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——第十三届劳动人事争议案例研讨会综述

金秋时节，来自北京律师协会的律师、北京市各级法院系统的法官，北京市各级劳动争议仲裁机构的仲裁员，以及各大院校劳动法学者、各级工会干事和企业的人力资源负责人等共计180余人齐聚一堂，参加由北京市劳动和社会保障法学会主办，北京市高级人民法院民一庭、北京市劳动争议仲裁委员会、北京市律师协会、北京市总工会法律部协办的“第十三届劳动人事争议案例研讨会”。本届劳动人事争议案例研讨会是在北京市劳动争议调解联动机制纳入市社会建设发展规划纲要和劳动争议案件数量仍在高位运行的背景下召开的，针对劳动争议案件面临的新情况、新问题，研讨会筹备组根据近年来劳动争议案件的特点，从法院系统、劳动争议仲裁系统、律师系统提供的70余个案例中，筛选出14个典型案例分成11个专题，提供给大会进行讨论。

一、大会概况

2011年9月1日上午十点，北京市第十三届劳动人事争议案例研讨会正式开始。大会由北京市劳动和社会保障法学会会长姜俊禄博士主持。首先姜会长介绍了与会嘉宾，之后由劳动和社会保障法学会秘书长张恒顺介绍本届研讨会的筹备情况。再其后由北京市法学会党组书记、常务副会长周信致辞。周信副会长不仅肯定了劳动法学会历年案例研讨会的成绩，并提出各系统、各委员要支持学会的工作，积极参与，促进研讨会的提升，分享更多的研究成果，发挥更大的作用。同时希望劳动法学会秘书处不断进步，积极发挥平台作用，努力成为会员之家。

在之后的嘉宾演讲中共有四位嘉宾在大会发言。他们分别是人力资源和社会保障部劳动争议调解仲裁管理司副司长王振麒、中国劳动学会劳动人事争议处理专委会副秘书长、原全总法律工作部副巡视员王敏、北京市高级人民法院民一庭副庭长单国军和北京市人力资源和社会保障局仲裁处副处长沈哲恒。

第一位演讲的嘉宾是来自人力资源和社会保障部劳动争议调解仲裁管理司王振麒副司长，他主讲的题目是“我国集体劳动争议处理现状及对策研究”。王副司长先后介绍了我国集体争议处理现状、产生的原因，处理机制和存在的问题、以及下一步应对措施。

首先，王副司长向现与会者介绍了我国目前集体劳动争议的特点以及集体停工事件所出现的区域集中、企业类型集中、职工群体集中、发生事件集中、诉求集中的五集中特点。然后，王副司长又讲解了集体停工事件多发的五点原因：一是普通职工特别是一线职工工资偏低，特别通过对“和谐”一词说文解字来说明劳动关系的重要：和字有“禾”字和“口”字旁构成，讲的是让大家都有饭吃；谐字由“言”和“皆”字旁构成，讲的是让大家都说话。前者指民生问题，后者指民主问题，提出只有民生和民主都解决好了，才会和谐。二是部分企业劳动用工管理不规范，三是企业职工利益诉求表达机制不完善，四是网络、手机等新兴媒体的集中报道炒作产生的“传染”和模仿效应，五是国际罢工事件也对我国劳动关系产生影响。再然后，王副司长指出集体停工事件处理机制存在的突出问题在于：1、政府部门主导的调解机制不落实；2、三方机制不完善；3、裁审衔接机制不通畅；4、调解仲裁保障机制不到位。最后，王副司长提出探索应对集体停工事件的有效途径。主要途径包括：1、建立有效的企业内部劳动争议协商解决机制；2、建立政府部门主导的集体停工事件处理机制，推广“冷静期” 制度，研究建立应急调解机制，发挥三方机制作用，强化裁审衔接，争议处理坚持依法规范。

