工组织决定在1988年到1990年间对二十五个国家进行一次调查，以了解私营就业服务机构的各种类型并衡量其影响。国际劳工组织因此了解到又出现了约十五种其他类型的就业服务机构，对这些机构来说，也存在着自二十世纪六十年代以来对临时工作介绍所提出的问题。在理事会1991年的几届会议和1992年11月会议上，国际劳工组织采取不同于十年前的措施，但只是建议大会进行一次一般性讨论，而不是通过一项标准。围绕收费职业介绍所问题的争论持续了半个世纪。在1982年到1996年期间，理事会对临时工作介绍所一直处于无能为力的状态。[4]

国际劳工局为准备1994年一般讨论提出题为《劳动市场的机能与民营职业介绍所的作用》的报告书。对于民营职业介绍所或私营就业机构（也有人译为民营雇佣业），《报告书》中所下的定义为：为了顾客（个人或企业）更容易实现雇佣、发展职业、补充缺员而迅速开展的活动，并依照合同获得报酬（费用、补助金）的私法上的服务企业。这一定义的包含面相当广泛，根据在各国开展的调查的结果，《报告书》依据从业者和顾客之间的法律关系以及活动形态的特征做了以下16种分类：（1）收费职业介绍所、（2）海外职业介绍所、（3）外国人职业介绍所、（4）劳动者派遣、（5）劳务承包业、（6）职员租赁业、（7）人才物色业、（8）再就业援助业、（9）求职咨询业、（10）人事管理咨询业、（11）训练介绍学校、（12）业务处理业或业务处理协会、（13）雇佣广告业、（14）求人求职数据管理业、（15）职业管理业、（16）就业困难者保护业。[5]

以上16种行业按类别划分的话，可分为5种类型：一是中介业（1、2、3）；二是三角合同关系业（4、5、6）；三是严格意义上的职业介绍以外的履行劳务合同的形态的行业（7、8、9、10）；四是从其他行业转换来的新行业（11、12、13、14）；五是不属于上述各种类别的其他行业（15、16）。

《报告书》关于第96号公约做了如下概括：该公约制定的基准，不限于41个批准国[6]，对大多数的国际劳工组织会员国的立法都产生了普遍的影响。可是大约从1973年开始，这个基准丧失了其活力。在这之后的20年间，20个新成员中有9个国家新批准了该公约（其中5个批准第二部），可是1992年又有5个国家宣告废弃。第96号公约成了一个相对于批准数而言废弃数的比例达到最高的公约。

该公约的不足之处是：第一，落后于时代。前述的16种类型中，有12种在通过采纳时已不存在。第二，范围狭小。在业者与顾客多样的法律关系中，只把“中介人”作为对象，至少有必要向其他2种活动形态展开。不仅仅是业者和国家的法律关系的认可被支持，还必须设定其他的形态。第三，范围的狭小，容易产生分歧与模糊，损害公约的依赖性。1966年关于劳动力派遣业，国际劳工局的见解也没有说服力，与批准国的意见虽然不相一致，但最终双方却一致通过，使含糊不明的状态被持续下来。效仿派遣业，其他种类的业者也主张把自己排除在公约的适用对象之外，以便能够以服务业的身份进入包括国家垄断领域在内的所有市场。与公约关于逐步废止收费职业介绍所的方针相反，民营的优势与公共职业安置机构相对衰退的趋势持续了20年以上。[7]

（四）第八十一届国际劳工大会的重要决定

1994年第八十一届国际劳工大会，针对私营职业介绍所进行广泛讨论，三方会员达成共识，认为政府能实施私营就业服务机构并建立劳动市场机制、雇主承认暂时性劳动的优点、劳动者在暂行性劳动的架构下可以得到更好的待遇。在上述共识下，三方会员同意依下列原则修改第96号公约：（1）建立劳动市场机制；（2）起草公营与私营职业介绍所的营运规范；（3）建立有关一般劳动者与契约工、临时劳动者、派遣劳动者之间的原则，避免一般劳动者地位的恶化；（4）创造有利于所有就业服务机构功能的环境；（5）确保各国自主决定上述原则的实践。决定将修订第96号公约列入大会第85届会议的议程，是为劳动力市场运转制定一项更活跃的框架的决定性的一步。在此过程中，私营就业服务机构委员会在1994年的国际劳工大会第81届会议期间的工作，可以说是一个分水岭。其趋势是在所有公营和私营就业服务机构之间寻找一种新的平衡。[8]

