加强沟通 统一认识 促进劳动争议调解联动机制建设 提升处理劳动争议案件水平

 北京市劳动争议调处专题研讨会会议综述

随着《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》等法律、法规的实施，劳动者与用人单位的法律意识的不断提高，劳动争议案件数量大幅度上升且出现日益复杂和多元的趋势。我市为了更好的处理劳资双方的纠纷，缓解劳资矛盾，解决纠纷，建立了调解联动机制。为了配合我市劳动争议调解联动机制建设，提升劳动争议案件审判水平，经北京市总工会法律部与北京市劳动和社会保障法学会、北京市高级人民法院民一庭共同商定，于2011年1月7日至8日，在北京市房山区北京凯悦莱温泉会议中心组织召开了劳动争议案件专题研讨会，对劳动争议案件审理中出现的新情况、新问题展开了研讨。北京市劳动和社会保障法学会会长姜俊禄博士，北京市劳动和社会保障法学会秘书长、北京市总工会法律部部长张恒顺，北京市高级人民法院审判委员会专职委员、民一庭庭长张柳青，北京市劳动和社会保障局仲裁处处长沈哲恒、苏育，北京市劳动和社会保障法学会常务理事、全国律协劳动法专业委员会副主任王建平，北京市律协劳动法专业委员会主任吴颖萍等出席了研讨会。来自法院、仲裁、律师协会的近40余位从事劳动人事争议理论、实务工作的代表参加了本次研讨会。

北京市劳动和社会保障法学会秘书长、北京市总工会法律部部长张恒顺介绍了研讨会的筹备情况，以及召开此次研讨会的动因。张恒顺部长说，首先、2010年，劳动争议调解联动机制由三方变为六方（政府信访部门、法院、企业联合会加入）后，取得了非常好的效果。截止2010年12月31日，共计受理了22 000件劳动争议案件，其中，成功调解和化解了14 300件。其次、在北京市第一中级人民法院和北京市第二中级人民法院成立专业劳动争议案件审判庭后，审判更加专业化，提出了一些在审判实践当中出现的问题需要进一步进行研讨。第三、市总工会和市劳动法学会申报的关于劳动争议处理工作课题研究的需要。

此次研讨会的主要研讨问题是由北京市第一中级人民法院和北京市第二中级人民法院的劳动争议专业审判庭，结合审判实践工作所提出的，内容涉及劳动争议案件的实体问题和程序问题、劳动关系的认定、社会保险的缴纳、档案丢失的赔偿等。

研讨会首先由北京市第一中级人民法院张弓庭长和北京市第二中级人民法院劳动争议案件审判合议庭的审判员就各自提出的研讨问题进行简要的概括。随后，与会人员畅所欲言，展开了热烈的讨论。虽然，此次研讨会就某些问题仍然没有定论，但还是收到了预期的效果，与会人员均感到受益匪浅，并表示思路宽了，对市总工会和市劳动法学会提供这样的交流平台表示由衷的感谢。

根据会议讨论发言的情况，现对研讨的19个问题综述如下：

1、当事人在劳动仲裁时撤回申请或按撤回申请处理后，起诉至法院，应否受理？

一种观点认为：如果仲裁期间是按照撤回申请处理的，不需要申请人重新申请仲裁，可以直接起诉；如果是申请人主动撤回申请的，应当重新申请仲裁后，法院才能受理。此种情况下，应当加快诉讼进程，允许当事人跳过仲裁程序，直接进入诉讼，不让当事人通过这样的规定控制和延长诉讼。

另一种观点认为：劳动部办公厅在1997年曾经作出过相应的规定，规定当事人应当重新申请仲裁，然后法院才能受理。仲裁期间的按撤回申请处理其实与人民法院按撤诉处理应当是一样的；但不一样的地方是，在人民法院审理案件过程中，一般是两审，一审撤诉的在诉讼时效期间内可以再次起诉，二审撤诉的话一审裁判文书就生效了，当事人就不可能再有诉权了。在劳动争议案件的一裁两审终审的特殊制度下，应当也有相应的规定。为了保护当事人的诉权，如果仲裁期间按撤回申请处理的，仲裁机构可以为申请人出具不予受理通知书，然后当事人起诉至法院。个人申请撤回仲裁的，不能跨越仲裁程序，应当视不同情况处理。不能因为当事人主动申请撤回仲裁，就允许当事人直接到法院起诉。特别是当事人为了减少仲裁程序，故意在仲裁开庭时不到庭，仲裁委员会出具按撤诉处理决定书，当事人就直接起诉至法院。这明显是规避法律的行为。但当事人的这种权利应当控制在一定的时效期间内，通常以一年时效为宜。