第二位主讲嘉宾是，来自中国劳动学会劳动人事争议处理专委会、原全总法律工作部副巡视员王敏，她主讲的题目是“创新性开展工会劳动争议调解工作”。王敏副巡视员从工会的视角分析了当前劳动争议的现状、主要特点和原因，以及工会如何创新开展调解工作。首先她从工会的角度分析，目前劳动争议呈现以下特点：1、劳动争议总量有所回落；2、规模型集体争议普遍增多；3、停工、上访等法外诉求不断；4、权利争议仍然是劳动争议的焦点；5、利益争议增多，渐成趋势；6、农民工集中地争议高发；7、当前的劳动争议日趋复杂。其次，她分析出引发劳动争议的主要原因在于：1、用人单位管理不规范，侵害职工权益；2、缺乏有效的劳动关系协调机制，职工诉求解决机制不畅；3、职工工资增长过缓，劳资矛盾加大；4、职工依法维权意识增强；5、劳动监管不到位，劳动者权益得不到有效维护。最后介绍了各级工会在创新性开展工会劳动争议调解工作中所作的工作情况。

第三位嘉宾是北京市高级人民法院民一庭副庭长单国军，他向参会者介绍了北京市法院2010年至2011年度劳动争议案件情况。2010年开始本市三级法院以“确保当事人在首都法院打个公平、明白、便捷、受尊重的官司”为工作目标，坚持能动司法，坚持“调解优先、调判结合”的原则，积极推进社会矛盾化解，创新和完善诉讼调解工作机制，使劳动争议案件审判工作取得新的进展。

单国军副庭长首先介绍了北京市法院2010年至2011年度劳动争议基本情况：1、案件数量呈下降趋势，但案件仍在高位运行，处理难度加大；2、涉及政策性、历史遗留问题的群体性争议案件多发；3、劳动争议案件类型相对集中，新类型案件有增多趋势；4、劳动者维权意识增强，诉求增多，少数劳动者过度维权；5、用人单位作为案件主体多元化，但向私营、中小型企业集中。

第二，他介绍了北京市法院2010年至2011年度劳动争议案件审判的主要工作：1、继续推进劳动争议专业化审理工作；2、注重社会矛盾化解，创新完善调解仲裁工作机制；3、扩大沟通渠道，完善劳动争议联动化解机制；4、加强调研工作，开展集中培训，统一执法尺度，开创劳动争议案件审理工作新局面。

第三、介绍目前审理劳动争议案件适用法律的若干问题，法院系统在调研成果的基础上，就部分问题提出的初步参考意见。

1、一般情况下，在建筑工程的发包、转包、分包中，不具备用工主体资格的实际施工人所招用的劳动者，与上一层发包、转包、分包关系中具备用工主体资格的单位之间可按劳务关系处理。但劳动者发生工伤事故受到损害的，由上一层具有用工主体资格的发包单位承担用工主体责任，由不具备用工主体资格的承包人或实际施工人对劳动者的损失承担连带责任。

2、对于未办理营业执照，营业执照被吊销或营业期限届满仍继续经营的，该用人单位与劳动者之间因主体原因造成的非法用工的，双方之间的法律关系按劳动关系处理，用人单位或出资人对劳动者承担劳动法上的责任。

3、用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条规定的行为，可按无效行为处理，劳动者的工作年限和订立固定劳动合同签订无固定期限劳动合同的次数仍应连续计算。

4、对于加班工资基数认定问题，如果用人单位与劳动者在劳动合同中约定了工资标准或中加班费计算基数的，以该约定为准；劳动合同没有约定的，按集体合同约定的加班工资基数确定；劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。且加班工资基数不得低于本市规定的最低工资标准。

5、双方当事人在劳动合同中约定的工资中注明“已包含加班工资”、实行“月薪”制或虽未数码约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明以支付的工资中包含正常工作时间工资和加班工资的，劳动者有异议的，如果用人单位就支付的项目和各自的金额、加班工资的计算方式和金额提供明细，并折算出劳动者正常工作时间工资，如果低于本市法定最低工资标准的，则该约定无效。

6、根据《劳动合同法》第43条规定用人单位单方解除劳动合同的，应事先将理由通知工会，没有征求工会意见即解除劳动合同的，不产生劳动合同解除的法律效果。且法院应主动伸出解除劳动合同的程序要件。并允许用人单位在庭审辩论终结前补交工会意见。