这一时期，国际劳工组织对于非标准化就业形态的承认与保护逐渐加强。1994年通过了《非全日制工作公约》（Part-time Work Convention）（第175号）和《非全日制工作建议书》（第182号），1996年通过《家庭工作公约》（Home Work Convention）（第177号）和《家庭工作建议书》（第184号）。在1997年，第八十五届国际劳工大会上，制定了契约劳动者（Proposed convention concerning contract labor， 简称为Contract Labor Convention，1998，No.182），虽然国际劳工组织并未通过此公约，但是不可否认国际劳工组织开始对传统的雇佣关系进行反思，并逐步建立对非标准雇佣关系的法律调整体系。

四、 私营职业介绍所的开放阶段

虽然第96号公约尝试为私营收费就业机构重新定位，但是自它正式生效后即面临劳动市场之质变与量变问题，而各类临时工作机构纷纷出现，其本身不但扮演过去中介招募与安置的角色，更进一步成为临时劳动者的正式雇主，而承担许多与雇佣相联系的责任。在这种情形下，国际劳工组织即不得不正视这一问题，而促进其立场的全面改变。

1994年到1997年，作为对非标准就业形态进行调整的一部分，国际劳工组织的会员国决定为私营职业介绍所设计一项新的国际劳工标准，但却因内外因素而僵持不下，最后才决定应同时通过一项公约及建议书，借以彰显对这一问题的重视。嗣后，在对这一公约的实质内容进行辩论时，劳资双方代表的意见却相当分歧。劳方代表虽愿意接受这种三角雇佣关系，但却也同时希望能保留对传统雇佣关系的管制机制。然而，雇主代表却希望全面放弃旧有的管制机制，而能更具弹性。至于政府代表则是保持中庸之道。[9]

（一）《私营职业介绍所公约》（第181号）——劳动力派遣机构的合法化

经过争论和妥协，1997年6月19日，第85届国际劳工大会上，以347票赞成，5票反对，30票弃权的结果通过了《私营职业介绍所公约》（第181号），并制定了《私营职业介绍所建议书》（第188号）。该公约是对1949年《收费职业介绍所公约（修订）》和1933年《收费职业介绍所公约》的修订。[10]对181号公约的主要内容及其影响简述如下：

1、私营职业介绍所全面合法化，取消公营职业介绍所的垄断地位

这一变化从第181号公约的序言中就可以显示出来。国际劳工组织已经“意识到灵活性在劳动力市场运转中的重要性”，并考虑到同1949年《收费职业介绍所公约（修订本）》通过时的条件相比，“私营职业介绍所在运转的环境已大不相同，并认识到私营职业介绍所在良好的劳动力市场中可能发挥的作用”。根据国际劳工组织的统计，由于各会员国在过去并未能致力于维持职业介绍的国家垄断，而公营职业介绍所在绝大多数国家中，只能保有不到四分之一的占有率，实际上是私营职业介绍所占据优势地位。[11]在这样的情况下，国际劳工组织放弃了以往维持公营职业介绍所垄断地位并废除（或严格限制）私营介绍所的想法，取而代之的是鼓励私营就业机构与公共就业机构的合作与互补。公营职业介绍所应以长期失业者或其他弱势群体成员为特定目标，而让私营职业介绍所能为其他就业安置机会从事自由竞争。两者的合作不仅限于信息的提供，甚至允许公营职业介绍所将其服务项目“转包”给私营职业介绍所。[12]