多数与会人员认为：当事人在劳动仲裁时撤回申请或按撤回申请处理后，起诉至法院的，应当继续到仲裁机构申请仲裁，由仲裁机构依据相关规定出具裁决书或不予受理通知书，然后诉至法院的，法院方可受理。

2、劳动行政部门以超过申请期限为由不认定为工伤，当事人提起劳动争议和诉讼，如何处理？

一种观点认为：工伤是一种制度，不是说因公负伤叫工伤，工伤是由劳动行政部门认定的一种制度，是按照工伤待遇来处理，而不是按照一般赔偿的待遇来处理。与赔偿是两码事。如果没有劳动行政部门的工伤认定，就不能享受相应的工伤待遇，人民法院也不能按照工伤待遇来处理。

另一种观点认为：工伤认定是前置的程序。工伤认定的申请有一年的期限，当事人均没有申请的，应当视为双方放弃认定工伤的权利。工伤没有认定的，当事人可以按照人身损害赔偿处理。

多数与会人员认为：工伤认定是劳动行政部门的权利，法院没有认定工伤的权利，也不宜由法院来认定是否构成工伤。如果没有劳动行政部门认定工伤的，就不能按照工伤制度来处理。目前尚不易就此类案件进行统一的规定，应根据个案情况，具体问题具体分析，不宜一刀切，也轻易不要按照人身损害赔偿纠纷处理。

3、对当事人的请求是否超过劳动仲裁申请时效，劳动仲裁或法院是只能根据对方当事人的抗辩才能进行审查？还是可以依职权主动进行审查？

一种观点认为：当事人提出抗辩后才能审查时效问题。劳动仲裁或法院不应依职权主动审查并适用时效。诉讼期间应当以当事人在仲裁期间是否提出时效抗辩为前提，如果在仲裁期间当事人没有以超过时效作为抗辩事由，那么在诉讼期间当事人再提出以时效作为抗辩，法院不应支持。

另一种观点认为：仲裁期间，可以有条件的主动审查时效问题。如果在立案时，申诉请求明显超过诉讼时效，就直接出具不予受理通知书。在仲裁时，仲裁机构应初步审查时效，然后告知当事人存在时效问题，告知申请人风险，如果当事人坚持仲裁的，对方当事人亦未提出时效问题，仲裁机构不应主动审查时效。

多数与会人员认为：仲裁和法院均不应依职权主动进行时效审查。如果当事人在仲裁时没有提出时效主张，而在一审诉讼中以超过时效作为抗辩的，法院不应予以支持。

4、劳动仲裁机构以“本委对该争议案件无管辖权”为由，裁决驳回申请，同时注明“如不服本裁决，可在接到本裁决之日起15日内，向有管辖权的人民法院起诉”。之后当事人向仲裁机构所在地法院起诉，如何处理？

与会人员一致认为：因为仲裁机构没有管辖权，故仲裁机构不应再赋予当事人起诉权，仲裁机构应告知申请人到有管辖权的仲裁机构申请仲裁。实际操作时，仲裁机构应当在不予受理通知书中明确告知“当事人可向有管辖权的仲裁机构申请仲裁”。

5、劳动者存在劳动合同法第三十九条规定用人单位有权解除合同的过错（如严重违反规章制度），同时用人单位也存在劳动合同法第三十八条规定的劳动者有权解除合同的过错（如拖欠工资），在劳动合同解除时，能否支持劳动者主张：①劳动合同法第四十六条规定的经济补偿金？②劳动合同法第八十五条规定的加付赔偿金？③劳动合同法第八十七条规定的违法解除劳动合同赔偿金？