7、劳动者受伤后，在未进行工伤认定钱，起诉要求工伤待遇的，应裁定驳回起诉，但要告知其先进行工伤认定。

8、劳动者因第三人侵权行为导致工伤的，可以要求用人单位或社保机构先行支付工伤保险待遇。

最后一位嘉宾是来自北京市人力资源和社会保障局仲裁处的沈哲恒副处长，他介绍了北京市2011年上半年全市调解仲裁工作基本情况，重点介绍了仲裁院试点建设情况，案件处理工作情况以及调解组织建设工作取得的进展情况。同时也指出，调解仲裁工作越来越受重视，但案件高发态势严峻，办案压力重，案件处理难度大。进一步提出北京市劳动争议仲裁机构将继续与公正、高效、促和谐为目标，依法公正处理劳动争议案件，维护劳动者和用人单位的合法权益。

二、分组讨论

9月2日，根据大会组委会的安排，180名参会人员被分成四个小组分别对14个案例进行分组研讨，各组选派出发言人到大会发言，介绍本组研讨情况。下面将分别介绍各个案例的研讨情况和结果。

案例一、法院能否判决解除违反竞业限制约定的劳动者与新用人单位之间的劳动关系？在这个案例后还附带了另外三个涉及竞业限制纠纷的案例，这四个案例共设置了九个问题，在研讨中大家主要围绕着三个问题展开了热烈的讨论。

问题一、在劳动者辞职时用人单位未明确提示劳动者履行竞业限制约定，也未明确支付竞业限制补偿金的标准，劳动者能否据此不履行竞业限制约定？

关于此问题主要有两种意见：多数人的意见与高院的会议纪要的观点一致，认为竞业限制约定有效，对双方有约束力，劳动者应当履行竞业限制义务。关于补偿金额双方可以协商确定，协商不成的，按照劳动者解除劳动关系前最后一个年度的劳动者工资的20%——60%确定补偿费。

持反对意见的理论基础为合同法中关于合同成立的理论，他们认为竞业限制补偿金的标准是竞业限制协议的核心条款，在欠缺补偿标准这个核心的要素的情况下，竞业限制协议作为一种合同类型，属于缺少合同构成的主要要件，因此，在这种情况下，竞业限制协议是不能成立的。劳动者是不受其约束的。但是如果劳动者事后能与用人单位就补偿标准协商一致的，则劳动者应当竞业限制协议的约束。

问题二、如果劳动者违反了竞业限制约定，原用人单位能否要求劳动者继续履行约定，并解除与新用人单位的劳动关系？

就此问题，第一组成员的争论非常激烈，一种意见认为，就业权属于人权的范畴，仲裁和法院不能干涉，劳动者违反竞业限制的约定，可以让他支付违约金作为代价换取就业权，但不能强制他与新单位解除劳动关系。因此在劳动者向原用人单位支付了违约金的情况下，原用人单位不能要求劳动者继续履行约定。

第二种意见从享有劳动合同解除权的主体谈起，认为享有解除劳动合同权利的主体只能是用人单位和劳动者，因此原单位没有主张劳动者与新单位解除劳动关系的诉权，原单位的该项请求不应得到支持。

第三种意见认为劳动法律设立竞业限制制度的立法目的是保护用人单位的商业秘密，虽然劳动者违约应当向用人单位承担违约金，但如果劳动者承担违约金后仍然在新单位工作，对用人单位商业秘密的保护是不利的，不能纵容劳动者花钱买自由的行为，因此认为虽然不能支持原单位要求劳动者与新单位解除劳动合同的主张，但原单位有权要求劳动者继续履行竞业限制协议，法院应当予以支持。此意见一经提出，便得到了绝大多数成员的赞同。

问题三、用人单位违法解除劳动合同后劳动者是否仍应遵守竞业限制义务？

一种意见认为竞业限制保护的是用人单位的竞争优势，用人单位违法解除劳动合同侵犯的是劳动者的劳动权，当劳动权与用人单位的竞争优势相冲突的时候，劳动权应当优先受保护。在用人单位违法解除劳动关系的情况下，劳动者被迫失去了工作，劳动权被剥夺，此时再去限制就业权，要求劳动者履行保护用人单位的竞争优势义务，对劳动者而言是不公平的。因此认为用人单位违法解除劳动合同后劳动者应当不受竞业限制协议色约束。