2、私营职业介绍所范围扩大至包含劳动力派遣等新型就业形式

公约对于私营职业介绍所（也有翻译为私营就业机构）的定义作了扩大，私营介绍所提供的服务可以是“匹配就业的供与求的服务”，而私营职业介绍所不构成因此服务而可能产生的就业关系中的一方；也可以是“雇佣工人的服务，目的是使这些工人可供第三方使用，由第三方给工人分配任务并监督这些任务的执行；还可以是“其他同求职有关的服务，由主管机关经与最有代表性的雇主组织与工人组织磋商之后确定，但并非旨在匹配特定就业的供与求，比如提供信息。”[13]由此可以看出，私营职业介绍所的定义包含三个层次：一是狭义的职业介绍所；二是雇佣劳动者并提供给第三方使用的就业机构，其中包括劳动派遣、项目承包等形式；三是其他与求职有关的服务。与1949年收费职业介绍所公约（修订）（第96号）相比，181号公约明确将劳动力派遣的就业形式涵盖进来，解决了96号公约立法范围过窄、而又解释过宽的问题。

3、对私营职业介绍所放松行政管制

随着对私营职业介绍所的解禁，国际劳工组织对于私营职业介绍所的行政管制也明显放松。除了第八条第一项对移民工人（Migrant Workers）应采取适当保护并防止虐待现象，以及第九条保证私营职业介绍所不得利用或提供童工之外，几乎全面放开职业介绍市场，私营职业介绍所得以开展就业安置服务、劳动力派遣以及其他与求职相关的各类服务。总体上放松行政管制的同时，公约又保留各国依据自身情况对私营职业介绍所进行管制的空间。公约规定在特定情况下，成员国经与有关的最有代表性的雇主组织与工人组织磋商之后，可以禁止私营职业介绍所为某些类别的工人或经济活动部门从事公约所规定的服务，或是在有其他保护方式的前提下，将某些经济活动部门或其组成部分的部门中的工人排除在本公约或其某些条款的范围之外[14]。同时，公约规定成员国须通过法律和惯例确定私营职业介绍所的法律地位，并采用发放执照或证书制度管理私营职业介绍所。[15]从以上规定可以看出，对私营职业介绍所的行政管制不再是为了对其进行禁止或是严格限制，从而达到实现公共职业介绍机构的垄断，而恰恰是为了克服私营职业介绍所可能出现的弊端，促使其良性发展。行政管制也不再是规范私营职业介绍所的最主要的方式，更为重要的是通过法律规制明确劳动者应享有的权利以及相关责任的分配。181号公约对于行政管制的弱化处理相比之前的第34号公约和第96号公约已经有天壤之别，虽然宣称该公约是对后两个公约的修订，但实际上可说是完全树立了一个崭新的国际劳工标准。[16]

4、加强对劳动者的保护

正像公约序言和第2条第三款阐明的那样，公约制定的主要目的之一是使私营职业介绍所能够运作，并且保护利用其服务的工人免遭各种弊端之害。为达到这一目的，公约以及与之配套的建议书提供了比较全面的条款框架，其中包括：

第一，劳工的自由结社与集体谈判权利。公约的序言强调了“保障结社自由的权利，以及促进集体谈判和社会对话的必要性，这是良好运转的产业关系制度的必要组成部分”。公约第4条规定，保证由私营职业介绍所招聘的工人，不得被剥夺享受结社自由的权利和集体谈判的权利。不仅如此，在第11条劳工保护条款中，又在首要位置规定了这两项权利。可以看出，国际劳工组织希望通过在集体劳动关系的层面上更好地解决三角雇佣关系中的劳动者保护问题，从而克服被派遣的劳动者弱势并且边缘的地位。但是由于公约第4条和第11条都未能明确被派遣劳工的自由结社和集体谈判的实现途径，因而使条款缺乏操作性，各国依然要通过国内立法对该问题加以解决，这就不可避免地出现意见分歧。