多数与会人员认为：首先要确定是谁先提出的解除。劳动者提出解除劳动合同的时间应不迟于用人单位提出解除劳动合同的时间。如果用人单位先提出解除劳动合同，后劳动者主张解除的不应当支持劳动者的主张。在处理此问题时，首先确定提出的时间先后；然后进行解除劳动合同的定性；其后从严把握，保护劳动者的合法利益为原则。

6、宾馆、度假村将后厨发包给个人，定期支付承包费，由个人自行招工用工并发工资，那么宾馆、度假村与个人承包商招用的工人之间是什么关系？

一种观点认为：劳动部关于认定劳动关系的规定，矿山、建筑工程等企业等用人单位，要承担用人主体责任，这类企业用工应当规范，应当认定劳动关系，规范用工管理，否则建筑用工市场会更加混乱。宾馆和矿山是一样的。企业可以进行劳务外包。不管是业务外包还是劳务外包。如果你既不想劳务外包，也不想签订劳动合同是不可以的。企业将其一部分发包出去，是要承担责任的。发包方不可能不知道劳动者的情况（要有职工名册、健康体检、备案登记等，企业应当进行严格的管理，可以通过严格的合同约定，明确用工的人数和报酬标准。用人单位管理的不规范，社会责任没有尽到，那么在无法证明的情况下，用人单位就要承担相应的责任。虽然对某些单位是不太公平的，但是大多数的矛盾都是由于用人单位用人管理的不规范所导致的。

另一种观点认为：按照承发包关系的纠纷处理，应当在承包方不能承担责任情况下，发包方承担连带责任。但是不能因此就要确认什么关系，不能就此要求承担劳动法律意义上的责任。承包方和发包方之间的免责约定是不能对抗其他人的。因为承发包关系是一种特殊关系，不同于承租关系。适用此原则主要解决的就是拖欠农民工工资的问题，其他情况不宜适用该规定，不应在处理范围内。从劳动关系的特性来分析，劳动关系的主要属性就是财产属性和人身管理属性。在审理劳动争议案件过程中，虽然法院还是倾向于保护劳动者的权利，认定劳动关系，但在理论层面说不通，特别是劳动者与用人单位之间没有人身管理属性。

第三种观点认为：这是个案价值的取向问题。个案应当通过价值取向判断处理结果，不宜一刀切，个案分析更为合理。

此问题未能形成多数人意见，但形成的共识是：根据个案情况和个案的价值取向来处理。

7、单位未安排劳动者工作并支付基本生活费的，如果单位拖欠基本生活费，能否等同于拖欠劳动报酬，适用劳动合同法第八十五条：支持劳动者要求单位支付加付赔偿金的请求？另，如果双方没有签订书面劳动合同，能否支持劳动者主张二倍工资？二倍工资的计算是以基本生活费为基数，还是以劳动者工作时的工资为基数？

多数与会人员认为：基本生活费属于劳动报酬范畴，没有签订书面劳动合同，应当支持劳动者主张的二倍工资，二倍工资的计算应当以基本生活费为基数。关于劳动合同法第八十五条的规定问题，原则上法院是可以受理的，但是必须以劳动行政部门的责令为前提。行政途径无法解决的，当事人可以起诉。

8、单位未向主管部门申请批准综合工时工作制或不定时工作制，但单位与劳动者在履行过程中，实际是采用综合工时工作制或不定时工作制来安排工作和计算报酬，如果劳动者以标准工时为基数主张加班费，如何处理？（法律规定需要审批适用的制度是否可以放宽适用）

一种观点认为：按照规定不审批不能适用特殊工时制度，但特殊行业或特殊人群是不需要审批的。可是用人单位要保证劳动者每周休息一天，每天工作不超过8小时。是否能够获得劳动行政部门批准适用特殊工时工作制的关键是要看劳动者是否能够自由安排自己的工作。领导的司机之所以不能取得劳动行政部门批准的原因也就在于劳动者不能控制自己的工作时间，要随时待命的，所以没有获得批准。原则上没有获得批准适用特殊工时工作制企业是不能适用特殊工时制度的，但是就现有的体制，应当允许某些特殊行业，在未取得审批前适用特殊工时制度，但是要求符合特定的条件。