另一种观点认为劳动合同与竞业限制协议是两个独立的合同，竞业限制协议并不依附于劳动合同而存在，事实上恰恰是劳动合同解除或终止了，履行竞业限制协议的时间点才开始，因此劳动合同的违法解除与竞业限制协议的效力没有必然的联系。只要竞业限制协议有效，劳动者就应当受协议的约束，而不论劳动合同的解除是合法还是违法。而且法律设定竞业限制制度的立法目的是为了保护用人单位的商业秘密，用人单位的商业秘密并非因为双方劳动关系的违法解除而失去价值。用人单位违法解除劳动合同，劳动者可以主张违法解除劳动合同的赔偿金来救济权利，而不能采取违反竞业限制约定，不履行竞业限制义务的方式来对抗用人单位的违法解除。

案例二、劳动关系解除原因如何认定？

对此案例所提出的问题，参与讨论的人员意见比较集中还是以审查是哪一方提出了解除劳动合同，以及解除劳动合同的理由。对于举证责任分配问题，总体而言大家认为，解除劳动合同的举证责任在于用人单位一方，单位应当对于解除劳动合同的合法性提供证据。但也有人的提出只有单位做出解除决定的，举证责任归于单位，如果单位不承认解除劳动合同的，无需举证。还有的人提出，如果属于劳动者辞职，单位在发出解除劳动合同通知书的时候，应当附上劳动者的书面辞职信，否则应当做出有利于劳动者的解释。同时绝大多数参会者认为，劳动者也应当要有法律意识，不能仅凭某个领导的口头通知就不再上班，应当要求单位出具书面意见或寻求工会帮助。

案例三、用人单位未及时足额支付劳动报酬，致使劳动者解除劳动合同的，经济补偿金如何计算？

第一，如何理解未及时支付的问题。有人提出企业现在工资晚发几天，已经是常态，而且已经被劳动者接受，因此不能把用人单位延后几天支付劳动报酬，等同于拖欠劳动报酬。还有人提出法院应积极审查，让公司把资产负债表、银行对账单拿过来，综合分析判断是否属于未及时支付工资，如果用人单位由于管理上的疏忽，没有及时按照规定时间发放报酬，应当适用劳动合同法第38条的规定，即劳动者有权解除劳动合同。用人单位因劳动者被迫解除劳动合同时，应当支付赔偿金。

第二，对于时间计算问题，是从2008年以前实际入职时间开始一直算至离职，还是只算2008年之后的。有人提出根据最高院关于劳动争议的司法解释的规定，因为用人单位没有及时足额支付工资，劳动者被迫提出解除劳动合同的，用人单位需要支付经济补偿。换言之，如果法律规定已经很明确的情况下，应当将时间段连续计算的，按照全部的年限来支付经济补偿的，也就是与案例中一致的。但也有人认为，2008年前，国家劳动法律法规没有对于用人单位拖欠工资，劳动者可以解除劳动合同的规定。因为没有劳动者据此要求支付经济补偿的依据，所以2008年之后应该给，而2008年之前是不应该给。

第三，对于本案例中的判决，大家认为判决中存有瑕疵。职工要求的是四个月的经济补偿，而判决的是四个半月，它超出了劳动者请求的范围，超过了法定的金额，这是一个瑕疵。

案例四、用人单位有充分证据证明未签订劳动合同原因在劳动者一方的，是否支持劳动者要求双倍工资的请求

一种观点认为如果有充分证据证明是劳动者不签劳动合同的，可以不支持劳动者要求双倍工资的请求。另外一种观点认为签订劳动合同是用人单位的法定义务，用人单位是没有别的选择的。如果未签书面劳动合同是在一个月之内，那么劳动者要求支付双倍工资的请求不应得到支持，案例中的裁决是正确的。而如果是超过一个月之外的，那么“劳动合同法实施条例”中对于这个问题如何解决，在已经有了明确的规定，用人单位就应该自己严格执行规定，单位不依法处理反而放任这种未签劳动合同的状态，是单位自己的问题。第三种观点认为没签劳动合同，原因是多种多样的。有时可能是双方在商量过程中有争议。如果凡是不签书面劳动合同都归责于用人单位，会带来负面的影响。因此应当综合考虑，对于普通的员工，应当严格适用劳动合同法实施条例的规定；对于其他特殊员工，可以破例，但一定要严格地限制。