第二，禁止就业歧视。为了防止私营就业机构对劳动者的歧视，避免派遣员工境遇恶化沦为二等劳工，公约第5条规定，为促进在获得就业和获取特定职业方面的机会与待遇平等，成员国须保证私营职业介绍所不得因种族、肤色、性别、宗教信仰、政治观点、民族血统、社会出身或国家法律和惯例包括的任何其他形式的歧视，如年龄或残疾，对工人施加歧视。但是这一规定不得用来限制私营就业机构在求职活动中向最困难就业群体提供特别服务或专门项目。与公约配套的188号建议书将反歧视的行为具体化为“禁止或以其他手段防止私营职业介绍所拟订和公布职位空缺通知或是提供就业的通知，直接或间接”进行歧视，并且增加了公约第5条所未能包含的一些歧视原因，如婚姻或家庭状况、性的倾向性或工人组织的成员等。禁止就业歧视的规定只着眼于派遣机构对派遣员工平等就业的义务，但该公约并没有涉及用工企业对员工的歧视行为的规制，使得派遣员工的平等就业权残缺不全，这显然与公约没有解决雇主身份问题存在直接的关联。

第三，劳动者权利的保护。劳动力派遣作为一种三角雇佣关系具有特殊性，派遣员工的雇佣与使用相分离，造成其各方面利益容易落空。国际劳工组织在公约第11条对这一问题提供集中的、全面的解决。依照该条规定，成员国须根据国家法律和惯例采取必要措施，以保证由私营职业介绍所雇佣的工人在以下方面受到适当保护：结社自由；集体谈判；最低工资；工时和其他工作条件；法定社会保障津贴；接受培训；职业安全与卫生；出现职业事故或职业病时的赔偿；出现破产时的赔偿和保护工人债权；生育保护和津贴，以及父母保护和津贴。一般而言，对于本公约第十一条对这类劳动者提供保障的条款，等于是让国际组织首次直接介入这种三角雇佣关系，因此，曾引发劳方与雇主代表的意见分歧，但是经劳方代表提出保证这保护规定的目的，主要宣示派遣劳动者是派遣机构的受雇者后，雇主代表的反对立场就软化了。[17]

第四，劳动者个人信息的保护。公约为防止私营职业介绍所滥用劳动者个人信息，避免侵犯劳动者的隐私权和平等就业权，规定了对劳动者个人信息的保护措施。包括在收集劳动者个人信息时应当注意保密，根据国内法和管理确保尊重劳动者的隐私权。同时，只能要求劳动者提供那些与就业资格、专业经验以及其他直接相关的信息。

第五，有关责任分配的问题。劳方及雇主代表虽对本公约劳工保护条款达成协议，但由它们所提出的看法，可以发现在派遣机构与要派机构之间的责任分配问题上，双方有相当大的分歧存在，虽然国际劳工组织尝试为这种三角关系建立一套全面雇佣关系的模式，而不仅是契约关系而已，但却在雇主团体的压力下，仅能采取比较具有弹性的立场。在这种情形下，本公约对劳动力派遣中派遣机构与要派机构之间的责任分配问题，可以说仍未能提出解决之道。[18]公约第12条规定，成员国须根据国家法律和惯例，就以下问题为提供劳动力派遣服务的私营职业介绍所和为用人企业确定和分派各自的责任：集体谈判；最低工资；工时和其他工作条件；法定社会保障津贴；接受培训；职业安全与卫生方面的保护；出现职业事故或职业病时的赔偿；出现破产时的赔偿和保护工人债权；生育保护和津贴，以及父母保护和津贴。可见，除结社自由之外的10项基本劳动权利都是派遣机构与用工单位有义务分担的。

第六，不向工人收费原则。从1919年成立到1944年费城宣言，国际劳工组织一直延续着“劳动不是商品”的原则。虽然公约承认私营职业介绍所的合法地位，但是依然对通过职业中介向工人收取费用并从中营利持否定态度。公约规定，私营职业介绍不得直接或间接地、全部或部分地向工人收取任何酬金或是让其承担费用。为了有关工人的利益，经与最有代表性的雇主组织与工人组织磋商之后，主管机关可以批准将某些类别的工人以及私营职业介绍所提供的指定类别的服务，作为例外情况。批准例外情况的成员国，须提供相关资料，并说明原因。[19]相反，公约并不禁止向用工单位收取收取费用。