另一种观点认为：第一、企业的规章制度对特定的岗位是否有特殊约定，适用什么工时制度。企业必须要有规章制度，所有岗位都要有规章制度，包括传达室。第二、劳动合同中有没有明确的约定。有了规章制度我们承认用人单位管理到位了，劳动合同中有约定说明劳动者接受了，尽管没有报批，但是我们都可以对用人单位进行适当的照顾。综合计时超时工作的用人单位是要承担责任，这是国家有明确规定的。制度规定和劳动合同的约定是判断标准。工作是否舒服不是认定适用工时制度的标准。司机和值班的门卫只要在不能自行支配时间的期间就认定为在工作中。

多数与会人员认为：用人单位未向主管部门申请批准综合工时工作制或不定时工作制，但单位与劳动者在履行过程中，实际是采用综合工时工作制或不定时工作制来安排工作和计算报酬的是可以有条件的适用的。具体适用条件的构成仍存在争议。

9、用人单位与劳动者第二次签订的固定期限劳动合同到期后，如果劳动者要求签订无固定期限劳动合同，而用人单位要求终止合同，如何处理？（到期终止后用人单位主张不再续签，劳动者要求续签）

多数与会人员认为：第三次签订劳动合同时，劳动者要求签订无固定期限劳动合同的应当支持。签订无固定期限劳动合同的权利在劳动者。用人单位没有权利拒绝。

10、用人单位与劳动者在人民调解委员会主持下就劳动纠纷达成调解协议后，如果对调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议，能否依据《人民调解法》第三十二条直接向人民法院提起诉讼？还是应当先申请争议仲裁？（不应当包括劳动争议案件）

多数与会人员认为：应当先行经过仲裁程序，对仲裁裁决不服的可以再行起诉。劳动争议案件中的仲裁前置程序是劳动争议案件自身的特点和特殊约定，特别诉讼程序应当优先适用。

11、用人单位未给劳动者缴纳社会保险，劳动者自己补缴后，要求用人单位承担赔偿责任的，能否受理？

一种观点认为：如果因为单位原因未缴纳社会保险的可以向劳动行政部门要求补缴，如果因为个人原因未缴社会保险的不能再补缴了。原则上法院不受理社会保险的补缴问题，但应缴纳，用人单位未缴，劳动者在自行缴纳后，持相关的单据、凭证，可以以一般民事损害赔偿为由要求用人单位支付保险费。

另一种观点认为：应当按照最高人民法院的司法解释三的规定来处理。法律没有规定用人单位有义务给劳动者报销缴纳社会保险的费用。但是如果用人单位确实未为劳动者缴纳社会保险，而劳动者自行缴纳社会保险的，可以向劳动行政部门申请解决，如果确实不能补缴，且劳动行政部门已经为劳动者核算了企业应当承担的社会保险数额，那么人民法院可以受理该案件，并依法支持劳动者的诉讼主张。

多数与会人员认为：应缴未缴，现在要补缴，而又不能补缴的，可以在一定条件下以一般民事损害赔偿的原则来处理。但法院受理此类案件的条件尚存在较大分歧，未能达成一致意见。

12、关联公司与劳动者之间的劳动关系，如何认定？关联公司对劳动者怎样承担责任？

一种观点认为：如果能够确认两个或数个公司之间系关联公司，那么在非因劳动者本人原因的情况下，劳动者到其他关联公司工作的，新公司应当承担连续的责任。

另一种观点认为：如果关联公司之间是母子公司关系，那么母公司与劳动者形成事实劳动关系，此后，母公司将劳动者派到子公司工作，工资和保险均由子公司负责，在劳动者起诉母公司时，应先看劳动者与母公司以及劳动者与子公司之间是否签订有劳动合同。母公司是否有与劳动者解除劳动关系的证据。如果子公司已经和劳动者签订了劳动合同，也发放工资，也向劳动者发了解除劳动合同通知，尽管母公司没有发出解除劳动关系的通知，也应该由子公司承担责任。另外，审理此类案件还要考虑劳动者主张的是什么权益，用人单位是否有恶意等因素。