再有，有的参会人员提出什么叫有充分证据证明未签订劳动合同的原因在劳动者一方。一方都可能会说是另一方的责任。首先劳动合同的条件不能违背以前的约定。如果用人单位提供的劳动合同条件不符合以前的约定，则不能说是劳动者的原因不签订劳动合同。再有如果单位提供的文本是合法的，没有明显不合理的地方，员工就应当签。如果对具体的条款双方不能协商一致不签的，则不能说是单位不签劳动合同。

在研讨中，大家又提出双倍工资的基数问题？双倍工资是应发工资还是实发工资？不少人员认为双倍工资是应发工资，但有些经常性的项目也要考虑，有些部分应当剔除，如加班工资、一次性奖励等。有人提出从概念上来讲，以应发的去确认更合理；但从实践的角度看，以实发的更可能是法院或仲裁委确认的数额。

对于关于双薪的性质的问题，大家没有大的争议，认为它是惩罚性的，绝大多数人对于双薪的性质没有太多争议的，认为那是双倍工资的金额，而不是另外的工资，是有时效的。这点一中院、二中院、高院、仲裁委都是达成一致的。

最后大家认为，因为劳动者权利的保护也是很重要的一个方面，所以没有省事的办法。劳动合同法出来以后，对劳动者保护的力度大了，企业的管理成本必然上升，甚至企业由粗放型管理，必须转向精细化操作。

案例五、用人单位能否以双方签订“简易合同”为由拒付未签劳动合同二倍工资差额

1、“简易合同”能否视为签订书面劳动合同

“简易合同”因为缺乏《劳动合同法》第十七条规定的必备内容，因此不应被认定为书面劳动合同。从劳动合同法的立法初衷考虑，当时劳动合同的签订率特别低，导致双方发生争议后权利义务的实现情况很差，所以《劳动合同法》不仅要强制规定签订书面劳动合同，并对条款进行了列举，其中用人单位、劳动者的名称是必须具备，单位盖章也是必须的。对此大多数与会者认可案例中法院的审判结果。从在现阶段，从劳动合同法的执法情况来看，关于劳动合同书面化的问题，应该从严掌握。案例中的纸条尽管从民法的角度来分析，虽然也可认为是合同，能够证明双方之间建立的关系，但是它不符合劳动合同法规定，不是劳动合同法上的劳动合同。它只是一份证据，或者只是双方就某些必备条款达成的合意，但不是劳动合同。

比较集中的观点就是集体合同不能代替劳动合同。

2、“电子版合同”能否认定签订书面劳动合同

大多数参会者认为《劳动合同法》规定的劳动合同要求一个是形式上的，即要以书面形式，这个书面应当采用合同法的规定。但电子合同使用情况日渐增多，尤其是国外的企业使用比较多。电子合同的出现是电子网络迅猛发展的结果，对于电子合同，如果职工认可该合同，又来要求双倍工资，劳动者的主张就不应该被支持。但如果职工不认可，而且日常工作模式很少用这种模式，在这种情况下就不能认为签订了书面劳动合同。

如何判断电子合同效力，参会者提出应考虑几个因素。第一个是电子邮件是否具有唯一性，个人是不是认可。第二，什么情况下需要电子邮件的往返？如一个在广东，一个在北京，就应该是认可的。第三个要考虑时间远近，如刚发一个电子邮件，明天又说没有合同，这时劳动者的主张就不该被支持。