第七，公约执行的保障。公约规定，成员国主管当局须保证有适当的机制和程序，适宜时要有最有代表性的雇主组织与工人组织的参与，以便调查对有关私营职业介绍所活动提出的控诉、所指控的虐待现象和欺骗性做法。[20]成员国应当以法律或条例的手段或是符合国家惯例的任何其他手段，如法院裁定、仲裁裁决或是集体协议，实施公约的内容。须由劳动监察部门或其他主管政府当局保证监督实施落实本条约的各项规定。成员国应规定适当的纠正措施，包括处罚，并在出现违反本公约规定的情况时予以有效的执行。[21]这规定使各国

随着公约的公布，1999年日本、荷兰、巴拿马、西班牙、埃塞俄比亚宣布废弃96号公约，并于同年批准了第181号公约。其后，意大利、比利时等国也纷纷效仿。截止2006年8月，共有20个国家批准了该公约。实际上，181号公约对许多国家的相关立法都造成了深刻的影响，并不限于批准公约的20个国家。

181号公约实现了划时代的变革。在此基础上，21世纪的劳动力市场法制的改革与继续防止民营劳动力中介机构的弊端出现相比变得更加积极活跃，民营劳动力中介机构以及它所提供的各种服务，也变得更加丰富多彩。[22]公约充分承认在符合总体利益并遵守劳动法律法规的前提下，私营职业介绍所是劳动力市场的参与者。这一公约也将保护劳动力市场，反对贫困和不道德的做法。

公约对于私营就业机构的调整方式明显是放松行政管制，加强法律规制。行政管制的目的从彻底废除或严格限制转变为在鼓励的基础上进行适度规范。在法律规制方面，公约也具有一定的开创性，规定了派遣员工应当受到保护的权利以及派遣单位和用工企业的责任分担问题。

但是公约虽保有某些传统雇佣关系的重要特征，但却较为倾向弹性化的雇佣关系，而相对对劳工保护方面显得不足。[23]公约回避了三角雇佣关系中雇主身份的认定，只是模糊地认为私营职业介绍所和用工企业应该分担对派遣员工的责任。但我们从建议书的条款中，不难推断出国际劳工组织对于谁是雇主所持的看法。建议书第二部分工人保护第5条规定，“由提供雇佣工人服务的私营职业介绍所雇用的工人，凡适宜时，应有书面就业合同，具体说明其就业条件。作为最低限度的要求，这些工人在切实开始其被分配的工作之前应被告知就业条件。”由此可知，国际劳工组织认为派遣机构是派遣员工的雇主。由于各国对于雇佣关系的认定标准实在无法统一，如果明确地界定雇主身份，恐怕会造成不少国家在批准公约时遭遇技术上的困难，所以公约采用回避的态度。虽然建议书对派遣员工提供了更加明确和具体的保护，但是建议书本身并不具有约束力，只能作为未来立法的发展方向了。

五、私营职业介绍所的加强规范阶段

近年来，国际劳工组织开始加强对三角雇佣关系的研究，并试图制定专门的国际劳工标准。在三角雇佣关系中，利害攸关的主要问题包括确定谁是雇主，工人有哪些权利以及谁为之负责。因此，为了能够在它们之间分配责任，需要有澄清各方之间关系的机制。在这方面与通过临时工作介绍所而提供工作或服务有关的一种特殊形式的三角雇佣关系已由国际劳工组织1997年私营职业介绍所公约(第181号)及其伴随建议书(第188号)加以论述。[24]劳动力派遣只是三角雇佣关系中的一种，国际劳工组织开始对更广泛的非标准劳动关系进行研究。