多数与会人员认为：劳动者如果明知已经和新用人单位形成了劳动关系（如：原用人单位与劳动者解除了劳动关系，劳动者与新用人单位签订了劳动合同、或有证据证明新用人单位为劳动者缴纳保险并发放工资等）的，应当认定与新用人单位形成了劳动关系。除此之外，原用人单位应当承担责任。

13、对未签书面劳动合同的二倍工资，其申请仲裁的时效期间如何确定？能否适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定的有关拖欠劳动报酬的仲裁时效期间？

一种观点认为：应当从最后一个月为起算时效标准，如果最后一个月没有超过时效，那么就应当认定全部期间的双倍工资均未超过时效。

另一种观点认为：应严格时效的适用，以每月为标准，如果某月的双倍工资已经超过时效，那么超过时效的月份的双倍工资就不再支持了。例如：用人单位应当支付2008年2月1日至2008年12月31日期间双倍工资，如果劳动者于2009年10月才主张用人单位支付2008年2月1日至2008年12月31日期间双倍工资的，法院仅能支持2008年10月至2008年12月31日期间的双倍工资。

多数与会人员认为：双倍工资仅仅是一种惩罚性的规定，不属于劳动报酬。应当适用时效制度，但未就如何适用时效达成共识。目前，一中院倾向于第一种观点，二中院倾向于第二种观点。

14、在体育运动领域，如何认定运动员与俱乐部之间的关系？（运动员是否可以自由转会？是否需要提前30日通知俱乐部？实践中，倾向于按照劳动争议案件处理。如果按照劳动争议案件处理发生冲突的话，如何处理？

一种观点认为：倾向于认定劳动关系。我们也参考了其他的典型案件，例如马健诉奥神俱乐部案。运动员可以提前30天通知解除劳动关系。俱乐部的预期利益是巨大的。舆论网络的观点主要就是从属性，运动员要接受俱乐部的管理和监督，有的甚至于类似于半军事化的管理。人身依附性也是很强的，应当认定为劳动关系更为合理，但是认定后的特殊性问题的把握是很复杂的。

另一种观点认为：俱乐部化的管理其实是一种体制改革。俱乐部化的管理其实就是此前劳动管理延续下来的。过去都是按照劳动工资计划来管理的，是需要特殊审批的，通过了批准的文艺、体育人才就不属于童工。从计划经济到市场经济的转化过程中，这种管理始终没有变。始终都是纳入到劳动管理当中。可以认定劳动关系，但劳动关系仅保证的是一种基本待遇（例如：最低工资、社会保险等），对于运动员的奖金以及其他待遇等，则需要通过其他特别的规定来规范。

第三种观点认为：首先区分双方的纠纷实质是什么。不能通过认定劳动关系来解决所有的问题。当事人不能仅仅通过认定劳动关系来达到目的，要想达到经济目的的话应当通过其他合同或商事的原则来处理。劳动争议案件不是解决当事人所有的经济诉求。如果完全按照劳动关系处理是不合适的，这类纠纷是有其特点的。如果按照劳动法律来处理，劳动者可以单方行使解除权，但是俱乐部需要的是一种持续性的、相对稳定的关系。运动员和俱乐部均不应被劳动合同所完全限制。在处理此类纠纷时，虽然要考虑到劳动关系的成立，但是要淡化这种劳动关系，在某些问题上不能完全按照劳动法律规定来处理。在处理此类纠纷时要考虑到双方在订立契约时的意思和行业规范及惯例，同时还要考虑到当事人的诚信义务。

多数与会人员认为：倾向于认定劳动关系，但在处理纠纷过程中，有其特殊性和行业特点，在实际处理纠纷时很难用劳动规范去调整，要更多的去考虑双方当时契约的约定和在实际履行过程当中的特点，还有行业的惯例，同时还要考虑到诚信原则。

15、即将毕业的大学生与用人单位签订劳动合同，并在单位上班，如何认定两者之间的关系？（如果是大四的学生，基本学业已经完成，学校已经发放了派遣证，基本上符合就业的条件，同时签订劳动合同的话，应当考虑构成劳动关系。）