案例六、仲裁机构按撤回申请处理的案件，当事人起诉后人民法院能否受理？

有的参会者提出，根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，在法定期限内仲裁未处理的案件，劳动者可以直接起诉，但依据《劳动人事争议仲裁办案规则》的规定，按撤回仲裁申请处理的，当事人重新申请仲裁的，仲裁不予受理。在这种情况下，劳动者起诉的，为维护当事人的权益，给当事人一个救济途径。但也有部分参会者认为，按撤回申请处理的并未完成仲裁前置程序，允许当事人直接起诉的做法给了当事人越过仲裁的途径。更多的参会人员突出，应当建立仲裁和诉讼的沟通机制，协调仲裁与诉讼的程序衔接。

案例七、劳务派遣单位发生变化，劳动者工龄如何计算？

1、劳务派遣和用工单位在什么情形下承担连带赔偿责任？

多数人认为，目前用工单位和派遣单位协议不规范，特别是连带责任约定不明。劳动合同主体变更的应签三方协议，而不是单方说明。是否承担连带责任的问题要看派遣协议中是否规范。如果没有明确约定的，应承担连带责任。还有参会者认为不应承担连带责任，而是谁是致害人，谁承担责任。

2、因用工单位的原因，而致使劳务派遣单位发生变化，劳动者的工龄应该如何计算？

《劳动合同法实施条例》第十条所规定的，劳动者非本人原因变更用人单位的，并未将劳务派遣单位排除在外，如果原单位已经支付补偿金的，不再重复计算工龄；如果原单位没有支付补偿金的，则应当连续计算工龄。如果只是用工单位退回的，用人单位重新派遣的不属于此种情况。

案例八、“三角关系”中，劳动关系的确立标准：用工与书面合同之冲突与抉择

1、确认劳动关系的标准是什么？

在确认劳动关系时，首先要尊重劳动合同的约定，后一劳动合同可以按照事实劳动关系确定。认定劳动关系，要有用工的事实，以及体现实际用工事实的证据，如果二者发生冲突时，以用工事实为主。要综合考虑合同、工资支付、保险等。但也有意见认为用工不是劳动关系确定的根本标准。多数人的意见认为要具体案例具体分析。

2、在解决劳动争议案件中，如何取舍各种证据效力？

从保护劳动者权利角度出发，对于劳动者提供劳动的证据，个人所得税缴纳证明，工资由银行发放的，税务局调查个税情况，其效力都应得到确认。

3、如何处理双重或者多重劳动关系在劳动实践中真实存在的现象？对双重或多重劳动关系，《劳动合同法》和《司法解释三》中都未否定，因此可以确认多重劳动关系。但如何处理社会保险关系中对多重劳动关系的影响，养老、失业、医疗、生育保险是唯一的，在双重劳动关系情况下，如何享受社保待遇，也是要解决的问题。

案例九、加班费的举证责任应如何分配？

在讨论中，首先有人提出了加班三要素，就是加班要符合：1、是用人单位安排的，2、在正常劳动时间延长工作的；3、实施了加班的具体工作。以避免在劳动者在正常工作时间外，出于自身原因加班或者没有离开岗位，非加班的情况。维护劳动者和用人单位的合法权益。

针对加班事实举证责任分配问题，大家的共识是：1、对于时间延长问题—谁主张谁举证；2、实施了具体加班的工作—谁主张谁举证；3、是否履行审批手续—单位应对加班进行管理，加班没有审批是单位疏于管理；4、保留证据，也是单位的责任。正常经营管理的单位，都应该有个合理的管理制度。用人单位没有建立考勤、加班制度的话，应该承担不利后果。要保留完整证据，加班审批单、打卡记录、考勤统计表、工作内容证据，例如销售流水票据等。证据形式可以是摄像、录像、签字等。

案例十、人事争议案件主体资格的要求，人事关系与劳动关系的区分

人事关系与劳动关系的区分是中国特有，还有些属历史遗留问题。人事关系和劳动关系就要根据单位性质和人员性质确定。适用公务员法的属于人事关系，还有那些中国特色的事业单位的编制内人员也是人事关系，但如果签订的是劳动合同则属于劳动关系。有的参会者认为，在编与否不能成为区分人事关系和劳动关系的依据。