在1997 和1998 年，国际劳工大会审议了一项关于“劳动承包”的议题。大会讨论“劳动承包”的初衷是为了通过制订一项公约和一项建议书，来保护某些尚未得到保护的劳动者类别，但是，关于制订公约和建议书的建议失败了。然而，1998 年6月第二次讨论结束时，大会通过了一项决议，请国际劳工局理事会将此问题列入未来一届大会的议程，目的是视可能制订一项公约和一项作为补充的建议书来规范劳动承包情况下工人需要保护的种种情况。[25]

国际劳工组织一直将雇佣关系作为分析各种类型工作关系的参照点。近年来，劳工大会曾就自营就业劳动者、移民工人、家庭工人、私营就业机构劳动者、童工、合作社工人、非正规经济以及渔业部门劳动者的问题进行过多次讨论。在关于社会保障和生育保护问题的讨论中，也涉及了工作关系问题。

工人的保护问题一直主要围绕“雇佣关系”这一普遍概念展开，其基础则是对于独立工人和受雇工人的划分，前者又称或自主的、自我核算的或自营就业的工人。经1997-98 年国际劳工大会关于“合同工”问题的讨论、导致通过1997 年私人职业介绍所公约(第181 号)的大会讨论、国际劳工组织进行的国别研究，以及有关处于需要保护境况下的工人问题专家会议的工作加以确认，在许多国家，这种划分及其变体仍是基本处理方法。同时，这种方法也体现在许多国际劳工标准中：国际劳工组织的部分公约与建议书是无区别地针对所有工人的，而其他一些则专门面对独立或自营就业的工人，另一些则适用于受雇工人。

根据2001 年3 月份劳工局理事会的决定， 雇佣关系已经纳入2003 年第91 届国际劳工大会的议程。理事会指定雇佣关系为讨论的参照点，其着重讨论的就是受雇工人的劳工保护，亦即由于存在雇佣关系，受雇工人根据法律、规定、或集体协议，应有的权利、待遇和义务。因此，当时并不讨论独立工人的保护，也不讨论民法合同或商业合同。[26]

国际劳工局理事会在其第289 届会议(2004 年3 月)上决定，国际劳工大会将在第95 届会议(2006 年)上对雇佣关系问题进行一次性讨论，以便根据《大会议事规则》第38 条规定的简单讨论程序，通过一项建议书来界定雇佣关系。在国际劳工组织，这些员工的身份很难确定，有的国家称之为身份不明的人，处于“灰色地带”或传统的雇佣关系边缘的工人。

研究报告区别出了以下四种“境况”，它们在有关“合同工”的讨论中亦被提及：从属性劳动、“三角关系”、自营就业、(经济上或其他形式)依附状况下的自营就业。还特别提到了一些劳工经常欠缺保护的具体工种，如卡车司机、百货商场的工人、建筑工人等。对于制定建议书各国的意见并不统一，多数发展中国家的雇主组织、工会都同意制定一项关于雇佣关系的文书，而许多发达国家的雇主组织反对制定文书。例如，阿根廷工业联盟(UIA)表示，我们不认为一项建议书就能界定雇佣关系，因为对每种情况都要具体分析具体对待，无法一概而论。我们反对靠成见或臆断来处理问题，比如把工作外包和部门外包随意当成隐蔽的雇佣关系或当成一种舞弊行为。而比利时全国劳工理事会(CNT)则认为，要保护工人，又不干涉现有的商业关系和独立合同关系，这是一个非常重要的双重目标。制定雇佣关系建议书，只能是更加有效地防止对商业关系竞争的歪曲，只能是更加公正地界定雇佣关系范围的活动和自营就业性质的活动，同时提供法律保障，并照顾到经济方面的需要。

由此可见，国际劳工组织希望通过制定建议书的方式来指导各国非标准劳动关系的调整并不是一件很容易的事，但是至少国际劳工组织的态度发生了深刻的变化，不是对包括劳动力派遣在内各种非标准化劳动关系采取否定或是禁止的态度，而是承认其在劳动力市场的积极作用，逐渐用加强法律规范的方法来来平衡用工形式的灵活与劳动者权益保护的需要。