一种观点认为：可以有条件的认定劳动关系。应当区别于大学生在校期间在校外的临时用工。用工是劳动关系的成立条件。不管是不是签订劳动合同，都可以认定劳动关系。大学生的身份不是就业的障碍，高中生毕业可以工作，上大学反而要受到就业条件的限制，这是不合理的。大学生除了身份没有解决之外，没有其他的问题，没有拿到毕业证和拿到毕业证，与构成劳动关系没有必然关系，此种情况应当按照劳动关系来管理，总之，按照劳动关系管理比不按照劳动关系管理要好。现在有很多学校是鼓励学生在在校期间出去就业。就业还是继续就学，是学生的自由，应当保护，学生就业的自主权是应当肯定的，此类提前就业应当认定构成劳动关系。是否发毕业证不是我们考虑的问题，只要双方签订了合同，用工了，就是劳动关系。

另一种观点认为：如果已经签订有劳动合同，倾向于按照劳动关系处理，但要区别于勤工俭学和实习的情况。如双方签订了合同，而该合同没有设定条件的，可以认定劳动关系。如果合同有条件的规定，那么在没有达到条件时应当按照合同约定处理。例如，某科研部门要求必须具备一定的学历，在没有取得学历时就不能成立劳动关系。

第三种观点认为：大学生不应该以有没有毕业或即将毕业的区分。只要大学生没有毕业就是大学生，他享有大学生的权利和义务，这是因为其身份性质决定的。只要大学生尚未取得毕业证，那他就是在校大学生。例如：在册军人的问题，在册军人也有其他的工作，我们也不认为是劳动关系。可以认定存在劳务关系。

第四种观点认为：还是应当有一个身份的界定，应以拿到毕业证为原则。拿到毕业证的就是劳动关系，没有毕业证就不是劳动者的身份。即将毕业的大学生也不一定就是劳动关系。要考察对大学生的管理者和人身依附关系到底在哪儿？如果对大学生的管理者还是学校，那么这种情况，就不应当认定为劳动关系。本问题的关键在于学校已经对即将毕业的大学生没有再进行实质上的管理，是可以认定劳动关系的。就此问题，我国立法现在存在缺陷，但国外有相关的规定。

就此问题，未形成多数人意见。

16、用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，对于劳动者要求的仲裁和诉讼期间的工资如何支持？

多数与会人员认为：用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，对于劳动者要求的仲裁和诉讼期间的工资应当支付。时间标准问题，从停发工资之日止的全部时间段的工资；工资标准问题，应当按照所在岗位前十二个月的平均工资支付。此外，上海市的规定，撤销开除决定的，用人单位作出除名决定前的十二个月的平均工资计算，如果劳动者也有过错的，应当承担相应的责任；如果是程序问题的，可以考虑按照最低工资标准计算。此外，考虑劳动者就不合理主张上诉导致时间拖延的，不应当支付上诉期间的工资。

17、用人单位客观上存在《劳动合同法》第三十八条规定的情形，但劳动者向用人单位提交的辞职申请中则写明是“因个人原因”，此种情况下劳动者要求用人单位支付解除劳动关系经济补偿金的，应否支持？（是否是个人的真实意思，如果劳动者能证明在欺诈或胁迫的情况下书写的申请或离职是因为未缴纳保险或未足额支付工资的。没有写离职申请，直接起诉或仲裁的可以支持解除劳动合同的主张）

未就此问题达成一致意见，但表示可以参照问题5的原则考虑。

18、用人单位决定对劳动者调岗降薪，个人亦到新岗位有短暂的工作，后申请仲裁要求回原岗位或主张工资差额，应否支持？

一种观点认为：首先区分变更岗位的原因，其次，岗位变动后已经工作，提出异议的，是否应当有个时间点，多长时间内提出合适。此外，还要审查双方是否有协商变更，是否有书面的变更协议。很多单位是定岗定薪的，规章制度要公示或在劳动合同中有规定，否则是不能任意适用的。调整后的岗位也要考虑其合理性，调整后的岗位是与劳动者的能力相适应的。将大学生调整为保洁员就是不合适的。