由于事业单位人事争议的受理范围与劳动争议不一致，在处理事业单位人员实体上适用人事政策，程序上如果事业单位人员签订的是聘用合同，按《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》处理，适用人事争议处理，如果签订的是劳动合同，由劳动法调整。如果是工勤人员或编制外用工方式，按劳动关系处理。

人事仲裁不受理的，法院可能受理，仲裁受理了但法院认为不属于人事争议受案范围的，也可不受理，并说明仲裁裁决不生效。

案例十一、企业是否应支付职工自采暖补贴及补贴标准

有的参会者提出，只有法律才能规定谁来负担，地方政府摊牌到企业的各种收费，包括独生子女费、采暖非等没有法律依据，不应当受理。对于法律问题还要分析哪些是依据，哪些只是参考。

对于企业在税前提留的福利费，对于国家政策性福利，应作为社会福利，纳入劳动法规定福利范围内，作为企业的社会义务。另外一种可以转化为民事协商，对企业是建议性的，非强制性的，这与劳动合同内的劳动条件有区别。这要尊重当事人的意思自治，不是劳动关系产生的，不应纳入争议范畴内。

根据“最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定”和“北京市高级人民法院关于规范判决书援引法律等有关问题的指导意见”的规定，判决书中可以直接引用法律、法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及司法解释等的相关条款，对于规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。

三、模拟法庭

在上一届案例研讨会上，首次尝试模拟仲裁庭模式，取得了非常好的预期效果。本届案例研讨会在上届模拟仲裁庭的基础上，由梁枫律师根据真实案例、真实判决编导了本届研讨会的模拟法庭剧。由北京市高级人民法院民一庭张柳青庭长提供全部法官服装和庭审现场的道具，经过各方人员的准备，有学者、律师反串法官，仲裁员反串原告，法官、工会人员反串被告的“刘老根维权记”实景上演。刘老根作为一个有着40多年工龄的老退休职工，因为单位未给其缴纳社会保险，造成其退休后无法享受养老保险待遇，迫不得已拿起法律的武器维护自己的权利。

模拟法庭有徐阳律师担任画外音，向大家介绍案情。幽默风趣的表演，特别是仲裁员扮演的原告忽而抗议忽纠缠，第三人的纠缠，引来阵阵掌声。编导的成熟，演员表演的自如，使这一出实景剧取得非常好的效果。

在模拟法庭之后，又安排了互动时间，有事先安排人员的发言点评，也有自由发言，还出现了一个自己对号入座的情况，说明参会人员对于模拟法庭的形式已经认可，希望通过这种大家喜闻乐见的方式深入探讨劳动法前沿和热点问题。

四、大会总结

本届案例研讨会的最后一个环节是大会总结。姜俊禄会长首先肯定了模拟法庭的成功，也提出其不足讲起。又用十六个字总结了法学会的特点“学术自由、思想开放、谨慎讨论、活跃论证”。之后姜会长简要介绍了劳动法的发展进程，分析了权利之争和利益之争，讲解了民法观点与劳动法观点的碰撞与结合，提出要关注劳动法的发展，积极参与发出我们的声音。最后姜会长缅怀了刚刚病故的老会员朱和迪律师，也勇敢地讲出自己患病的情况，并希望大家在工作之余，要有好的身体。

五、微博直播

本届案例研讨会首次尝试了微博直播，建立了研讨会微群，通过微博这种网络模式扩大研讨会的影响，延伸研讨会的活动。在研讨会筹备期间，劳动法学会的工作人员就随时通过微博介绍研讨会的进展，提前把要研讨案例提供给参会的微博粉丝，在开会期间，通过微博实时传递会议进程，让那些无法参会的人员与大会同步。在会议进行中和会议休息时，每一个研讨会微群的参与者，又把研讨会延伸到网络空间，在微博上发起一个又一个的讨论，使原本不是一组的人员，也可以通过微博参与到另外一组的研讨当中。

时代在发展，研讨会的形式也在发展，从上一届首次出现的模拟仲裁庭，到本届研讨会的微博直播，研讨会也在与时俱进，我们衷心希望研讨会越办越好！