另一种观点认为：区分调岗降薪的原因，根据不同情况来具体的分析和考虑。对于劳动者不胜任工作，用人单位是可以调整劳动者岗位的。也就是说由于劳动者的原因调岗的，是可以变更岗位，相应的降低薪酬的。如果不存在劳动者不胜任工作的情形，必须由双方协商书面变更才能调岗降薪，否则，用人单位不能单方调岗降薪。有了劳动合同法第35条的规定，应当严格的执行，不宜突破。如果岗位已经没有了，可以参照《劳动合同法》第40条第3项的规定，即客观情况发生重大变化，由用人单位单方行使解除权。但是因为企业自身原因的问题不应属于客观情况发生变化。企业虽然有经营自主权，但是一旦形成了劳动关系就要严格限制用人单位的此种权利，不应太过随意。另外，还有适时履行原则的适用问题，在某种事实履行状态的情况下，即使没有书面的变更协议，也应当认定为协商变更了。

第三种观点认为：变更岗位降薪，必须要有书面的协议，如果没有书面的变更协议，就不能变更岗位降薪，劳动者即便已经到新岗位工作了，也是可以反悔的，并且没有时间长短的限制。

多数与会人员认为：对于劳动者不胜任工作（由于劳动者的原因），用人单位是可以调整劳动者岗位的。如果不存在劳动者不胜任工作的情形，必须由双方协商书面变更才能变更，否则，用人单位不能调岗降薪。另，用人单位定岗定薪的规章制度应当依法制定并公示，否则不能作为认定用人单位调岗降薪的依据。同时，考虑劳动者已经到变更后岗位工作的情况综合分析。

19、劳动关系解除或终止后，用人单位未及时为劳动者转移档案，或档案丢失，或档案丢失后又找到的，如何确定其损失赔偿数额？（损失情况如何认定？因档案丢失劳动保险无法缴纳？无法享受养老保险待遇？社会最低生活保障有所提高是否赔偿也应该有所提高？）

一种观点认为：此问题在北京市高级人民法院的会议纪要中已经明确给予了答复，但会议纪要是2009年制定的，随着时间的变化，标准也应当适当的提高。因为档案丢失导致的损失很难确定，不能蛋生鸡，鸡生蛋，具体赔偿数额还要考虑到其他因素，同时，考虑当事人的生活状况，用人单位的给付能力等。个别案件突破也就突破了。关于劳动者以特殊工种的档案材料缺失为由，主张档案记载不全导致无法提前退休损失的，通常法院对此纠纷不予受理。

另一种观点认为：原来高院的会议纪要规定是6万元，也就是参考，现在可以适当的考虑往高了调整。未及时转移档案会造成失业保险金的损失。如果在5年以上的，失业保险不能领取，按照24个月最高标准计算有15 000元左右，那么赔偿数额应当适当调整。还有的丢失档案会造成养老保险的损失。现在有的用人单位恶意不为劳动者转档，如果用人单位是恶意不给劳动者转档案的，要由用人单位负担劳动者的养老问题，数额要增加。

多数与会人员认为：高院会议纪要中确定的档案丢失赔偿问题可以根据实际情况，结合各种因素适当地提高赔偿的数额。

研讨会结束时，由张柳青庭长作总结发言。张柳青庭长说，这两天参加会议的同志是四方面的人员，人员很充实，也很注重实务，问题的提出都是来自实际的司法实践中，研讨会使处理劳动争议案件人员的关系更加密切了，使得每位与会人员都学习到了很多专业知识，促进劳动争议案件的审判工作更加专业化。希望大家今后能加强沟通，密切联系。

最后，由姜俊禄会长发言，他表示，这次会议是在非常平等的气氛中进行的，大家的讨论非常的踊跃。针对提出的问题取得了一定的成果，并就一些问题达成共识，有利于统一执法尺度。他还特别强调，其实劳动争议方面的问题还有很多，这也是社会改革和经济发展的产物，劳资纠纷会越来越激烈，越来越突出。劳动争议已逐渐成为社会矛盾中的主要问题，并日益凸显出来。这次会议给法官、仲裁员、律师提供了一个沟通的平台。我们要更好的利用这样的平台，为北京的建设发展贡献力量。